臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第290號原 告 蕭國寶訴訟代理人 林契名律師複 代理人 何勇良被 告 江欽全
江欽旭江坤瑝江炎曉江坤裕上五人共同訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師丁詠純律師被 告 江留
徐江貴美（原名：江明子）張燦欽張燦福張素珍張燦興張其榮江林秀枝江火茂江惠聰江惠義上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國106年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實、同一訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第256條分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。
二、查本件原告起訴時列嘉義縣鹿草鄉下麻村9鄰下半天19、19之1、19之2、19之3號房屋所有權人為被告，並聲明：「1、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○○號土地（下稱系爭土地）上之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。2、訴訟費用由被告負擔。3、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第13頁至第15頁）嗣原告就上開聲明先後為下列變更：
（一）105年3月31日具狀變更聲明為：「1、被告江欽全、江欽旭、江發（管理人江留）、江留應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。2、被告江坤瑝應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。3、被告江炎曉應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。4、被告江坤裕應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。5、訴訟費用由被告負擔。6、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第79頁至第83頁）
（二）105年 5月13日具狀變更聲明為：「1、被告江留、徐江貴美（原名：江明子）、張燦欽、張燦福、張素珍、張燦興、張其榮、江林秀枝、江欽全、江欽旭、江火茂、江惠聰、江惠義應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村 0鄰○○○00號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。2、被告江坤瑝應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。3、被告江炎曉應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。4、被告江坤裕應將坐落系爭土地上之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。5、訴訟費用由被告負擔。6、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第157頁至第160頁）
（三）105年9月7日具狀變更聲明為：「1、被告江留、徐江貴美（原名：江明子）、張燦欽、張燦福、張素珍、張燦興、張其榮、江林秀枝、江欽全、江欽旭、江火茂、江惠聰、江惠義應將坐落系爭土地上如附圖所示C部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號）及附圖所示B部分（面積為116平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。2、被告江坤瑝應將坐落系爭土地上如附圖所示F部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）及附圖所示A1部分（面積為45平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。3、被告江炎曉應將坐落系爭土地上如附圖所示E部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）及附圖所示A2部分（面積為43平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。4、被告江坤裕應將坐落系爭土地上如附圖所示D部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）及附圖所示A3部分（面積為40平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。5、被告江留、徐江貴美（原名：江明子）、張燦欽、張燦福、張素珍、張燦興、張其榮、江林秀枝、江欽全、江欽旭、江火茂、江惠聰、江惠義應給付原告新臺幣（下同）3,905元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告56元。6、被告江坤瑝應給付原告1,142元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告19元。7、被告江炎曉應給付原告1,081元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告17元。8、被告江坤裕應給付原告1,121元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告19元。9、訴訟費用由被告負擔。10、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第317頁至第323頁）
（四）原告上開變更除105年9月7日關於實測後依附圖表明欲訴請拆除地上物及交還土地範圍部分屬更正事實上之陳述外，其餘變更部分則分別屬於民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款所定情形，故依上開規定及說明，均應准許。
三、除被告江欽旭、江坤瑝、江炎曉外之被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386所列各款情形，爰依原告之聲請，就未到庭被告部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地係原告及其他共有人所有。被告等人未經原告及其他共有人同意，私自搭蓋嘉義縣鹿草鄉下麻村第 9鄰下半天 19、19之1、19之2、19之3房屋及其後相對應之鐵皮屋建物（下稱系爭房屋），均屬無權占用。為此，原告依民法第767條第 1項前段、第821條規定，請求被告應將系爭房屋占用到系爭土地之部分拆除，並將系爭土地返還予原告及其他共同共有人。
（二）請求相當租金不當得利部分：
1、被告係無權占有系爭土地，則其等因此獲有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，應甚明確，依前揭規定及最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原告訴請被告返還其所受相當於租金之利益。
2、系爭土地於105年1月間之公告地價及申報地價分別為每平方公尺2,400元及384元，從而應以申報地價年息 10%計算本件不當得利金額為當。又原告應有部分為212960分之11520，依此計算原告所請求自105年9月7日前5年之期間，所得請求相當於租金之不當得利金額如下：
⑴被告江留、徐江貴美（原名：江明子）、張燦欽、張燦福
、張素珍、張燦興、張其榮、江林秀枝、江欽全、江欽旭、江火茂、江惠聰、江惠義無權占用附圖所示C及B部分：
①附圖所示C部分：5年不當得利租金應為2,700元（計算
式：384元/平方公尺206平方公尺l0%ll520/2129605（年）＝2,700元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自 105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為36元（計算式：384元/平方公尺206平方公尺l0%ll520/212960÷12＝36元，小數點以下四捨五入）。
②附圖所示B部分：5年不當得利租金應為1,205元（計算
式：384元/平方公尺116平方公尺l0%ll520/2129605（年）＝1,205元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為20元（計算式：384元/平方公尺116平方公尺l0%ll520/ 212960÷12＝20元，小數點以下四捨五入）。
③綜上，被告江留等人應給付原告3,905元（計算式：2,7
00元＋1,205元＝3,905元），每月給付原告56元（計算式：36元＋20元＝56元）⑵被告江坤瑝無權占用附圖所示F及A1部分：
①附圖所示F部分：5年不當得利租金應為675元（計算式
：384元/平方公尺65平方公尺l0%ll520/2129605（年）＝675元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為11元（計算式：384元/平方公尺65平方公尺l0%ll520/21296 0÷12＝11元，小數點以下四捨五入）。
②附圖所示A1部分：5年不當得利租金應為467元（計算式
：384元/平方公尺45平方公尺l0%ll520/2129605（年）＝467元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為8元（計算式：384元/平方公尺45平方公尺l0%ll 520/212 960÷12＝8元，小數點以下四捨五入）。
③綜上，被告江坤瑝應給付原告1,142元（計算式：675元
＋467元＝1,142元），每月給付原告19元（計算式：11元＋8元＝19元）⑶被告江炎曉無權占用附圖所示E及A2部分：
①附圖所示E部分：5年不當得利租金應為634元（計算式
：384元/平方公尺61平方公尺l0%ll52 0/2129605（年）＝634元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為10元（計算式：384元/平方公尺61平方公尺l0%l l520/212 960÷12＝10元，小數點以下四捨五入）。
②附圖所示A2部分：5年不當得利租金應為447元（計算式
：384元/平方公尺43平方公尺l0%ll520/ 2129605（年）＝447元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為7元（計算式：384元/平方公尺43平方公尺l0%ll 520/212 960÷12＝7元，小數點以下四捨五入）。
③綜上，被告江炎曉應給付原告1,081元（計算式：634元
＋447元＝1,081元），每月給付原告17元（計算式：10元＋7元＝17元）⑷被告江坤裕無權占用附圖所示D及A3部分：
①附圖所示D部分：5年不當得利租金應為706元（計算式
：384元/平方公尺68平方公尺l0%ll52 0/2129605（年）＝706元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為12元（計算式：384元/平方公尺68平方公尺l0%ll52 0/212960÷12＝12元，小數點以下四捨五入）。
②附圖所示A3部分：5年不當得利租金應為415元（計算式
：384元/平方公尺40平方公尺l0%ll52 0/ 2129605（年）＝415元，小數點以下四捨五入），並據而計算原告所請求自105年9月7日補充理由狀送達被告翌日起至被告返還系爭土地止之期間，所得請求被告按月返還之金額應為7元（計算式：384元/平方公尺40平方公尺l0%ll520/212960÷12＝7元，小數點以下四捨五入）。
③綜上，被告江坤裕應給付原告1,121元（計算式：706元
＋415元＝1,121元），每月給付原告19元（計算式：12元＋7元＝19元）
（三）對被告抗辯之陳述：
1、證人陳惠美、張金振、張金榜皆為繼承取得，並非分管契約之當事人，且無親聞親見系爭土地共有人曾有約定分管契約之事實。證人亦不清楚為何可在系爭土地上搭蓋建物，或系爭土地全部共有人是否皆有占領分管部分之土地範圍，原告就系爭土地亦無分管之部分存在。又證人陳惠美所稱之協議，亦非系爭土地全部共有人之協議，僅是陳氏家族幾人之個別行為。從而，依上開三位證人之證述內容皆無法證明系爭土地之共有人曾有約定分管契約之存在。
2、原告以無權占有為原因請求被告拆除房屋及地上物並返還系爭土地，而被告則抗辯其並非無權占有，依民事訴訟法第277條前段、民法第765條、最高法院85年度台上字第1120號判決意旨，應由被告對其占用係有正當權源負舉證之責，否則即應為不利被告之認定。
3、由上開三位證人之證詞內容以觀，益難認系爭土地確有分管契約存在。況默示分管契約必須共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，始足當之。而系爭土地共有人眾多且散居各地，且被告並未舉證證明未占用系爭土地之其他共有人均已明確知悉包含被告在內之部分共有人占用系爭土地特定部分建屋使用之事實，是其他共有人未為任何表示，應認僅係單純沈默而已，尚難逕認共有人間有何默示之分管契約存在。
4、原告本於所有權之作用，訴請被告拆屋還地，雖足使被告蒙受不利，然客觀上原告因權利行使所能取得之利益係在回復其所有物使用、收益之權能完整性。系爭土地未能善加管理，僅由部分共有人各自占用系爭土地特定部分，客觀上反而不利於土地之整體效用，依最高法院45年台上字第105號判例意旨，非屬權利濫用，被告抗辯原告訴請拆屋還地屬權利濫用云云，亦不可採。
（四）聲明：
1、被告江留、徐江貴美（原名：江明子）、張燦欽、張燦福、張素珍 、張燦興、張其榮、江林秀枝、江欽全、江欽旭、江火茂、江惠聰、江惠義應將坐落系爭土地上如附圖所示C部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號）及附圖所示B部分（面積為116平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。
2、被告江坤瑝應將坐落系爭土地上如附圖所示F部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）及附圖所示A1部分（面積為45平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。
3、被告江炎曉應將坐落系爭土地上如附圖所示E部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）及附圖所示A2部分（面積為43平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。
4、被告江坤裕應將坐落系爭土地上如附圖所示D部分（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號）及附圖所示A3部分（面積為40平方公尺）之建物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。
5、被告江留、徐江貴美、張燦欽、張燦福、張素珍、張燦興、張其榮、江林秀枝、江欽全、江欽旭、江火茂、江惠聰、江惠義應給付原告3,905元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告56元。
6、被告江坤瑝應給付原告1,142元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告19元。
7、被告江炎曉應給付原告1,081元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告17元。
8、被告江坤裕應給付原告1,121元，並應自105年9月7日起至返還前項土地之日止，按月給付原告19元。
9、訴訟費用由被告負擔。
10、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕部分：
1、系爭土地面積6,026平方公尺，為原告及被告江坤瑝、江炎曉、江坤裕及其他共有人共有。而被告江坤瑝、江炎曉、江坤裕就系爭土地各具應有部分638880分之5040權利範圍，各計47.53平方公尺。系爭土地上被告江坤瑝使用門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋、被告江炎曉使用門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋、被告江坤裕使用門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋，並非無權占有，該房屋為70幾年建造，以前並無使用權狀，但系爭房屋自古以來都有繳房屋稅、地價稅。被告江坤瑝、江炎曉、江坤裕本於所有權之法律關係，依民法第818條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。原告依民法第821條及第767條第1項前段、中段規定請求拆除系爭土地上之地上物，顯無理由。
2、被告自其歷代先祖迄今，均安居於系爭土地數十年，其等先祖經當時共有人同意後始於系爭土地上興建現門牌號碼嘉義縣鹿草鄉下半天19號、19號之1、19號之2及19號之3房屋，並非無權占用系爭土地。原告在系爭土地上並無房屋，原告本居住於下半天20號，嗣後原告父親蕭金出賣給訴外人張蔥後就搬離此處，土地由訴外人張蔥使用，當初有寫契約書，年代已久遠，渠等曾由父親處聽聞訴外人張蔥長子為張明，訴外人張明再傳給其子張孝一，但張家目前無居住在系爭土地。當初賣給張家之全部土地都由張家使用，先人重然諾，守信用，並無思考到土地所有權狀沒辦理變更。本莊自建莊以來都由渠等祖先開墾，系爭土地地號之母號是401號，不分彼此共同使用，後來才分割出401-2、401-9等地號，被告在該處已100年，代代相傳，相安無事，原告於85年繼承登記，突出現興訟，被告甚感莫名其妙。
3、由證人所述可知，系爭房屋原始起造人並非在系爭土地共有人不知或反對之情形下興建，渠等興建之初應有經其他共有人之明示同意，或有具體行為可認有默示同意：
⑴證人陳惠美出生、成長於系爭土地上門牌號碼下半天17號
，其證稱該17號房屋00年出生時就有蓋、是平房類似三合院建築，係其祖父陳立興建當時應該有約定和協議土地的使用範圍，只是日久那些文件不曉得有無留下來，有聽祖父說過家中長輩約定東邊蓋的誰子誰住，西邊蓋的房子誰住，17號房屋和系爭房屋從來都沒有人反對或叫我們遷走。系爭房屋是江留蓋的，當時蓋好有宴客，我們家和周圍鄰居都有去讓他宴請；小時候曾聽聞祖父和隔壁江留及江存茂討論哪邊由誰來蓋的問題等語，足見同為系爭土地上之共有人即證人陳惠美祖父興建17號房屋時即曾與比鄰之被告江坤瑝等人祖父江留等共有人協議，經彼此同意並約定特定使用範圍後始興建17號房屋，故系爭房屋亦係在此明示約定之下興建居住，並非未經協議即占用系爭土地。⑵除證人陳惠美之證詞外，證人張金振、張金榜亦均證稱系
爭房屋興建完成後被告江留等人確實曾依風俗習慣宴請週遭鄰居，當時各共有人大多在系爭土地上與系爭房屋比鄰而居，如證人陳惠美、張金振及張金榜均分別住於系爭房屋東邊及後面，依證人所述當初作為鄰居之共有人都受邀接受系爭房屋起造人即被告江留等人宴請「入厝」，顯然共有人均知悉系爭房屋之存在與新建，自知悉迄今長達數十年均無人表示反對或要求拆除，如此長時間劃定特定區域、容許分別各自使用之事實，已非單純沈默，足堪認定系爭土地當時之共有人已有明知系爭建物之興建而默示同意之分管協議。
⑶三位證人均證述渠等居住之房屋亦無人表示反對等語，益
見三位證人之祖父亦係劃定渠等居住範圍加以興建房屋，與被告等系爭房屋比鄰，各共有人必然知之甚詳，若非彼此均有言明約定或默示同意，否則依系爭土地共有人人數眾多，若真有無權占用之情，何以迄今數十年之時間均無人表示反對或要求遷出？是系爭房屋確實係在有分管同意之情形下始興建使用。
4、系爭房屋原始起造人與當時共有人多已亡佚，基礎原因事實因年久物遠，不復查考，應有民事訴訟法第277條但書「舉證責任減輕」規定之適用。依證人所述及卷內證據資料，堪認被告等已盡系爭房屋為有權興建之舉證責任：
⑴依最高法院102年度台上字第1704號判決要旨及新近最高
法院105年度台上字第209號判決意旨，實務上諸多與本件基礎事實類似之共有土地地上物是否有權興建之裁判，亦咸認應有舉證責任減輕規定之適用。
⑵系爭房屋起造時之共有人已亡佚者不在少數，當時彼此間
如何與其他共有人協議、約定彼此之使用範圍，其經過與具體內容均無從考查。而上開證人均證述系爭土地歷來均無蕭姓人家居住使用，系爭房屋起造人有無與原告母親蕭康金協議亦因其已歿而無法調查。系爭房屋稅籍資料亦僅從74年 7月起課稅費，在此之前均無資料；另經法院向嘉義縣水上地政事務所函詢之原告取得系爭土地應有部分之歷次登記資料，亦因超過15年保存期限銷毀而無從獲知原始登記共有人之取得情形。被告實已窮盡其調查證據之能事仍無法取得當時之人事物相關資料，堪認本件確有年代久遠而證據無從考查之困難，若依一般通常舉證之程度適用於本案，足認有強被告等人所難而顯失公平之憾，而得依民事訴訟法第277條規定但書降低被告舉證分管協議存在之程度。
⑶依降低舉證程度後之證人與被告陳述，渠等祖先建屋時有
與其他共有人商議約定各自使用之區域始興建系爭房屋，當時為其他共有人所明知，迄今除本件原告外實無人反對或要求拆除，顯有長達數十年之默示意思形成各自獨立使用特定範圍之分管合意。依卷存事證及具體情事，堪認被告抗辯系爭房屋係得分管協議後始興建乙節已符合降低後之證明程度，應由原告進一步更舉反證證明：依當時社會常情、證人所述共有人均知情卻長年不予反對之情形下，系爭房屋是如何反於共有人之同意而無權占用，否則，本於被告已盡降低證明度之舉證責任、舉證責任轉換之效果，原告即應受不利益之認定。
⑷迄今原告仍僅執系爭土地無分管契約存在，被告屬無權占
有、應給付相當於不當得利之租金訴請被告拆屋還地，未見任何具體舉證，其請求於法無據，難認有理。
5、退萬步言，縱認系爭房屋並非基於明示或默示之分管協議而建（假設句，被告否認），被告數十年來、甚自出生以來均世代居住於該地，不曾有其他共有人反對，甚且各共有人均各自劃定範圍為排他性使用，可認有長期、具體之正當信賴值得保護。原告成為共有人已逾15年均未向被告反應分管問題，依其與系爭土地無關連之事實，本件請求以損害諸多共有人之生存利益為目的，屬濫用權利而不應准許：
⑴依最高法院105年度台上字第209號、101年度台上字第110
6號判決意旨，權利是否濫用，應視以行使權利之結果是否造成他人或社會重大損害而自己僅獲得極少或不成比例之利益加以判斷。
⑵如認就系爭建物是否經分管協議後始興建乙節不能適用舉
證責任減輕之規定，或雖得減輕舉證程度但被告等尚未盡減輕後之舉證責任（均為假設句，被告否認），原告請求被告拆除系爭建物並給付不當得利之主張仍屬權利之濫用，難認正當：
①系爭土地之共有人已各自劃分使用居住範圍，據所有證
人之證述，此情自有記憶以來均固定未曾變化，而被告先祖江發之戶籍資料，其早於39年時即居住於嘉義縣鹿草鄉下半天19號，該謄本乃國民政府來臺而整編重製，實際上在39年之前即住於該址，顯見被告世世代代居住於系爭土地上，未曾變動。將此與證人即其他共有人對系爭土地之利用情形相互勾稽，堪認系爭土地共有人上各自劃分特定部分加以使用之事實已經過數十載世代承襲，已足致共有人間產生高度之正當信賴。
②三位證人一致之證述上開穩定持續存在之分管事實不但
歷時已久，且此期間內從來不曾有任何共有人加以反對或提出應予變更之請求。而原告係在70年5月20日即因繼承而取得系爭土地持分成為共有人，縱其因未居住於系爭土地，因繼承取得而對分管事實不知情，然至遲於87年11月18日其已完成分割繼承之登記，依一般常情，不動產價值較高，取得不動產權利者均會對其坐落地點、價值、使用現況等客觀條件加以探知，至少於87年11月18日其應合理可知系爭土地有系爭房屋之現實。惟其仍選擇放任原本即已長達數十年之使用現狀繼續，至105年2月18日始主張權利，實際上不啻擴大各共有人對系爭房屋使用現況之信賴，已難認本訴之提起係合理行權利。
③依法院向民事執行處調卷之結果，系爭土地共有人張樹
根曾因積欠銀行債務而受強制執行，其對系爭土地之應有部分於97年1月22日由訴外人賴勁輔拍定買受，依法原告必然曾受本院民事執行處通知詢問是否行使共有人之優先承購權，而該強制執行事件之拍賣通知已載明系爭土地上有共有人興建之建物，其法律關係不明等語，可見原告確實早已知悉系爭土地上有各共有人之建物，卻遲未予反對，此與證人陳惠美所述確實收過法院通知張樹根應有部分被拍賣乙情互核一致，屬上開最高法院判決所指在相當期間內不行使權利，足以引起被告等人之正當信賴，以為原告不欲行使其權利。原告忽又出而行使權利，足令被告陷於窘境之情形。
④證人及被告均陳述系爭土地上從未看過蕭姓人家居住，
可知其與系爭土地之連結甚低，反觀被告於系爭土地上乃自日據時代之先人即居住於上，代代相傳生於此、長於此更於死後立牌供奉於此，居住在系爭土地上之所有共有人均自渠等出生即深切信賴渠等居住之房屋乃先祖有權合法興建之建物。不惟被告如此，三位同為共有人之證人均證述其等居住使用情況亦同，則若許原告拆除被告等人之系爭房屋，顯是以破壞16位被告長達數十年正當居住信賴之代價，成就從未居住在該地、拆除系爭房屋後亦不會居住在該地之原告212960分之11521應有部分權利，其他未被列為本件被告之其他共有人房屋，勢必在將來亦面臨本件同樣問題，如准原告所請，則與承認原告得為其細小之持分毀滅眾人數代家業無異。原告行使權利而導致眾多他人受損害之結果與程度，遠高於自己獲取之輕微利益，原告之作為實屬權利濫用。⑤原告亦承認希望以分割取得一塊地，可見釜底抽薪徹底
解決本件紛爭之道應為「分割共有物之訴」，將原本各共有人占用之部分劃歸其單獨所有，即可保全被告及將來潛在被告之共有人使用權利，不致拆除歷代居住之房屋，同時又可保障對系爭土地無使用利益之原告應有部分權利。原告明知如此，卻仍捨此不為而請求拆屋還地，堪認其權利之行使係以損害其他共有人為目的，其請求並無保護之必要，應予駁回。
5、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）除被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕外之被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。惟被告張燦福曾到庭陳稱：其意見與被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕之陳述相同。
三、不爭執與爭執事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭土地面積6,026平方公尺，為原告、被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕及其他共有人所有。依土地登記簿登記原告之應有部分為212960分之11520。被告江欽全、江欽旭之應有部分各為212960分之2520。被告江坤瑝、江炎曉、江坤裕之應有部分各為638880分之5040。
2、如附圖所示系爭土地上之地上物，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋為被告江坤瑝所有；門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋為被告江炎曉所有；門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋為被告江坤裕所有。
3、原告目前並無占有使用系爭土地任何部分。
（二）爭執事項：
1、被告所有如附圖所示地上物是否無權占用系爭土地？被告是否基於分管契約而占用如附圖所示地上物之基地範圍？
2、原告就系爭房屋訴請被告拆屋還地是否構成權利濫用？
3、原告得否訴請被告給付相當於租金之不當得利？
四、本院之判斷：
（一）被告所有如附圖所示地上物是否無權占用系爭土地？被告是否基於分管契約而占用地上物基地範圍之系爭土地？
1、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號判決意旨參照）。被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕對系爭土地為原告與渠等及其他共有人所共有，如附圖所示地上物分別占用如附圖所示範圍之系爭土地等情，既無爭執，且被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕抗辯其占用系爭土地屬有權占有，揆諸上開說明，自應由渠等舉證證明其占用系爭土地具有正當權源，如渠等未能舉證證明其占有係有正當權源，則應認原告主張被告無權占有系爭土地為可採。
2、被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕就系爭房屋占用系爭土地特定位置之權源固抗辯：渠等自其歷代先祖迄今安居於系爭土地數十年，其等先祖均經當時共有人明示同意或有具體行為可認有默示同意始於系爭土地上興建如附圖所示系爭房屋，具有默示分管協議之存在，並非無權占用云云，並舉證人陳惠美、證人張金振、張金榜之證詞為佐。然按應有部分乃係抽象的存在於共有物之任一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分。而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決議意旨可資參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參照）。而原告目前並無占有使用系爭土地任何特定部分乙節，為兩造所不爭。再對照被告江坤瑝、江炎曉、江坤裕所提出之共有人名冊（見本院卷一第249頁）、系爭土地使用現況圖及使用人名冊（見本院卷二第314頁、第319頁）以觀，堪認並非系爭土地之全體共有人均已分別占用部分系爭土地之特定範圍，目前僅有部分共有人占有使用系爭土地之特定範圍。又默示分管契約必須共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，始足當之。而系爭土地共有人眾多且部分共有人散居全台各地，此有上開共有人名冊（見本院卷一第249頁）及系爭土地登記謄本（見本院卷一第165頁至第185頁、第253頁至第255頁）在卷可佐，依此共有人人數及使用現況等客觀情狀，自難遽認未占用系爭土地之其他共有人均已明確知悉包含被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕在內之部分共有人占用系爭土地特定部分建屋使用之事實。而證人即系爭土地共有人陳惠美、張金振、張金榜固於本院審理時均證稱：系爭房屋是被告江留蓋的，當時蓋好有宴客，伊家和周圍鄰居都有去讓他宴請（見本院卷二第12頁至第23頁）等語，然渠等均僅概括證稱系爭房屋落成時曾獲邀參與入厝宴客乙情，並未明確證述系爭房屋落成入厝宴客當時之全體共有人究否均曾獲邀出席。是縱有入厝宴客之事實，仍未能推論出未占用系爭土地之其他共有人均已明確知悉包含部分共有人占用系爭土地特定部分建屋使用之事實，從而，亦無從推斷其他共有人就系爭房屋因興建而占用特定位置乙節已互相容忍、未予干涉。又證人陳惠美雖證稱：伊小時候曾聽聞祖父和隔壁江留及江存茂討論哪邊由誰來蓋的問題（見本院卷二第12頁至第17頁）等語，然系爭土地於36年5月1日辦理總登記時之共有人即有江耀、江淮、江得、莊過、江陳傳、陳朝慶、張蔥、陳立、陳志、陳朝通、江發、蕭金、江洽、江阿記等多數人，此觀系爭土地登記謄本即明（見本院卷二第117頁以下），縱令證人陳惠美上開證詞屬實，亦僅能證明其祖父陳立與嗣後於65年7月6日因遺產分割登記取得應有部分之共有人即被告江留曾進行協議之事實，其協議範圍及拘束力並未能當然及於當時其他共有人。此外，系爭土地面積為6,026平方公尺，以被告江欽全、江欽旭之應有部分各為212960分之2520、被告江坤瑝、江炎曉、江坤裕之應有部分各為638880分之5040計算渠等應有部分權利範圍面積合計約為285平方公尺。然被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕所有之系爭房屋基地占用如附圖所示特定範圍面積總計已達644平方公尺（包含編號A1、A2、A3、B、C、D、E、F），堪認渠等所有系爭房屋占用系爭土地範圍已超過渠等應有部分比例換算之實際土地面積，益難逕認系爭土地上興建如附圖所示系爭房屋均經當時共有人明示同意或默示同意。被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕既未能進一步舉證證明未占用系爭土地之其他共有人均已明確知悉包含渠等在內之部分共有人占用系爭土地特定部分建屋使用之事實，是其他共有人未為任何表示，應認僅係單純沈默而已，尚難逕認共有人間有何明示或默示之分管契約存在。從而，上開被告自不得執此對原告主張有權使用系爭土地如附圖所示地上物基地之特定範圍。
3、至被告江欽全、江欽旭、江坤瑝、江炎曉、江坤裕固抗辯系爭房屋原始起造人與當時共有人多已亡佚，基礎原因事實因年久物遠，不復查考，應有民事訴訟法第277條但書「舉證責任減輕」規定之適用，依證人所述及卷內證據資料，堪認被告已盡系爭房屋為有權興建之舉證責任云云。然按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣（最高法院99年度台上字第836號判決意旨參照）。本院審酌被告是否基於分管契約而占用如附圖所示地上物之基地範圍，確屬年代已久之陳年舊事，因人事已非而甚難查考，惟就上開被告所提出之戶籍資料、房屋稅籍資料及所引用之證人陳惠美、張金振、張金榜證詞以觀，縱令本於經驗法則及降低後之證明度，仍僅能推知渠等在系爭土地上所興建系爭房屋設籍居住已久，以及渠等祖先曾與毗鄰之共有人協議房屋興築處所之事實，而無從推知未實際在系爭土地占有使用特定範圍之其他共有人是否確有明示同意或依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而堪認已默示同意系爭房屋占用如附圖所示特定範圍之事實，依上開說明，仍難因被告引用前揭規定即認渠等已就系爭房屋為有權興建盡其舉證責任。
（二）原告訴請被告拆屋還地是否構成權利濫用？
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950號、100年度台上字第1728號判決要旨參照）。再按在私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果（最高法院105年度台上字第209號判決意旨參照）。
而是否濫用權利，同院101年度台上字第1106號判決亦指明：「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」職是，權利是否濫用，應視以行使權利之結果是否造成他人或社會重大損害而自己僅獲得極少或不成比例之利益加以判斷。
2、原告於87年11月18日辦理繼承登記後，遲至105年2月18日始提起本件訴訟，此觀土地登記謄本（見本院卷二第141頁）及原告之起訴狀即明。而原告自陳其擔任過土地代書，系爭土地繼承登記為其自己辦理等語（見本院卷二第186頁），足見依原告之智識能力，其於辦理繼承登記後得就系爭土地應有部分主張之法律上權利，應非毫無所悉；而卷內並無證據足認原告當時即曾對系爭土地應有部分之權利已積極清查處理之舉。嗣於97年間，系爭土地當時之共有人張樹根因其應有部分遭債權銀行聲請強制執行，本院民事執行處當時曾發函通知系爭土地全部共有人陳報是否行使優先承買權，原告亦為受通知者之一，此據本院調取96年執字第10364號民事執行卷宗（見本院卷一第339頁至第361頁）查明無誤，原告於當時業已辦妥繼承登記近10年，其於收受上開通知後亦無對系爭土地應有部分之權利為後續積極清查處理之舉。是原告自辦理繼承登記後迄本件起訴止，對於系爭土地之使用狀況長期沈默達17年，始終並未對共有人請求拆屋還地，當足以引起被告及其他共有人之正當信任，以為原告已不欲以訴請拆屋還地之方式行使其權利。另衡酌原告目前居住在桃園市平鎮區，有原告之年籍在卷可稽，且原告亦自陳：自其母親作為系爭土地共有人迄其辦理繼承登記為止，均未在系爭土地有居住使用情形等詞（見本院卷一第168頁）；被告等人則至少自其曾祖父江阿記起即設籍居住在系爭土地，代代相傳，此觀卷附戶籍謄本資料即明（見本院卷一第99頁至第111頁），是堪認原告固屬系爭土地共有人之一，然其與系爭土地之連繫因素顯然較被告為薄弱。在本院審理期間，原告固曾表示其最希望透過分割系爭土地取得一筆土地（見本院卷一第315頁）等詞。惟本院審酌系爭土地並非已全部蓋滿建物，此觀系爭土地地上物現況圖即明（見本院卷二第319頁），原告如欲透過分割系爭土地以取得一筆仍可供利用之單獨所有空地，亦非僅有訴請拆除如附圖所示系爭房屋一途，且系爭房屋仍屬具有經濟價值之地上物，目前仍供被告等人居住使用；又系爭土地上之地上物亦非僅有如附圖所示系爭房屋，僅拆除系爭房屋，仍未能達成使系爭土地易於分割之情形。縱令原告訴請拆除系爭房屋後，再訴請分割系爭土地，原告亦未必能分得如附圖所示地上物之基地範圍，則其本件訴請拆屋還地，原告自己所得利益多寡猶難確認，而被告將承受之財產上損失及此舉對物之經濟效用之損害卻屬立即而明顯，依上開說明，原告此舉即非不得為以損害他人為主要目的。故基於物之經濟效用及共有人間之公平性維護考量，原告在目前客觀情形下，就系爭土地應有部分之權利行使自應以訴請分割共有物，再透過共有人間分割共有物時之找補機制加以調整，始符權利行使之誠信原則。是其僅針對部分共有人即被告提起本件拆屋還地訴訟，致令共有人間已維持長期和諧之安定狀態陷於紛爭，自難謂與誠實信用原則無違。從而，本件被告對於原告雖難執分管契約作為渠等占用系爭土地如附圖所示特定部分之權源，惟原告提起本件拆屋還地訴訟，既有違誠信原則，非無權利濫用情事，故其訴請判命被告應拆除如附圖所示地上物，返還土地於原告及其他共有人全體並請求判命被告返還相當於租金之不當得利，均難准許，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於民法第767條及第821條規定之法律關係訴請判命被告應拆除如附圖所示地上物及返還相當於租金之不當得利，有違誠信原則，非無權利濫用情事，所請自難准許，均應予駁回。是其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 曾宏揚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 黃妍爾附圖：105年8月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖（見本院卷一第301頁）