臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第356號原 告 教育部法定代理人 潘文忠訴訟代理人 葉建偉律師被 告 何吳寶月
何先立何先偉上 一 人訴訟代理人 張巧妍律師被 告 何明田
何國安上列當事人間請求給付租金等事件，經本院於民國106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬參仟壹佰肆拾元，及其中新臺幣壹拾陸萬肆仟捌佰玖拾伍元，被告何吳寶月自民國一０五年四月九日起至清償日止，被告何先立、何先偉、何國安、何明田均自民國一０五年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由原告負擔百分之七十七，其餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾柒萬參仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。原告起訴時訴之聲明第1項為：「被告應連帶給付原告新台幣（下同）859,045元，及其中581,352元自民國105年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自105年3月1日起至清償日止，依逾期利息按年息百分之五計算之金額。」。嗣經內政部國土測繪中心測量被告占用範圍後，原告於106年3月8日變更聲明為：「被告應連帶給付原告790,556元，及其中570,252元自105年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自105年3月1日起至清償日止，依逾期利息按年息百分之五計算之金額。」而被告對於原告所為上開聲明減縮無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告教育部之法定代理人原為吳思華，於本院繫屬中變更為潘文忠，並以書狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
三、被告何吳寶月、何先立、何明田、何國安經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）嘉義市○○段○○段○○○○○○號國有學產土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，原告為系爭土地之管理者。又被告等5人所有號碼嘉義市○○街○○○巷○號之建物（下稱系爭建物）無權占用系爭土地，積欠原告自92年1月至104年12月止，相當於租金之使用補償金570,252元，及自92年11月1日起至105年2月29日止之遲延利息182,658元，合計790,556元。
（二）系爭建物為何武生前所建造，何清化為何武之繼承人，因何清化於何武死亡後並無聲請拋棄繼承，被告等5人復於何清化死亡後亦無聲請拋棄繼承，故系爭建物依序由何清化及被告等5人所繼承。且被告等5人因積欠租金乙事，經原告前依督促程序聲請核發支付命令，並經鈞院核發87年度促字第3468號支付命令，原告並據此聲請強制執行，但因執行未果而經鈞院核發債權憑證，足證被告等5人確曾有占用系爭土地，原告請求被告等5人連帶給付相當於租金之不當得利，應屬有據。鈞院93年度重訴字第37號民事判決（下稱另案確定判決）雖認定何吳寶月等21人需將系爭建物拆除，並將系爭土地返還予原告。然除何清化之繼承人即被告等5人外，其餘同屬何清化之繼承人均於另案確定判決表示拋棄繼承之意思表示，而被告何吳寶月迄今仍居住於系爭建物，則被告等5人既因繼承之法律關係取得系爭建物之事實上處分權，原告依各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第6點前段、第7點第1項、第8點之規定準用民法第179條、第229條、第233條之規定請求被告等5人給付使用補償金及遲延利息，於法有據。退萬步言，被告何吳寶月目前仍居住於系爭建物上，其亦應給付使用補償金等費用。
（三）使用補償金之計算方法乃係「公告地價」乘以「土地使用面積」乘以「年息5％」除以「12個月」，而計算得出月使用補償金。因系爭土地於93年前之公告地價為7,700元、93年後則為7,500元，因此月使用補償金依序為3,818元、3,719元（計算式：7,700×116.74×0.05÷12=3,745、7,500×116.74×0.05÷12 =3,648，元以下四捨五入，下均同）。則被告等5人自92年1月起至104年12月止，總計積欠使用補償金計570,252元。
（四）被告等5人迄未給付分文使用補償金，則原告得依各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第8點之規定，請求被告等5人給付遲延利息。而遲延利息之計算方法乃「使用補償金」乘以「5％利息」除以「12個月」再乘以「占用月數」。原告亦得請求被告等5人給付未給付使用補償金所衍生之遲延利息總額182,658元。另被告等5人係無權占有使用系爭土地，原告即得依被占用原則之規定請求其等給付使用補償金，因此產生原告提供勞務與他人或提供或與他人使用、收益，以取得代價之行為，符合營業稅法第3條第2項之規定。而營業稅是轉嫁的，最後應由消費者負擔，被告等5人應給付使用補償金，並依財政部之函釋已揭櫫收取使用補償金仍應核課營業稅，是此部分之營業稅自應由被告等5人負擔。原告主張使用補償金計570,252元及遲延利息總額共182,658元，分別乘以5％做為營業稅金，分別計算得出28,513元、9,133元（計算式：570,252×0.05=2 8,513、182,658×0.05=9,133）。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、原告起訴請求被告等5人給付使用補償金，當事人適格：⑴長期占有系爭建物者為何清化及其繼承人即被告等5人，
此參另案確定判決於理由中認定：「....依嘉義市政府代管教育廳經營省有學產土地登記卡內容所載原土地使用人為何武，於其死亡後現為何清化使用，並以占用之關係使用該筆土地。另依該筆土地基地租金徵收底冊於契約書字號、契約年限等登記欄位為空白，及積欠租額欄位部分加計有使用補償金字樣等證據所示，該筆土地之使用人係以占有關係使用之，無相關租約資料等情....被告何吳寶月、何明田、何先偉之被繼承人何武及何清化以使用補償金方式使用系爭土地，被告對此並不爭執....」等語自明。
足見另案確定判決對於何武及何清化占有之事實，並以給付使用補償金之方式使用系爭土地已為認定，本件自應受上開另案確定判決所認定事實之拘束。
⑵雖何武之繼承人尚有如另案確定判決所載之何吳寶月等21
人，然何武之其餘繼承人既於另案確定判決中表示放棄對於系爭建物之所有。則系爭建物迄今仍為何清化之繼承人即何吳寶月所占有使用，而被告等5人即屬因繼承而取得占有系爭建物，並依上開說明無須事實上已管領其物或有交付之行為，更無須有占有之意思，則無論被告等5人是否有均長期占有系爭建物使用系爭土地，並不影響原告起訴僅列被告等5人為被告，而未追列何武之其他繼承人為被告，產生當事人不適格之問題。況被告何吳寶月為其餘被告之母親，除非其餘被告能舉證從未返家探視母親，否則其因被告何吳寶月占有使用系爭建物及系爭土地，亦因同生共同占有之效力。
2、系爭建物既經另案確定判決判命應行拆除，但被告等5人於另案確定判決後，仍基於占有之事實，而繼續占有使用系爭建物，自因構成一個新的占有事實，且因無占有合法權源存在，仍屬無權占有。則被告等5人占有使用系爭建物，自應給付相當於租金之不當得利即使用補償金。
3、被告何先偉雖辯稱原告請求遲延利息部分有複利云云，然因原告前依督促程序請求被告等5人連帶給付自92年11月1日起至105年2月29日止之使用補償金581,352元，依各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第8點之規定，原告本得請求被告等5人未給付使用補償金所衍生之遲延利息，而各項使用補償金之遲延利息，若依遲延利息發生日至105年2月29日分別計算遲延利息，但彼此間並無重疊。
亦即依上開公式計算，縱將使用補償金之總額計算得出再加計遲延利息亦僅屬先加後乘或分別加乘再加總之數學概念【例：(2+2)×2= 8；2×2+2×2=8】，並不影響遲延利息請求之計算方法，且105年3月1日前之遲延利息總額，於核發支付命令時即已將數額特定，成為獨立之債權，則該遲延利息債權自督促程序核發支付命令後之105年3月1日再行起算利息，並無重複計算利息之問題。
4、被告等5人於另案確定判決中曾辯稱兩造間存有租賃契約之關係存在，其等非無權占有。另案確定判決亦認定，何武及何清化係基於給付使用補償金之方式占有使用系爭土地。被告何吳寶月辯稱使用補償金過高云云，且非主張時效抗辯，則原告因信賴被告等5人會給付使用補償金，被告等5人又於另案確定判決中主張兩造間有租約關係存在，則無論是基於租約或是使用補償金，被告等5人均應給付費用。原告在等候被告等5人之善意回覆下，遭被告等5人以此為時效抗辯，難謂無違反誠實信用原則。況另案確定判決命被告等5人拆屋還地確定，則原告亦基於等待被告等5人自行拆除系爭建物致使原告因此有部分使用補償金之請求產生罹於時效之虞。再者，被告何吳寶月並非主張時效抗辯，乃係主張使用補償金過高，足見其已承認原告之請求，而使時效重新起算。而被告等5人長期以來除均知悉被告何吳寶月直接占有使用系爭土地乙事，被告等5人是否無間接占有使用系爭土地，亦非無疑，揆諸上開說明，被告等5人現以罹於時效置辯，有違誠實信用原則，不足為取。
（四）聲明：
1、被告應連帶給付原告790,556元，及其中570,252元自105年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自105年3月1日起至清償日止，依逾期利息按年息百分之五計算之金額。
2、訴訟費用由被告等5人負擔。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告何先偉、何國安：
1、否認無權占用系爭土地，又依另案確定判決所載，原告主張系爭建物為被告何先偉祖父何武所有，因此訴請何武之全體繼承人拆屋還地，今卻主張被告何先偉先父何清化所有，顯有矛盾。且原告主張何清化生前以系爭建物無權占用系爭土地，及其繼承人即被告等5人基於繼承而接續占有，被告等5人為其繼承人亦無拋棄繼承之事實，自應連帶賠償其所受相當於租金之不當得利云云，原告既係主張繼承關係，當以何武之全體繼承人為被告，乃僅列何武之子何清化之繼承人為被告，顯屬當事人不適格。如其以民法第179條為不當得利之請求權基礎，不當得利之債務屬可分債務，應由應給付之全體債務人依民法第271條規定平均分擔。則原告請求被告等5人「連帶」返還系爭不當得利，自屬無據。
2、按不當得利之利得人所應返還之利益係「所受之利益」，故不當得利之請求權人得請求返還之範圍，自應以利得人所受之利益為限，是應斟酌土地所在位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，以為決定。又所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。查：
⑴參另案確定判決主文，系爭建物面積約為60平方公尺、房
屋結構為木造瓦頂，又位居僅1米小巷之中，設若被告等有使用土地之不當得利，金額應屬甚微，乃原告請求當期申報地價5％之不當得利，顯屬過高。
⑵原告請求之金額中，包含各期（6個月）之違約金及遲延
利息，其起算日為自各期屆滿日起計算至105年2月29日，然原告於各期屆滿日並未訴請被告等5人給付不當得利，何來被告等5人遲延給付而應計付遲延利息呢？原告竟再將此未遲延利息再訴請給付請求遲延利息，利息再生利息，亦有違反民法第207條複利限制之規定。
⑶又上開附表僅備註以月使用補償金（含稅）＝（當期土地
申報地價×使用面積×0.05÷12）×1.05，然此當期申報地價為何？使用面積為何？並未記載，顯有疏漏；且被告等5人所受使用土地之利益，並無5％稅賦，乃原告將補償金另加5％稅賦，亦屬無據。法律更無所謂占用人除應給付不當得利外，還應負擔加計營業稅之規定，原告將其請求之不當得利及遲延利息，再計付營業稅，此等主張，亦無法律上依據。
3、被告等5人如有無權占用系爭土地，而受有相當於免付租金之利益者，被告等5人所受利益之性質，堪認係相當於租金之性質。而租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，亦有最高法院96年度台上字第2660號裁判意旨可資參照。
是原告請求相當於租金之不當得利，應適用民法第126條短期時效之規定，而被告等5人於105年4月間接到原告之支付命令聲請狀，則於100年4月以前之相當於租金之不當得利，已罹於5年時效而消滅，被告自得拒絕給付。
4、原告固不否認系爭建物為被告等之被繼承人何武所有，且何武之繼承人於另案確定判決認定除本件被告外，尚有何清山、何廖鸞、何樹林、何明輝、王何梅子、何紀雄、何金松、何金池、何金馨、何金俊、葉何素英、何金塗、王麗鈺、王麗楓、王麗嶂、王麗淳、何滿子等多人，則本件既係以公同共有之財產為訴訟標的，原告自應以全部之繼承人為對象請求給付始為當事人適格。又原告稱其餘何武繼承人於另案確定判決已拋棄占有，故本件無需列其為被告云云。然被告並未占有居住於系爭建物，是如因其餘何武繼承人於另案已拋棄占有，即無須給付不當得利者，被告「未占有居住於系爭建物」，應同理不需給付不當得利。又何武繼承人於另案雖有表明拋棄占有，然該案仍判決該等被告應拆屋還地，則其於拆屋訴訟，既為被告，為何本件訴訟，卻未列為被告？原告此等迥異之主張，顯無足採。
5、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶願供擔保，請免為假執行。
（二）被告何吳寶月、何先立、何明田未曾於言詞辯論其日到場，惟曾以書狀表示：
1、引用共同被告何先偉之抗辯。原告既以不當得利之法律關係請求，則被告等除被告何吳寶月外，均於94年以前即遷出系爭建物，另覓居所住居，是被告何先立、何明田自94年之後，於系爭土地即未受有利益，自無不當得利之可言。又依民法第758條之規定，不動產物權依法律行為喪失者，須經登記始生效力。故原告主張不動產物權，得因意思表示而歸於消滅，顯有誤會。
2、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶願供擔保，請免為假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭土地為中華民國所有，並為原告所管理。
2、系爭建物為何武所有，經本院93年度重訴字第37號認定系爭建物無權占用系爭土地而判決「何吳寶月、何明田、何先偉、何先立、訴外人何廖鸞、何樹林、何明輝、何清山、王何梅子、何紀雄、何秀巒、何金松、何金池、何金馨、何金俊、葉何素英、何金塗、王麗鈺、王麗楓、王麗嶂、王麗淳、何滿子（下合稱何吳寶月等22人）將系爭土地上如該判決所附附圖一所示序號I面積0.0060公頃地上物（即系爭建物）拆除，將系爭土地返還原告」，並已確定。
3、被繼承人何武為被繼承人何清化之父，何清化於92年9月30日死亡，被告等5人均為何清化之繼承人，其等均無辦理拋棄繼承。
4、何吳寶月迄今仍居住於系爭建物內，而系爭建物迄今仍占用系爭土地上。
5、被繼承人何武前因積欠租金乙事，經原告依督促程序聲請核發支付命令，本院以87年度促字第3468號支付命令准予確定，原告並執上開確定支付命令為執行名義聲請強制執行被繼承人何武及何清化之財產，但因查無財產而核發債權憑證。
6、原告尚未執系爭確定判決聲請強制執行拆除系爭建物。
（二）爭執事項：
1、原告起訴請求被告等5人給付使用補償金等費用，當事人是否適格？
2、原告得否依據繼承或不當得利之法律關係，請求被告等5人因無權占有系爭土地而應連帶給付使用補償費等費用？若有，被告等5人應給付之數額為何？
3、原告請求被告等5人給付營業稅有無理由？
四、本院判斷：
（一）原告起訴請求被告等5人給付使用補償金等費用，當事人是否適格？
1、系爭建物為何武所有，經本院93年度重訴字第37號認定系爭建物無權占用系爭土地而判決「何吳寶月、何明田、何先偉、何先立、訴外人何廖鸞、何樹林、何明輝、何清山、王何梅子、何紀雄、何秀巒、何金松、何金池、何金馨、何金俊、葉何素英、何金塗、王麗鈺、王麗楓、王麗嶂、王麗淳、何滿子將系爭土地上如該判決所附附圖一所示序號I面積0.0060公頃地上物（即系爭建物）拆除，將系爭土地返還原告」，並已確定。此為兩造所不爭執，並經調閱上述卷證查明無誤，足證系爭建物確係無權占用系爭土地。
2、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1151條）。系爭建物為何武所有，而何武往生後，依法即應由何吳寶月等22人及本件被告繼承為所有權人。又原告曾以何吳寶月等22人無權占有系爭土地而訴請拆除系爭建物，並已判決勝訴確定，足證原告於前訴訟（本院93年度重訴字第37號）亦認系爭建物由何吳寶月等22人繼承為所有權人。
3、原告雖主張「何清山、何廖鸞、何樹林、何明輝、王何梅
子、何紀雄、何金松、何金池、何金馨、何金俊、葉何素英、何金塗、王麗鈺、王麗楓、王麗嶂、王麗淳、何滿子於另案確定判決中均同意放棄對於系爭建物之所有，且同意由原告拆除（參另案確定判決之事實及理由欄，四、被告方面之答辯）」，而主張系爭建物已因上述之人放棄而失其所有權云云。惟按民法第758條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果（最高法院74年台上字第2322號民事判例）。是上述何清山等17人未辦理拋棄繼承，不生消滅其公同共有權利之效果，亦即系爭建物仍屬被告及上述人17人所公同共有。
4、次按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任（民法第1152條第1項）；且因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。是上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之損害或返還不當得利，非屬固有必要共有訴訟，不須以全體公同共有人為起訴對象（最高法院92年度台上字第1774號民事裁判要旨）。系爭建物雖為被告等人及上述何清山等17人所公同共有，惟原告依不當得利請求被告給付，依上述最高法院之判決所示，本件並非固有之必要共有訴訟，自不以何武之繼承人為一同被訴之必要。是原告以被告5等人為被告，其起訴程非當事人不適格，原告起訴請求係為合法。
（二）系爭建物是否僅由被告等5人所繼承？被告等5人是否無權占有系爭土地？
1、系爭建物為何武所有，經本院93年度重訴字第37號判決認定系爭建物無權占用系爭土地，且被告等人並未提出有占用系爭土地合法權源之相關證明，足證被告等人系爭建物確係無權占用系爭土地。
（三）原告得否依據繼承或不當得利之法律關係，請求被告等5人因無權占有系爭土地而應連帶給付使用補償費等費用？若有，被告等5人應給付之數額為何？
1、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同（民法第179條）。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字16 95號判例要旨參照）。經查，系爭土地為中華民國所有，並為原告管理，系爭建物則為被告等及何清山等17人所公同共有，且無權占有系爭土地，業已陳述如前。是被告所有之系爭建物占用系爭土地，自屬受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利。
2、次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年度臺上字第711號判決意旨參照）。查原告係於105年3月14日聲請本院對被告等核發支付命令，請求被告給付不當得利，此有支付命令聲請狀上本院收文戳章足參（本院105年司促字第2172號卷第7頁），是依此計算回溯5年消滅時效，為自100年3月15日起至105年3月14日。亦即100年3月15日前原告之請求權時效已完成。
3、按時效完成後，債務人得拒絕給付（民法第144條第1項）。而被告已為時效抗辯，就時效完成之部分，被告即無給付之義務，原告亦不能再向被告等人請求不當得利。又時效抗辯為被告權利之行使行為，自無權利濫用或違誠信原則。查原告係請求自92年1月起自104年12月之不當得利（本院卷第366頁），參之上述100年3月15日前原告之請求權時效均已完成，而被告已為時效抗辯，是原告可請求之不當得利之期間為自100年3月15日至104年12月底。合計4年8月又15日，計56.5個月。
4、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限，土地法第97條第1項定有明文。此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。而公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10﹪最高額（最高法院68年臺上字第3071號判例要旨參照）。經查，系爭建物係一磚木造房屋（門牌嘉義市○○街○○○巷○號），係供住家使用，又位居僅1米小巷之中，巷弄狹小，鄰近嘉義市○○路，住商情形良好等情，經該本院同嘉義市地政事務所測量人員勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及附圖附於該案可佐（本院卷第頁198、199、280-1、229-235）。又系爭土地之申報地價為每平方公尺7500元，亦有土地謄本可稽（105年司促字第2172號卷第13頁），爰審酌系爭土地坐落之位置、繁榮程度、被告就系爭建物占用系爭土地之經濟價值及近年來物價上漲，致土地價值增值等情，認原告請求相當於租金之不當得利，以申報地價年息4﹪計算，亦屬適當。
5、系爭建物占用系爭土地之面積為116.74平方公尺，此有內政部國土測繪中心106年1月26日測籍字第1060600060號函及所附測量成果圖、106年2月14日測籍字第1060030787號函可證（本院卷第324-328、332頁）。又內政部國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，並經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系土地及附近界址點，輪入電腦計算其坐標值，再用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依嘉義縣大林地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。是國土測繪中心之測量儀器比起各地政事務所之測量儀器更為精細，故系爭建物占用之面積自應以國土測繪中心之測量為據。被告主張應以本院93年重訴字第37號事件測量計算占用之面積，為本院所不採。是原告請求被告使用補償金合計為164,895元【7500元×4％×116.74平方公尺÷12月56.5月＝164895元，元以下四捨五入】。
6、復按因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。是上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之損害或返還不當得利，非屬固有必要共有訴訟，不須以全體公同共有人為起訴對象（最高法院92年度台上字第1774號民事裁判要旨）；準此，原告以不當得利請求被告「連帶給付」部分，自無所據。又系爭建物為被告等人所繼承為所有權人，在其等分割遺產前，仍屬被告等人及其他繼承人所公同共有，而公同共有人內部間並無所謂應有部分之比例，其所負之不當得利，仍應由被告等人一同負給付責任。
7、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。又原告請求給付之金額，並未定有給付之期限，其未提出已向被為催討繳款通知之相關證據，是在原告催告被告等人給付，而被告等人未為給付時，被告等人自受催告時起，始負遲延責任。查，原告未提出已向被為催討繳款通知之相關證據，而其最近之請求即為105年3月14日聲請支付命令，又該支付命令業於105年4月8日送達予被告何吳寶月，於105年4月12日寄存送達予被告何先立、何先偉、何國安、何明田收受，有送達回證附卷可稽（本院105年司促字第卷2172第67-77頁）。依民事訴訟法第138條第2項所定，寄存送達，自寄存日之起，經10日而生效力，且參之最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議「寄存送達發生效力所應經10日期間，應自寄存日之翌日起算」。據此，原告本於不當得利請求權之法律關係，因原告未為催告被告給付，被告自不負遲延責任。至於原告以各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第6、7、8點主張相當於不當得利之租金亦應給付遲延利息云云，惟該要點係其機關內部分作業規範，並不生對人民權利義務之規範，原告不得據此請求遲延利息。且該第8點之規定「占用者未於繳納期限內繳交使用補償金者，管理機關應依民法第229條及第233條規定，請求其支付自繳納期限屆滿後至實際繳交之日依法定利率計算之遲延利息。但占用者願配合續繳使用補償金或配合管理機關相關作業者，除第9點規定情形外，得免收遲延利息」。亦須人民於逾期時，始得依民法為請求遲延利息，然原告未為催告向被告請求，被告仍不負遲延之責任。是原告請求被告給付各期遲延利息共計182,658元，自屬無據。從而原告請求被告給付164,895元，及被告何吳寶月自105年4月9日起至清償日止，被告何先立、何先偉、何國安、何明田均105年4月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（四）原告請求被告等5人給付營業稅有無理由？
1、按營業稅之納稅義務人如下：銷售貨物或勞務之營業人（加值型及非加值型營業稅法第2條第1項第1款）。營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之5，最高不得超過百分之10；其徵收率，由行政院定之（同法第10條）。依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（大法官釋字第688號）。又依財政部102年4月22日台財稅字第10200053530號函所示（本院卷第376-378頁）「原告所經管之學產基金所取得房屋或土地之租金收入，屬銷售勞務範疇..仍應課徵營業稅」。是原告本於不當得利所收取之租金，自應徵款營業稅，且應由消費者即被告負擔。
2、原告請求被告給付之不當得利為164,895元，參之上述營業稅稅率百分之5，即為8,245元（000000.05）。據此，原告請求營業稅8,245元，應予准許。
（五）綜上，原告可請求被告給付不當得利為164,895元、營業稅8,245元，合計為173,140元（164,895＋8,245），及其中164,895元，被告何吳寶月自105年4月9日起至清償日止，被告何先立、何先偉、何國安、何明田均105年4月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（六）原告勝訴部分為173,140元，因未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 周瑞楠