臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第149號原 告 蔡碧玉訴訟代理人 楊德成被 告 李振昆
柯智元賴旭星邱敬林素珍楊貴真鄧銘宏李文華董俊里戴德發林秀冠翁丞沄温春枝胡之偉秦韶嫚翁婉菱王祈麟賴李採霞沈德琬曾勝義黃冠達張家華蕭龍吉陳采婕即陳怡蓉劉旼蓉莊穎敏李陳愛林亭佑陳沛晴林漢泉馬珮瑄林瓊文歐陽成德李素珍楊瓊鳳王元良林聰如何俊毅朱耀祥翁海山李春慧柯振龍柯琇齡魏良守張惠音蔡文和李炳諵鄭惠珍沈康淑嬪何三奇劉昇芸郭東育田惠娟陳麗雅賴建旭官葳倫鐘福松劉玫珮蔡麗芬曾淑蘭何佩玲汪天成游國信許鍾鐘石玉玲馬献謙蘇淑惠姜美雲張瓈月劉金美羅淑娟蔡金樺范秋妝章鴻祺林彥如林碧珍沈佩儀楊家祥楊秀絨石香妹洪玫慧張綺蓉劉㝓明劉㝓碩張世杰共 同訴訟代理人 陳中為律師複 代 理人 古富祺律師被 告 張祐銘
李聰義黃美慈鄭雅文薛惠芸楊展旗謝麗惠何月又林明村官嘉淑蔡惠櫻李青即李盈君胡世忠許淑玲林張彩雲葉建宏即葉一鋒李美瑩趙家燕陳慶齡謝宛融即謝幸茱舒訓英吳德明謝明達李謹安林玉雪蕭珠珍姜俊傑黃麗卧黃陳素珍孫嘉璐財團法人台灣省嘉義市私立東吳高級工業家事職業學校上 一 人法定代理人 黃雲駒被 告 李宗育
林微惠賴儷文李金德陳錫勳蔡岳家余忠正蕭翊丞鄭麗卿受告知訴訟 冠宏建設股份有限公司人法定代理人 陳春貴
李文華林玉美陳經臺謝憲瑞上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國106 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰元，及自民國一０六年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０六年五月十九日起至返還坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A 部分面積一七‧一一平方公尺、編號C 部分面積六‧八一平方公尺之土地日止，按年給付原告新台幣陸拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣叁佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或縮減應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，復為同法第262 條第1 項所明定。查原告起訴時原列鐘福松、歐陽成德、林慶順、李春慧、黃美惠、王妤菁、姜俊傑、莊穎敏、李佩娟、張瓈月、蔡谷明、沈佩儀、顏大為、賴旭星、李文華等人為被告，並聲明請求⒈被告鐘福松等應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如嘉義縣水上地政事務所民國104 年5 月5 日土地複丈成果圖( 下稱附圖) 所示編號A 部分面積17.11 平方公尺、編號C 部分面積6.81平方公尺拆除，並將附圖所示編號A 部分面積17.1
1 平方公尺、C 部分面積6.81平方公尺騰空返還原告。⒉被告鐘福松等應給付原告新台幣（下同）22,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年給付原告4,
570 元。於訴狀送達後，撤回對黃美惠、王妤菁、李佩娟、蔡谷明、顏大為、林慶順之起訴。嗣於訴訟進行中，發現系爭擋土牆係位於坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地延伸而成，其上多棟建物，因而追加288 地號土地之共有人及其上建物所有人、事實上處分權人為被告。又於106 年5 月18日當庭減縮利息起算日及將來相當於租金之不當得利均自10
6 年5 月19日起算，而最終聲明為：⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積17.11 平方公尺、編號C 部分面積6.81平方公尺拆除，並將附圖所示編號A 部分面積17.11 平方公尺、C 部分面積6.81平方公尺騰空返還原告。⒉被告應給付原告22,850元，及自106 年5 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自106 年5 月19日起至返還上開土地止，按年給付原告4,570 元。核原告撤回對被告黃美惠、王妤菁、李佩娟、蔡谷明、顏大為、林慶順之起訴及減縮利息起算日、將來相當於租金之不當得利起算日之聲明，分屬訴之撤回及減縮應受判決事項之聲明，至於原告追加288 地號土地及其上建物之共有人、所有人、事實上處分權人為被告，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、被告張祐銘、李聰義、黃美慈、鄭雅文、薛惠芸、楊展旗、謝麗惠、何月又、林明村、官嘉淑、蔡惠櫻、李青即李盈君、胡世忠、許淑玲、林張彩雲、葉建宏即葉一鋒、李美瑩、趙家燕、陳慶齡、謝宛融即謝幸茱、舒訓英、吳德明、謝明達、李謹安、林玉雪、蕭珠珍、姜俊傑、黃麗卧、黃陳素珍、孫嘉璐、財團法人台灣省嘉義市私立東吳高級工業家事職業學校、李宗育、林微惠、賴儷文、李金德、陳錫勳、蔡岳家、余忠正、蕭翊丞、鄭麗卿等均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。經查，被告無合法占有權源，擅自於原告所有系爭土地上搭蓋如附圖所示擋土牆，被告無權占用原告系爭土地面積如附圖所示編號A 部分17.11 平方公尺、編號C 部分6.81平方公尺。系爭土地遭被告無權占用後，原告藉由多種方式欲請求被告拆牆還地，甚至於103 年12月15日前多次向嘉義縣中埔鄉調解委員會申請調解，嗣經原告以君臨天下社區公寓大廈管理委員會名義向法院起訴請求拆屋還地，然因原告不諳法律，對於法院曉諭原告應注意當事人適格與否不知究為何意，致使上開案件遭法院以當事人不適格而駁回，然被告占用系爭土地至為明確，且系爭土地遭占用之擋土牆為君臨天下社區之區分所有人所有，本件原告雖一再容忍欲與其和解，惟被告均拒不接受，是以，原告依民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，請求被告拆除該建物並將土地騰空交還原告。
㈡又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。再按查無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。系爭土地雖原為耕地，但OO等七人於租約終止後繼續無權予以占用時，既巳依法編定為非耕地使用，即不能再按耕地三七五減租條例所規定之租金標準，計算其可能獲得之不當得利數額（最高法院88年度台上字1894號判決參照）。而無權占有他人土地者，可能獲得相當租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例參照。查被告無權占用系爭土地，即為無法律上之原因而可能獲得相當於租金之利益甚明。因此，原告自得依不當得利法則，請求被告給付自101 年5 月19日起至106 年5 月18日止共5 年之相當於租金之不當得利。關於不當得利之計算，係依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定「城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之十為限」計算，然因本件土地如以申報地價計算，將不足以顯示被告占用系爭土地之對價，是以，應以被告288 地號土地之公告現值計算以為適當。原告僅以年息百分之五計算租金，被告之不當得利金額說明如下：被告占用面積為23.92 平方公尺【計算式：A 部分面積17.11 平方公尺＋C 部分面積
6.81平方公尺＝23.92 平方公尺】，以土地公告現值每平方公尺3,821 元計算，請求5 年相當於租金之不當得利金額共計22,850元【計算式：23.92 平方公尺×3,821 元×0.05×
5 年＝22,850元，元以下四捨五入】。並應自106 年5 月19日起至返還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利4,570 元【計算式：23.92 平方公尺×3,821 元×0.05＝4,570 元，元以下四捨五入】。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告無權占地建擋土牆，未盡維護責任, 造成泥土流失，
地基掏空，結構鑑定不具安全性有崩塌危險，嘉義縣政府針對系爭擋土牆未妥適修繕以致危害公共安全一案裁處60,000元罰鍰，並限期改善排水系統，解決泥土流失、地基淘空、擋土牆龜裂等問題，惟被告至今仍無動靜，且放任附生植物紮根裂縫生長，雨季即將來臨，將帶來不可預期之災害，被告不顧公共安全，避重就輕答辯不可取。
⒉系爭土地遭占用之擋土牆為君臨天下社區之區分所有人所
有，且前經主任委員鐘福松坦承擋土牆為該社區之公共設施，並經建商交付予社區之區分所有人使用及管理，是以，本件被告雖一再推託系爭擋土牆非為其所有云云，實無理由。又系爭擋土牆先於坡下最低處興建，再推下山上土堆積後才蓋屋興建社區，是其設置目的係為商業用途，而非維護社區居住安全，此由多年來原告多次通知被告關於牆體多處滲水應為維修，被告卻未為理睬，迄今系爭擋土牆之排水溝裂開、滲水、堵塞，危牆裂隙變成瀑布沖刷、淘空、泥流漫流，為何系爭擋土牆如係維讀社區居住安全之用會多年未修護，放任附生植物撐裂縫隙，已損及結構安全而應敲除重做？⒊拆除系爭擋土牆係給予被告得以重新修建擋土牆之機會，
並維護原告家人和親友生命、財產安全之權益甚鉅，以防日後發生擋土牆坍塌之危險，顯無權利濫用：
⑴本件系爭牆面噴泥水實已多年，惟近年來建物與牆面下
土方嚴重流失，而系爭牆面下水溝撕裂、土壤軟化淘空，災害加劇，安全問題一再出現警訊。又依103 年6 月30日嘉義縣政府委請土木工程、大地工程專家至社區調查系爭牆面，並做成會勘記錄可稽。105 年10月14日縣府再請技師會勘發現牆與建物間地面下陷更嚴重，指出危牆大裂隙與建物底淘空都在劇烈進行中，危險隨時會發生。排水工程與牆體補強的改善工程都未動工，被告根本無安全顧慮。最有危險的是原告，已滑倒數次，深怕一倒不起；又怕坍塌傷害，威脅生命財產安全甚鉅。
曾為維護雙方安全下，同意有條件租賃，被告也不接受，何來權利濫用？⑵按民法第148 條第1 項權利濫用之規定，係基於權利社
會化之基本內涵，明定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。惟權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀（最高法院92年度台上字第2414號判決參照）。
而有無違反權利濫用禁止原則，最高法院71年台上字第
737 號判例係採利益衡量之觀點，即權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。申言之，權利社會化之意涵係為公共利益而限制私權，並非對任何他人額外賦與任何權利，基於禁止權利濫用原則而為利益衡量，應以權利人及利益人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用。經查，原告依民法第767 條規定為本件請求，係為行使自己之所有權，撥諸上開說明，被告既未經原告同意於系爭土地興建建物在先，又未進行重建或徹底修建系爭牆面，即可預期已淘空之系爭牆面隨時有崩塌並造成原告家人和親友生命、財產安全之重大損害，是以，本件訴訟係原告不得不之決定，亦可避免系爭牆面日後發生崩塌時受法律責任之追究，被告抗辯原告請求拆屋還地屬權利濫用，實無足採。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字1695號判例參照）。經查，因系爭土地與系爭286 、288 等二筆地號土地相比鄰，未開發前三者地價相近，而系爭土地為涵蓄水源而種植樹木與果樹、未破壞水土保持，地價未曾主動申報，然系爭286 、288 地號土地經建築擋土牆，填土整地，並建屋使用（含違法占用系爭土地之面積），地價逐年翻升，尤以君臨天下社區將擋土牆違法占用原告土地，得以再加建豪宅一幢出售，是以，本件原告請求返還不當得利，應以被告所有之288 地號土地公告現值計算，蓋系爭土地是農地，公告現值較低，但被告占用後變更為商業用途，現值高，不是作農業使用，其利益相較懸殊，依上開判例及88年度台上字1894號判意旨，應以對方所受利益為度，請准以被告系爭288 地號公告現值做為不當得利計價，否則若以系爭土地之申報地價計算將使原告所受損害與被告所受利益嚴重失衡，有違事理之平。
⒌系爭土地栽種大量植物，想盡國民涵養水源，淨化空氣之
責，105 年地價雖調增卻仍被輕估價值，被告輕視卻不想還地；被告占地雖不大，卻可增安全距離，收回即是給原告身心安全重要的保障。
⒍被告占用原告系爭土地23.92 平方公尺已屬實確定，理應
將土地騰空交還原告。系爭擋土牆為社區所有，但不為所有土地共有人認同，長期失修，排水不良牆壁龜裂，土壤流失，地基掏空，經嘉義縣政府屢次與專業技師會勘告發限期改善，至今沒動作，損及鄰地人員財產安全，不顧原告權益。前社區管委會委託台灣省土木技師公會進行擋土牆安全鑑定結果；（報告書第12頁）未能符合結構安全要求，特別在東段角偶牆身混凝土損壞情形較為嚴重，最好將破裂處混凝土敲除重作（這處為被告無權占用土地），被告對鑑定報告解讀避重就輕，對已經未能符合結構安全，牆身嚴重龜裂，泥土流失，地基掏空，已有安全之虞，不做改善計晝，還在模糊焦點，未來將損壞社區建物及住戶及鄰地人身財產，有危害公共安全之虞。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積17.1
1 平方公尺、編號C 部分面積6.81平方公尺拆除，並將附圖所示編號A 部分面積17.11 平方公尺、C 部分面積6.81平方公尺騰空返還原告。
⒉被告應給付原告22,850元，及自106 年5 月19日起至清償
日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自106 年5 月19日起至返還上開土地日止，按年給付原告4,570 元。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告李振昆、柯智元、賴旭星、邱敬、林素珍、楊貴真、鄧銘宏、李文華、董俊里、戴德發、林秀冠、翁丞沄、温春枝、胡之偉、秦韶嫚、翁婉菱、王祈麟、賴李採霞、沈德琬、曾勝義、黃冠達、張家華、蕭龍吉、陳采婕即陳怡蓉、劉旼蓉、莊穎敏、李陳愛、林亭佑、陳沛晴、林漢泉、馬珮瑄、林瓊文、歐陽成德、李素珍、楊瓊鳳、王元良、林聰如、何俊毅、朱耀祥、翁海山、李春慧、柯振龍、柯琇齡、魏良守、張惠音、蔡文和、李炳諵、鄭惠珍、沈康淑嬪、何三奇、劉昇芸、郭東育、田惠娟、陳麗雅、賴建旭、官葳倫、鐘福松、劉玫珮、蔡麗芬、曾淑蘭、何佩玲、汪天成、游國信、許鍾鐘、石玉玲、馬獻謙、蘇淑惠、姜美雲、張瓈月、劉金美、羅淑娟、蔡金樺、范秋妝、章鴻棋、林彥如、林碧珍、沈佩儀、楊家祥、楊秀絨、石香妹、洪玫慧、張綺蓉、劉彥明、劉彥碩、張世杰則答辯略以：
㈠系爭擋土牆為開發建商冠宏建設股份有限公司（下稱冠宏公
司）所興建而原始取得所有權或事實上處分權，被告並未受冠宏公司移交系爭擋土牆之處分權限，尚無權拆除該擋土牆，原告請求被告拆除，當事人顯不適格：
⒈按民法第66條第1 項所謂定著物指非土地之構成分，繼續
附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言（司法院大法官會議解釋第93號理由書、最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議（一）參照）。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號民事判決意旨參照）。
⒉本件系爭擋土牆為開發建商冠宏公司於興建君臨天下社區
公寓大廈時所另行構築，目的在於維護社區住戶之居住安全，自屬具有獨立性及經濟上目的之地上物或定著物，應由起造之冠宏公司原始取得所有權或事實上處分權，有冠宏公司於84年1 月7 日出具予嘉義縣政府之切結書載明：
「具切結書人冠宏建設股份有限公司（董事長陳春貴）於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上建築房屋確與原核准地點相符……並無跨越或侵占情事，否則如有違反，致損害他人權益時，具結人願負其一切法律責任外，並聽候貴府指示改善或拆除。」等語（見鈞院104 年度嘉簡字第82號卷一第233 頁），並有系爭建案使用執照卷宗檢附擋土牆竣工圖說可參（見鈞院104 年度嘉簡字第82號卷一第
235 、237 頁）；復依84年興建當時有效之台灣省建築管理規則（79年版本）第28條第4 項規定：「……土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責。」（見鈞院104 年度嘉簡字第82號卷一第219 至220 、247 頁），足證系爭擋土牆為冠宏公司及其負責人陳春貴原始起造，應就越界建築負法律負責。
⒊綜上，本件原告雖主張被告應將系爭土地上如附圖所示編
號Ａ部分面積17.11 平方公尺、Ｃ部分面積6.81平方公尺所示擋土牆拆除，並將土地騰空返還原告云云，惟有關系爭擋土牆之拆除既屬事實上處分行為，自應以對系爭擋土牆具有所有權或事實上處分權之人，始得為之。然冠宏公司從未將系爭擋土牆之所有權或事實上處分權移交給君臨天下社區之全體住戶，被告等社區住戶僅因系爭擋土牆而享有居住安全之公眾利益，詳如後述。從而原告請求被告等君臨天下社區之全體住戶拆除系爭擋土牆云云，其當事人顯不適格，尚屬無據。
㈡次查，系爭擋土牆之設置目的係基於維護君臨天下社區住戶
居住安全之用，具有其公益性質；倘若將擋土牆越界部分予以拆除，將影響其結構安全及原有功能，而有損害社區建築物及住戶之人身財產安全等公共利益之情形，惟原告所受占用土地面積僅23.92 平方公尺之損害，價值僅4,545 元，且原告亦非不得選擇以請求被告價購或支付租金之方式維護其權利，顯然原告請求拆除系爭擋土牆所得之利益甚少，而全體被告所受之損失甚鉅，即得視為以損害他人為主要目的，而與誠信原則相違，自有權利濫用情事，而不應准許：
⒈按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第
737 號判例要旨參照）。⒉本件原告主張其所有系爭土地遭被告等無權占用搭蓋擋土
牆，影響其系爭土地之所有權行使云云。惟系爭擋土牆於前案送請台灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告書第5 頁之
八、鑑定結果及分析（一）⑴敘明：「社區為構築擋土牆後回填之平台與坡地，屬人工地形。」；第12頁之九、結論及建議復敘明：「……考慮現況條件【倘對擋土牆拆除或背填土開挖，必定影響社區旁建築物之安全】，故建議將鑑定標的物破裂處，全面先以無收縮混凝土修補後，再進行牆背側之地質改良，以利後續相關補強工程施工」等語。又依原告所提之嘉義縣政府105 年4 月22日年度山坡地社區「君臨天下社區」安全檢查勘查紀錄之勘察鑑定意見二亦謂：「為防止擋土牆損壞加劇，造成更大損失，強烈建議管理單位盡速完成排水及牆體改善工程。」等語（見本院卷一第175 頁），足證系爭擋土牆係為君臨天下社區建物安全之目的所設置，具有維護公眾安全之公益性質；故無論是台灣省土木技師公會之或嘉義縣政府之勘察鑑定意見，均建議應以修補及改善工程維持其原有功能，而非如原告所主張之拆除後重建。倘貿然將擋土牆越界部分予以拆除，必將破壞其結構安全及原有功能，恐造成君臨天下社區之地基流失，而有害社區建築物之安全，則住戶之人身財產安全亦將無法獲得保障，自有危害社會經濟及公共安全之虞。
⒊況且，系爭擋土牆占用原告所有系爭土地面積價值僅4,54
5 元【計算式：占用面積23.92 平方公尺×土地公告現值
190 元＝4,545 元】，可認金額甚微；且原告除請求拆除擋土牆之方式外，亦非不得選擇請求被告價購系爭擋土牆所佔用土地範圍（被告願以市價即公告現值加四成購買系爭擋土牆佔用範圍之土地）或支付使用租金之方式以維護其權利。是依上開說明，應認原告請求拆除之結果，自己所得之利益甚少，而被告所受之損失甚鉅，即得視為以損害他人為主要目的，而與誠信原則相違，自有權利濫用情事，而不應准許原告以拆除系爭擋土牆之方式為之。
㈢原告雖主張其請求拆除擋土牆係給予被告等人重建擋土牆之
機會，並維護原告生命財產安全，以防日後坍塌之危險，故無權利濫用之情事云云。惟查：
⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。民法第796 條之1 、第796 條之2分別有明文。上開修正之民法第796 條之1 第1 項規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。民法物權編施行法第8 條之3 定有明文。又民法第796 條之1 條文之立法理由謂：對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
⒉經查，本件如就系爭擋土牆越界部分予以拆除，是否影響
其結構安全及原有功能，而有損害社區建築物及住戶之人身財產安全等公共利益之情形，業據鈞院於前案送請台灣省土木技師公會鑑定，已如前述，故無論是台灣省土木技師公會或嘉義縣政府之勘察鑑定意見，均建議應以修補及改善工程維持其原有功能，而非如原告所主張之拆除後重建。
⒊況觀系爭擋土牆占用原告所有系爭土地面積價值僅4,545
元【計算式：占用面積23.92 平方公尺×土地公告現值19
0 元＝4,545 元），占用比例僅1.42％（計算式：占用面積23.92 平方公尺÷291 地號土地面積1681.45 平方公尺＝1.42％】，面積狹小，且縱使拆除返還土地後，原告亦僅能維持原有山坡保育區之原始狀態，而無法為有效之經濟上利用，此與被告因拆除所遭受之公共安全之危害、抑或拆除後重建所需之龐大費用與資源浪費相比，可認利益甚微。故依民法第796 條之1 條文意旨，權衡移除系爭擋土牆越界部分所影響之公共利益及當事人之利益，顯然原告請求拆除之結果，自己所得之利益甚少，而被告所受之損失甚鉅，即得視為以損害他人為主要目的，自有違誠實信用原則，而難認無權利濫用之情事。尤其系爭擋土牆之設置既有防止水土流失、土石塌陷、保障兩造土地使用安全之功能，貿然拆除更會對公共安全造成重大危害，此時應認原告此部分權利行使應予限縮，而免為系爭擋土牆越界部分之拆除，並改為命被告價購越界部分土地或支付使用償金之方式，以平衡兩造之權益。
㈣退步言之，原告雖主張被告君臨天下社區之全體住戶就系爭
擋土牆占用其所有系爭土地面積23.92 平方公尺範圍之土地，受有相當於租金之不當得利，應以被告288 地號土地之公告現值計算云云，並引用最高法院88年台上字第1894號判決為據。惟查：
⒈觀以上揭最高法院判決見解，仍明白肯認基地租金之數額
，應以基地申報地價為基礎；且該判決之論點係以占用原為耕地之土地嗣後依法編定為非耕地使用時，即不能再按耕地租金標準計算不當得利數額，此一案例事實尚與本件原告遭占用之系爭土地地目始終為『田地』、使用分區為『山坡地保育區』，使用地類別為『農牧用地』，並無變更地目或使用分區之情節顯然不同，自無擅加比附援引之餘地。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1 項定有明文。
又建築房屋之基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價（最高法院75年度台上字第37
8 號判決意旨參照）。經查，以原告遭占用之系爭土地申報地價為每平方公尺48元，如按年息百分之五計算相當於租金之不當得利，為每年57.4元（計算式：占用面積23.9
2 平方公尺×申報地價48元×0.05＝57.4元）；縱以年息百分之十之上限計算亦僅為114.8 元。詎原告先是於起訴時主張應以被告所有之社區288 地號土地公告現值計算不當得利為每年4,570 元，嗣於開庭時又改口主張應以每月1,000 元計算租金云云，換算每年租金竟高達12,000元，顯然流於恣意且乏法律依據，更與其所引用之最高法院判決見解無一相符，自難憑採。
㈤被告鐘福松於另案本院104 年度嘉簡字第82號拆除地上物等
事件係表示系爭擋土牆由建商興建完畢後，移交給君臨天下社區公寓大廈全體住戶使用，被告鐘福松係於93、94年間取得嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號房屋之所有權，而君臨天下社區之房屋及擋土牆係於85年建蓋完成交屋，建蓋完成交屋時，被告鐘福松並未參與，被告鐘福松對系爭擋土牆之所有權及處分權為何人並不了解，被告鐘福松係依取得所有權後擋土牆之使用情形向承審法官說明，被告鐘福松自始至終未承認對系爭擋土牆有事實上取分權。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告楊展旗未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前曾到庭抗辯略以：系爭擋土牆是建商蓋的，我們購買時就是這樣，應該由建商出面處理，若有占用原告土地，就應該還給原告，這是我個人意見，不代表全體住戶之意見。
四、被告謝麗惠未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前曾到庭抗辯略以：原告應該找建商處理。
五、被告張祐銘、李聰義、黃美慈、鄭雅文、薛惠芸、何月又、林明村、官嘉淑、蔡惠櫻、李青即李盈君、胡世忠、許淑玲、林張彩雲、葉建宏即葉一鋒、李美瑩、趙家燕、陳慶齡、謝宛融即謝幸茱、舒訓英、吳德明、謝明達、李謹安、林玉雪、蕭珠珍、姜俊傑、黃麗卧、黃陳素珍、孫嘉璐、財團法人台灣省嘉義市私立東吳高級工業家事職業學校、李宗育、林微惠、賴儷文、李金德、陳錫勳、蔡岳家、余忠正、蕭翊丞、鄭麗卿等均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、本院之判斷：㈠關於拆除地上物返還土地部分：
⒈系爭土地為原告所有，系爭土地上有如附圖所示編號A 部
分面積17.11 平方公尺之擋土牆（含側溝）、編號C 部分面積6.81平方公尺之擋土牆側溝。被告係288 地號土地之共有人及地上建物之區分所有權人或事實上處分權人之事實，有系爭土地、288 地號土地及地上建物登記謄本及附圖附卷可稽，並經調閱另案本院90年度執字第1756號返還價款強制執行事件、104 年度嘉簡字第82號拆除地上物等事件民事卷查明屬實，堪信為真實。
⒉如附圖所示編號A 部分面積17.11 平方公尺之擋土牆（含
側溝）、編號C 部分面積6.81平方公尺之擋土牆側溝係冠宏公司興建，冠宏公司已將上開地上物移交與君臨天下社區公寓大廈管理委員會，為冠宏公司法定代理人陳春貴所陳明（見本院卷三第355 頁），而君臨天下社區公寓大廈管理委員會前法定代理人鐘福松於另案本院104 年度嘉簡字第82號拆除地上物等事件陳稱：「（問：本件擋土牆由建設公司興建完畢後，有無移交給區分所有權人或管委會？）當時建設公司是概括把權限及財產都移交給管委會，但沒有提到個別財產或擋土牆問題。」、「（問：被告現在主張擋土牆為何人所有？）是所有被告住戶所有。」、「（問：本件如果要拆除或修繕，被告全體住戶有無權限？）應是全體住戶要概括承受。」等語（見該案卷二第49頁），足見如附圖所示編號A 部分、C 部分之地上物，其所有權或事實上處分權屬被告所有，被告蕭龍吉等人辯稱：冠宏公司未將如附圖所示編號A 部分、C 部分地上物之所有權或事實上處分權移交與君臨天下社區之全體住戶，被告對如附圖所示編號A 部分、C 部分地上物並無所有權或事實上處分權云云，並無可採。
⒊被告所有如附圖所示編號A 部分、C 部分地上物占用系爭
土地，然被告未舉證證明渠等有占用系爭土地之合法權源，固屬無權占有，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號、83年度台上字第2701號判例要旨參照）。經查：
⑴系爭擋土牆於另案本院104 年度嘉簡字第82號拆除地上
物等事件送請台灣省土木技師公會鑑定結果認：「鑑定標的物現況結構體並未發現有傾覆（前傾或後傾）、滑動與基礎承載不足等結構破壞行為，雖鑑定標的物整體無上述結構破壞行為，擋土牆構造物經結構計算分析檢討後之結果未能符合結構安全要求，且東段擋土牆角隅上層牆身，因植物攀附於牆身上，根部已進入混凝土內造成該處牆身嚴重破裂損壞，故該處牆體之結構已有安全疑慮，須進行補強，以回復鑑定標的物原使用功能及延長使用年限。本案擋土牆牆身現有洩水孔數量明顯不足，且洩水孔內有殘留大量之泥砂釋出，研判牆背之主動土壓力側已被入滲水掏空流失，建議先辦理地質改良，再設計地錨工法補強鑑定標的物結構安全，並特別注意錨頭與原擋土牆身兩者須加強固結。對鑑定標的物牆身多處裂縫與施工處，建議以無收縮水泥或環氧樹脂填注進行修補。特別在東段角隅牆身混凝土損壞情形較為嚴重，最好將破裂處混凝土敲除重作，但考慮現況條件【倘對擋土牆拆除或背填土開挖，必定影響社區旁建築物之安全】，故建議將鑑定標的物破裂處，全面先以無收縮混凝土修補後，再進行牆背側之地質改良，以利後續相關補強工程施工」等語，有台灣省土木技師公會鑑定報告書附於另案本院104 年度嘉簡字第82號拆除地上物等事件民事卷可稽，並有該鑑定報告書影本附卷可稽（見本院卷一第91至107 頁），足證系爭擋土牆係為君臨天下社區建物安全之目的所設置，具有維護公眾安全之公益性質，系爭擋土牆既可透過修補及改善工程維持其原有功能，且嘉義縣政府會辦理年度山坡地社區安全檢查，並行文請嘉義縣中埔鄉公所不定期派員檢查君臨天下社區之設施，以維公共安全（見本院卷一第173 頁）。原告亦得選擇以請求被告價購或支付租金之方式維護其權利，系爭社區住戶亦表明願意與原告協調，倘貿然將擋土牆越界部分予以拆除，必將破壞擋土牆之結構安全及原有功能，影響社區旁建築物之安全，並損及附近建物之經濟價值，則住戶之人身財產安全亦將無法獲得保障，自有危害社會經濟及公共安全之虞。
⑵系爭擋土牆占用原告所有系爭土地面積價值僅6,219 元
【計算式：占用面積23.92 平方公尺×105 年1 月公告土地現值每平方公尺260 元＝6,219 元，元以下四捨五入），占用比例僅1.42％（計算式：占用面積23.92 平方公尺÷系爭291 地號土地面積1681.45 平方公尺＝1.42％】，面積狹小，且縱使拆除返還土地後，原告亦僅能維持原有山坡保育區之原始狀態，而無法為有效之經濟上利用，此與被告因拆除擋土牆所遭受之公共安全之危害、附近建物之經濟價值損失，抑或拆除後重建所需之龐大費用與資源浪費相比，可認利益甚微。
⑶綜上所述，原告權利之行使有權利濫用之情形。從而，
原告本於物上請求權之法律關係，請求被告拆除系爭地上物並交還土地，為無理由，應予駁回。
㈡復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例要旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1 項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。本件原告訴請拆除系爭地上物返還土地部分雖因屬權利濫用而無理由，惟系爭地上物之設置確占有原告所有系爭土地，而無正當合法權源，原告請求被告返還相當於租金之不當得利，自屬有據，然其金額，應受上揭土地法第97條規定之限制。本院審酌系爭土地地目為田，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有系爭土地登記謄本附卷可稽，且系爭土地附近工商業不甚繁榮，原告自承：系爭土地作為農業使用，現種植果樹等語，認應以占用系爭土地年息百分之五為計算標準，應屬合理，原告主張應以被告288 地號土地之公告現值年息百分之五為計算標準，與上開規定不符，並無可採。查系爭土地101 年1 月、102 年1 月之申報地價均為每平方公尺48元，105 年1 月之申報地價為每平方公尺56元，有系爭土地登記謄本、申報地價資料附卷可稽，原告請求自101 年5月19日起至106 年5 月18日止共5 年之不當得利，及自106年5 月19日起至返還占用之系爭土地日止，按年給付不當得利（見本院106 年5 月18日言詞辯論筆錄），依此計算（元以下四捨五入）：
⒈自101 年5 月19日起至104 年12月31日止共3 年又227 日：
23.92 ×48×5%×（3＋227/365）＝208元⒉自105 年1 月1 日起至106 年5 月18日止共1 年又138 日：
23.92 ×56×5%×（1＋138/365）＝92元⒊以上合計300 元（208 元＋92元＝300 元）。
⒋自106 年5 月19日起至返還占用之系爭土地止，每年之不當得利：
23.92 ×56×5% ＝67元⒌綜上所述，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請
求被告給付300 元，及自106 年5 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自106 年5 月19日起至返還如附圖所示編號A 、C 部分土地日止，按年給付原告67元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件所命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。又被告蕭龍吉等人陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。另本院依職權宣告未聲請供擔保免為假執行之被告預供擔保，而免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第
5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除應依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 林秀惠