臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第362號原 告 惠勝藥品股份有限公司法定代理人 陳淑芬訴訟代理人 楊漢東律師被 告 陳世周
陳正博上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳世周應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬零陸佰零伍元，及自民國一０五年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳世周負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾肆萬元，為被告陳世周供擔保後，得假執行。但被告陳世周如以新台幣壹佰玖拾壹萬零陸佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告係ㄧ從事藥品銷售之公司，在業界享有盛名。被告陳
世周為原告之員工，於民國93年8 月3 日到職，擔任臺中地區之業務人員，從事藥品銷售並負責收款之業務，於104 年
1 月5 日立有切結書，切結若有侵占、背信行為，願任憑原告追究刑事不法責任，並賠償原告新臺幣（下同）220,000元之違約金。
㈡被告陳世周本應於105 年3 月9 日前將其執行業務所收之貨
款626,390 元回繳原告，但被告陳世周卻數度推諉，遲遲未繳回應收貨款，經原告要求被告陳世周返回原告公司說明緣由，被告陳世周始於105 年3 月15日中午向原告承認「應繳未繳回現金626,390 元，未經原告同意，已挪為私用（即侵占公款）」。嗣經原告再派人實地訪查被告陳世周負責收款區域之客戶，發現被告陳世周業務侵占之貨款金額應不僅其承認之金額，經原告於105 年3 月18日再次與被告陳世周核對確認被告陳世周之逐筆收款、繳款金額，被告陳世周始又在繳款報表上承認伊另有將收取客戶貨款之現金共924,895元挪為私用。復經原告再詳細清查後，又發現(1) 被告陳世周於105 年3 月15日早上9 點55分自行至新竹物流股份有限公司大里營業所逕將原告本欲郵寄給客戶明芳藥局之藥品，擅自以原告之名義取走，再由被告陳世周親自送至明芳藥局，並向明芳藥局直接收取現金98,550元（另扣除現金折讓之差額2,200 元）。而被告陳世周於105 年3 月15日中午僅向原告承認挪用626,390 元，卻對其向明芳藥局收取現金98,550元一事隻字未提，此項貨款金額亦已遭被告侵占（此筆金額已算入上開924,895 元侵占款項內）；(2) 原告在105 年
3 月25日又發現被告陳世周將原告客戶簡邑軒診所之已由被告陳世周收取之貨款201,070 元挪為私用；(3) 在原告全面清查客戶貨款是否已繳付時，客戶江外科診所才向原告證明自104 年11月12日至105 年2 月15日，被告陳世周共分7 次向江外科診所取回該診所訂購之貨品共計158,250 元。但被告陳世周完全未向原告報告其私自向客戶取回貨品之事，也未將貨款或貨品繳回原告，被告陳世周顯已將該貨品侵占並挪為他用。被告陳世周在105 年3 月15日卻僅向原告承認取走江外科診所之貨品101,700 元。被告陳世周明目張膽地將應收貨款予以侵占，經原告發現其不法行徑後，又始終未誠實回報其業務侵占之款額金額，其心態著實可議。
㈢被告陳世周上開行為已涉犯刑法業務侵占罪嫌與民法侵權行
為，至為明確。原告因被告陳世周之業務侵占犯行，致應收之貨款遭被告陳世周擅自挪用，被告陳世周就原告因本案所受損失1,910,605 元（計算式：626,390 ＋924,895 ＋201,
070 ＋158,250 ＝1,910,605 ）與違約金220,000 元，自應負賠償責任，爰依民法第184 條第1 項前段與切結書約定之契約關係，請求被告陳世周負損害賠償暨給付違約金之責任。
㈣被告陳正博為被告陳世周之人事連帶保證人，立有保證書，
保證被告陳世周不得有侵占或挪用公款或貨款之行為，如有違反之情形，被告陳正博願負連帶賠償責任，且願放棄先訴抗辯權，故被告陳世周應償還之侵占款項1,910,605 元與應賠償之違約金220,000 元，被告陳正博應負連帶保證責任。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告陳世周確為原告之員工，並非原告之經銷商：
⑴被告陳世周自93年8 月1 日進原告公司，有104 年1 月
5 日止簽立之切結書可證。被告陳世周在切結書上切結「自93年8 月1 日起受雇於惠勝藥品股份有限公司擔任業務人員……」，且被告陳世周切結「若本人任職期間將公司貨品或公司出售至客戶之貨品，直接或間接流售至公司出貨對象以外之其他客戶，視同本人對惠勝藥品股份有限公司有詐欺、背信之不法所有意圖，本人願意任憑公司追究刑事不法責任，並賠償公司金額22萬元之違約金」。故被告陳世周是業務員，不是經銷商，至為明確。至於被告陳世周辯稱「所以公司是同意我們自己調轉賣貨」，這是被告陳世周自編謊言，若真如此，被告陳世周何必簽具上開之切結書？⑵被告陳世周此次遭原告查獲業務侵占貨款後，經原告全
面查訪被告陳世周負責業務之區域，始發現被告陳世周侵占的手法是背著原告先利用甲客戶名義大額訂貨，以爭取享受原告有關訂購一定數量可有折扣之優惠規定。被告陳世周等原告將貨送到甲客戶處後，再以各種藉口取走甲客戶自己真正要訂購的貨品數量以外之超額數量貨品，再找機會將其自甲客戶取走之貨品轉賣予其他客戶。因被告陳世周熟悉原告各項藥品推出折扣之優惠規定，利用原告有優惠期間以上述手法貯貨，再用一般價格或低於一般價格之行情將上述自甲客戶取走之藥品流售至其他需要少量訂貨之乙、丙等客戶。被告陳世周上述流售貨品行為是原告嚴格禁止的行為，因為這種行為會嚴重不當影響原告產品之市場價格，使原本不符合可享有優惠價格之乙、丙客戶，可能因私下向被告陳世周拿貨，即可用優惠價格以上、一般價格以下之金額購得想要之藥品，此舉將嚴重破壞原告產品之市場秩序，被告陳世周卻從中獲取私下賣藥之價差，又可由原告賺取薪資及大量出貨之業績獎金。
⑶被告陳世周又辯稱「惠勝藥品股份有限公司總經理（廖
大平）多次在業務會議中公開說業務人員為各地區經銷商老闆」，此乃子虛烏有，領薪資之業務人員，如何再稱經銷商？若被告陳世周是經銷商老闆，原告所訂之收款獎金、出勤制度，有何權力管理經銷商？在藥業市場，經銷商必須有藥商許可證執照，所付予經銷商價差利潤稱為「佣金」而非「薪資」，而且所付佣金，經銷商必須開具佣金發票方能發放。被告陳世周若是具有藥商執照之公司，有任何開具佣金發票之證據？經銷商制度是如此單純，而且必須符合稅捐稽徵法。原告出貨時開具發票予經銷商，如果原告出貨發票直接開予客戶，在稅法上稱為跳開，正確方式為原告出貨開發票給客戶。若為經銷商方式則為原告出貨開發票給經銷商公司（且必須為藥商、有藥商登記證），經銷商公司出貨再開發票給客戶。被告陳世周所稱各種之自行出貨、收款、調貨方式，是其為侵占公款而為，若被告陳世周自稱為經銷商，請舉證其為具備藥商執照之公司，能依藥事法販賣藥品開具發票，並提出所開立之發票證明。
⑷被告陳世周稱其95年5 月至100 年10月以其妻子支票繳
交貨款，時間長達5 年多，支票張數高達59張，以此稱是其欠原告貨款。目的說明什麼？但此自曝事實，呈現被告陳世周早在95年起即在帳款上動手腳。原告收款建立資料以銀行別、付款帳號、診所客戶支票（如○○診所、負責人○○○）或依直接接觸負責收款之業務人員稱私人票乃診所負責人太太。原告站在商業行為上，無法拒絕之，但會查詢銀行往來信用，依被告陳世周提供時間點，其妻子為保證人（保證手續為人事單位負責）。原告為求慎重，於106 年9 月28日向銀行調閱支票影本，但支票上印章難以讀取正確名字，原告收款單位一開始不知該支票為被告陳世周妻子所開，聽信其言為客戶私人支票，直至該付款帳號跳票，被告陳世周又改繳客戶支票。原告經營事業不易、人心可怕，在97年曾查出被告陳世周所提供的客戶寄單證明不實（金額29,400元），該情況視同侵占公款。被告陳世周當時遂自行申請離職，嗣又向原告求情且補上帳款，經原告負責人給予改過之機會，批示由被告陳世周切結不再犯才予留用，但未料被告陳世周仍然長期擾亂市場。若被告陳世周是經銷商，其妻子自95年5 月到100 年10月既然可以開支票59張給付原告貨款達290 萬元，為何被告陳世周不乾脆連同其他客戶之貨款金額全部都改用其妻子開立之支票付給原告，卻只就其290 萬元以其妻子名義之支票偽裝成向客戶收取之支票交回原告？由此項事證即可證明被告陳世周用其妻子之支票當作被告陳世周向客戶收取之貨款支票繳回原告，欺瞞原告以遂行被告陳世周當時不法挪用貨款之手段而已，不能因此證明被告陳世周是原告之經銷商。
⑸依法令規範，銷售藥品之經銷商需有合格之營業登記，
非個人可為之。被告陳世周個人既無行號登記，也無營利事業統一編號，何能擔任原告之經銷商？被告陳世周一再陳稱原告在一定條件下會扣取被告陳世周之佣金，若被告陳世周為經銷商，應係其自行向原告進貨，再行販售藥品賺取差價利潤，被告陳世周對原告負責給付貨款，客戶對被告陳世周負責給付貨款，二層法律關係各自獨立分開，互不牽扯。何以被告陳世周又自陳若有貨款未依規定期限收回繳納原告，會被原告扣取佣金？顯然被告陳世周是受原告聘僱之員工，不是原告之經銷商。被告陳世周任職期間都還要依原告規定與其他員工開會、簽到出勤記錄表，新春過年期間第一天上班還簽領原告發給的紅包。
⑹有關被告陳世周在原告留有保證金部分，係原告為防止
受僱之業務員有對客戶塞貨，以向原告領取高額獎金，事後客戶退貨，業務員應依規定扣還獎金，或業務員有侵占貨款而離職，原告才規定業務員之獎金中提撥3 萬元作為保證金，暫不發放，並非原告向業務員收取3 萬元作為保證金。此項作法在員工保證書之規約第十條即有事先約定，屬勞資雙方契約自由之約定，不是雇主強迫勞工接受。
⑺被告陳世周於105 年3 月15日侵占行為東窗事發後，自
行提出離職申請書，不意此次原告未予留用而批准被告陳世周離職，被告陳世周一時錯愕，又無法銷掉平時貯存要違法流售之貨品，才在本件胡謅說是客戶要退貨而原告不讓其退貨。
⑻綜上，被告陳世周一直謊稱是經銷商，由上開所述已可證明被告陳世周是領薪資之業務代表。
⒉被告陳世周已承認業務侵占貨款及貨品，然又辯稱其中大部分為客戶之退貨，顯非實在：
⑴被告陳世周於105 年10月18日開庭時已承認原告請求之
標的有些是被告陳世周跟客戶收了錢沒有繳回，有些是客戶退的貨，總金額為1,910,605 元。雖然被告陳世周承認向客戶收錢或拿貨之金額與原告本件請求其賠償業務侵占之金額完全相符合，但被告陳世周卻就其向客戶拿走貨品之事實辯稱是客戶退貨，並要求將客戶退貨金額自原告請求被告賠償之侵占金額中扣抵。被告陳世周將其私自向客戶取走貨品之行為辯稱是客戶退貨之詞，並非事實，此項事實不但有客戶簽認之附件六及被告陳世周簽認之附件七等書面證據可以證明，且起訴狀附件四之貨品是原告在105 年3 月14日出貨予客戶明芳藥局之貨品藥物，但該批貨尚未由新竹物流之運送人員送到客戶手中，被告陳世周在105 年3 月15日即中途到新竹物流台中大里營業所送貨人員手中簽收取走該批貨品。由以上事實即可證明被告陳世周是事先用不正當之手段以客戶名義向原告訂購貨品，被告陳世周等原告將貨品出貨予客戶後，再以貨品誤寄為由，直接自客戶取走貨品，並非客戶退貨。附件四所示該批出貨，被告陳世周更直接在貨品尚未送達客戶手中，被告陳世周即中途自新竹物流取走貨品，故被告陳世周辯稱客戶退貨之詞，並不實在。
⑵依原告退貨之規定，客戶要求退貨時，只要依規定由負
責業務人員填寫1.「退（換）銷單」、2.由客戶蓋回出貨當時統一發票上客戶名稱之「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」，證明單上中華民國年月日時間必須在開立折讓證明單後4 個月內繳回原告，逾4 個月即無法依營業稅法辦理扣抵申報。如果原告收到負責業務人員交回客戶退貨之藥品並填妥上述所示之二項資料後，查詢電腦出貨紀錄並確認客戶有購買退貨藥品之原始發票，即可辦理退貨。如符合上述規定之條件，原告絕無不同意退貨之理。被告陳世周如辯稱原告有不同意退貨而逼他吃下客戶之退貨，應由被告陳世周舉證證明客戶有符合上述退貨條件要求退貨而原告不同意退貨。
⑶經原告調出被告陳世周在職期間經辦之業務，自103 年
1 月至105 年3 月間，均有被告陳世周為客戶辦理完成退貨之紀錄，並無其所辯客戶要退貨而原告不給退貨，致被告陳世周必須吃下客戶退貨之事實。如果客戶符合規定要退貨而原告不給客戶退貨，依正常道理，客戶會直接對原告訴訟或不再向原告訂貨或訂貨之後不付貨款，直接扣抵應退貨之貨款，絕不可能由原告之業務人員吃下客戶之退貨而承擔給付貨款責任，被告陳世周之辯解完全不合常理，並非事實。
⑷被告陳世周答辯內容所寫退貨辦法，所舉例：「A 客戶
應收帳款4 萬元掛帳滿3 個月……，若掛帳滿4 個月，公司會從我佣金扣全額4 萬元，所以合計我必須被扣41,200元」，若如被告陳世周所言原告是如此惡形惡狀之公司，被告陳世周不賺反賠，為何其待了12年多？社會的進步是在企業努力求生存中保有人性化制度，才能挽留人才，原告一直在中規中矩合法經營。故被告陳世周於106 年8 月31日提出之附件二明細表上所列的貨品，都不是客戶退貨，而是被告陳世周以流貨手法貯貨要違法流售給其他客戶，但被告陳世周離職後，已無業務員身分，客戶不再向被告陳世周拿貨，因其沒有管道可以賣掉那些貨，被告陳世周才誣指那些貨是客戶要退貨而原告不給退之貨品，若符合原告退貨規定，原告不可能得罪客戶而不給退貨。
⑸被告陳世周辯稱於106 年8 月31日提出之附件三文件可
以證明刑事起訴書附表一序號1 、2 、3 、4 客戶為世國藥局之貨款已於105 年4 月25日全數繳回原告云云。
惟附件三所示出貨單之貨款固然可由接手被告陳世周之業務員張佑竹將貨款繳回原告，但該筆貨款並不在本件原告提告被告陳世周業務侵占之範圍內。附表一序號1、2 、3 、4 所示之貨品與附件三出貨單所示之貨品不同，原告並沒有提告被告陳世周侵占附件三出貨單上之貨款。
⑹原告向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）提
出刑事告訴時，已事先依被告陳世周侵占貨款之出貨單號製作明細表，明細表依序號排列共有168 項，其中有部分序號還細分之1 、之2 …。因被告陳世周在偵查庭時，就原告提告之侵占貨款明細表各序號貨款分成4 種不同意見，台中地檢署檢察官在105 年10月14日乃命被告陳世周與原告之會計人員蔡淑燕當場在偵查庭內由檢察事務官會同雙方就明細表各序號之貨品、貨款對帳。對帳之前，先在明細表右上方註明1 「拿貨」代表被告陳世周拿走貨品、2 「收款」代表被告陳世周收走貨款、3 「X 」代表被告陳世周未拿貨也未收款，4 「不確定」代表被告陳世周不確定是拿貨或收款。經雙方在偵查庭內就明細表各序號逐筆對帳，並逐筆在明細表各序號「實繳金額」欄當場註記上述代號，以示被告陳世周所承認之結果，被告陳世周與原告之會計人員蔡淑燕並當場在明細表上簽名。事後原告也將被告陳世周簽名承認之對帳結果陳報檢察官，檢察官開庭時也向被告陳世周確認附件四之明細表是其對帳所承認無誤。嗣檢察官就逐筆內容再次訊問被告陳世周時，被告陳世周就其中28項序號之藥品、貨款侵占事實又有爭執，檢察官才當庭指示原告承接被告陳世周業務之副理張佑竹再按被告陳世周爭執之28項序號之客戶逐一去向客戶查訪被告陳世周取貨、收款之具體結果。因該被告陳世周有爭執之28項序號貨品，在雙方對帳之附件四明細表上有很多項都是被告陳世周承認1 拿貨、2 收款、4 不確定是拿貨或收款，僅就序號1 、2 、3 、4 有出現被告陳世周主張3 未拿貨也未收款之情形。經副理張佑竹查訪結果，張佑竹就全部28項序號貨品之客戶共填製28份證明書記載記錄查訪結果，因受查訪之客戶不願在證明書上簽署為立證明書人，故張佑竹只能依其記錄查訪結果之28份證明另製作一份附表四，連同28份證明書交由原告呈報檢察官。依張佑竹查訪客戶之結果，28項序號貨品已全部由被告陳世周向客戶收走貨款或取走貨品，僅有14,938元貨品之客戶不確定被告陳世周是拿走貨品或收走貨款，但客戶已無積欠被告陳世周經手出貨之貨款，原告也無法再向客戶收款。故被告陳世周爭執未收款、未拿貨之辯詞，係故意混淆事實，拖延訴訟之伎倆而已，被告陳世周甚至連對帳後已承認收款、拿貨的序號都改口否認。刑事起訴書之附表四所列28項序號貨品是附件四經雙方對帳明細表所列168 項序號中之一部分，但刑事起訴書並未重複起訴，只是另外以附表四標示被告陳世周有爭執的28項序號貨品內容而已，檢察官起訴之範圍只有附表一、附表二、附表三所示之貨款、貨品。
⒊系爭保證書係由被告陳正博完成對保手續：
⑴被告陳世周陳稱被告陳正博簽署之系爭保證書是被告陳
世周「事後」在公司會議時「他（指王佳雄）拿資料給我填寫的」，被告陳世周此項說詞並不實在，且不合常理。若被告陳正博在「全家便利商店」對保時確已表示伊不同意再擔任被告陳世周之保證人，王佳雄應會請被告陳世周另外提供同意作保的保證人，不會在明知被告陳正博不同意擔任保證人情形下，又自行拿資料供被告陳世周填寫保證書。王佳雄與被告陳世周非親非故，並無私情或有收取被告陳世周收買之不正利益，為何王佳雄要幫被告陳世周偽造被告陳正博之保證書。
⑵系爭保證書是由原告在「全家便利商店」對保前即事先
交付空白保證書給被告陳世周，被告陳世周與被告陳正博到全家便利商店與王佳雄碰面對保時，事先已在保證書上填妥被告陳正博個人資料，經被告陳正博對王佳雄表示伊願意擔任被告陳世周的保證人之意思後，才在保證書上蓋章完成對保手續。
⑶經比對原告105 年10月11日陳報狀所附之附件十一與附
件十二兩張保證書上之筆跡，附件十一左下方之「陳正博」與附件十二左下方及左上方之「陳正博」筆跡應相同。
⑷被告陳正博當時對保的狀況是拍照，是因為要對保才要
拍照，以往原告的作法都是以拍照作為保證人同意擔任保證人，以此完成對保之證明，並非如被告陳正博所述拍照是為了要交差其有到場。
⒋原告不同意被告陳世周主張抵銷，依民法第339 條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。
㈥並聲明：⒈被告應連帶給付原告2,130,605 元，並自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告陳世周抗辯略以：
⒈被告陳世周係為經銷商：
⑴自被告陳世周進入原告服務後，原告總經理廖大平即多
次在業務會議中公開說業務人員為各地區經銷商老闆（民法第153 條當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。），其實際運作如下：
①客戶由被告陳世周去開發，客戶需求訂單、退貨、收款由其個人負責。
②原告每個月針對節制上個月為止已出貨金額，要求被
告陳世周繳回最低60％貨款，原告不會考量每個客戶付款周期是出貨後一個月可收款或是兩個月才能收款，乃至三個月以上才能收款，被告陳世周也必須照原告要求自己先繳60％貨款回原告，日後等客戶付錢再自行調整財務，即原告是將以出貨之貨款債權置於被告陳世周身上，而不是客戶。上開事實由被告陳世周自95年5 月至100 年10月以其妻子支票開立給原告繳交貨款，時間長達5 年多，金額至少超過290 萬元（有留紀錄部分），支票張數（有留紀錄部分）高達59張。即原告對於被告陳世周繳回貨款只認金額，不管是否為其向客戶收取貨款，也就是說原告出貨後即認定是被告陳世周欠原告的貨款，而不是客戶欠原告的貨款，此乃原告認同其為經銷商而對原告結帳方式。
③如果客戶要求退貨，原告不同意客戶退貨，則在原告
掛帳滿4 個月，被告陳世周就必須賠償給原告全額貨款。例如：A 客戶應收帳款4 萬元掛帳滿3 個月，原告會從被告陳世周佣金扣除3 ％（1,200 元），若掛帳滿4 個月，原告會從被告陳世周佣金扣全額4 萬元，所以合計必須被扣41,200元。若當月出貨，客戶要求退貨，原告如果同意客戶退貨，被告陳世周必須賠償給原告18％貨款。如果出貨後，隔月之後客戶要求退貨，原告如果同意客戶退貨，被告陳世周必須賠償給原告30％至50％甚至以上貨款。原告雖然有退貨流程，但原告同意退貨甚少核准，被告陳世周曾向原告反映退貨問題，然原告僅答覆其去轉賣就好（如果沒賣掉就是被告陳世周自行付款給原告），故原告是同意被告陳世周調轉賣貨，若有發生客戶退貨，大多是被告陳世周拿錢繳回給原告，其再去跟客戶取貨自行處理。
④如上所述，原告很少同意被告陳世周退貨，但其服務
的客戶達數百間，平均每月業績約90萬元，年業績平均約980 萬元，故客戶要求退貨是避免不了，而被告陳世周又不能得罪客戶，變成是客戶把貨交給被告陳世周，原告不准退貨之下，就必須自行付款給原告，如果沒有其他客戶購買，就變成是自己的損失。因為客戶要求退貨，而原告不准退貨，被告陳世周必須付款給原告而貨還沒丟掉的明細，以原告出貨金額計算價值為699,050 元。
⑤由上可知，原告與被告陳世周間出貨與收款實際運作
為經銷商模式，原告出貨後之貨款債權為被告陳世周應繳回義務。
⑵被告陳世周於93年8 月3 日到職於原告，有繳交現金保
證金3 萬元，長達12年多，原告迄今未還，其認此為經銷商保證金，現原告因提告即否定其為經銷商。
⑶被告陳世周在原告任職12年期間，從無享有勞基法規定
的特休假，被告陳世周向原告申請文具用品，原告會依經銷商模式向其收取費用，所以事實證明被告陳世周是外部經銷商，而非內部員工。又依據勞動部104 年5 月
6 日勞動條3字000000 0000號函「勞工事業場所外工作時間指導原則：明訂在外工作勞工。」，被告陳世周一週工作通常超過70小時，遠高於勞動基準法規定的46小時，原告並無給予加班費，其原因就是原告並無將被告陳世周視為員工，而是經銷商的關係。
⑷被告陳世周是原告之員工還是經銷商各有不同主張，契
約與不當得利均屬債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。本件原告請求給付款項之原因事實，關係是存在原告與被告陳世周間之關係，同樣是有法律上原因而受有利益，如原告既主張其與被告陳世周係員工關係，即不得主張不當得利，二個請求權是矛盾的。
⑸經銷商指在某一區域和領域只擁有銷售或服務的單位或
個人，經銷商具有獨立的經營機構，擁有商品的所有權（買斷製造商的產品/ 服務），獲得經營利潤，多品種經營，經營活動過程不受或很少受供貨商限制，與供貨商權責對等關係。故原告訴之聲明訴訟金額應扣除被告陳世周應得利益，方為妥適。
⒉被告陳世周應收貨款自95年5 月起至98年5 月止，全是以
支票月結，後因支票停用，方又改回現金結帳。被告陳世周應收貨款雖未與原告結清，但因退貨部分原告拒絕退貨，產生財務困窘，經多次協商請求依分期付款方式還清欠款，但原告不為所動。若非經原告同意，被告陳世周不得要求退貨，或以過時或年久之商品抵償貸款，原告並未舉證以證明，豈可都以不是客戶之退貨來阻遏不肯退貨之事實。
⒊被告陳世周於105 年3 月15日與原告協議離職，因其自認
有欠原告貨款，但不是侵占，且被告陳世周想表達有誠意還款，希望能分期還款，故在原告要求下簽署該張協議書。原告故意誘惑歪曲投保事實，以簽署挪用侵占公款書後，保險公司就會賠償損害，積欠部分之損失626,390 元，即由保險公司承擔，被告陳世周誤信為真，因確係財務糾葛，即簽署該挪用侵占公款書。然簽署後原告即以該挪用侵占公款書要求被告陳世周一次還清，拒絕退貨，否則以業務侵占提出刑事告訴。
⒋關於台中地檢署檢察官起訴書之附表，表示意見如下：
⑴附表一部分：
①序號1 、2 、3 、4 客戶世國藥局，已於105 年4 月25日全數繳回原告公司。
②序號26，原告已於105 年向客戶顏安耳鼻喉科收款（客戶於106 年口頭告知）。
③序號27，廣益藥局，105 年3 月被告陳世周已會同原
告董事長、會計等人一起去核對出貨明細，原告之後已向客戶收走款項。
④序號29，福至藥局105 年口頭告知被告陳世周，原告已收走款項。
⑤序號88，長青診所，無欠款。
⑥序號97，105 年5 月30日，被告陳世周陪同原告代表張祐竹已收款，即原告已取走款項。
⑦序號126-1 、126-3 、127-1 、127-2 、127-3 、12
9 、130 ，被告陳世周並無向客戶蔡政益小兒科收款，原告自行向客戶收款即可。
⑵附表二部分：
序號1 ，為客戶世國藥局要求原罐裝藥品換貨成排裝藥品，故原告應自行向客戶世國藥局收款。
⑶附表三部分：
序號56、89、126-2 ，被告陳世周並無向客戶收款，應由原告向客戶確認。
⑷附表四部分：
①序號1 、2 、3 、4 ，被告陳世周未拿貨未收錢，請原告跟客戶對帳收款。
②序號12-1、60-1、60-2，客戶和泰診所原先訂購「降
樂脂」（高單價，客戶已付款給原告），後來因為該藥品不容易申報健保價，客戶要求退換其他藥品，故後來就再出其他藥品予該客戶換貨。但原告不讓被告陳世周辦理退換貨，所以該藥品「降樂脂」目前在被告陳世周手上，可退還給原告。
③序號56，與附表三序號56重複，原告可自行與客戶對帳。
④序號89，與附表三序號89重複，原告可自行與客戶對帳。
⑤序號126-2 ，被告陳世周並無拿貨跟收款，原告可自行向客戶收款。
⑥序號97，喜可通緩釋微粒膠囊屬於管控藥品，被告陳世周並無取貨，原告已收款（張祐竹收款）。
⑸上開所述，因被告陳世周已無法再行與客戶對帳，是否還有其他有誤無法確認，須由原告與客戶確實對帳。
⒌被告陳世周於93年8 月3 日到職，於原告工作年資為12年
，依勞動基準法第38條規定，得依第39條規定請求原告發給工資。並依勞工退休金月提繳工資分級表，依勞工退休金條例第31條規定，請求原告將未足額提繳之勞工退休金提撥至勞工退休金專戶。若原告認為被告陳世周為員工，被告陳世周亦有上開之權利可請求，被告陳世周就該部分主張抵銷。
⒍並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用
由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執執行。
㈡被告陳正博抗辯略以：
⒈系爭保證書非被告陳正博本人親簽、用印。原告所提人事
連帶保證人之保證書內容、連帶保證人簽名、蓋章，皆非被告陳正博所簽名及蓋章，其最明顯錯誤之處在保證書上書寫被告陳正博名字，其「博」字右上方書寫皆遺漏一點。
⒉系爭保證書內容籍貫、身分證字號、住址、行動電話亦皆非被告陳正博筆跡，且該保證書內容- 連帶保證人簡歷：
⑴連帶保證人服務機關名稱、地址等服務機關資料空白。
⑵住址為被告陳世周住址。⑶原告亦無被告陳正博工作證明（依保證書- 保證規約第二條，連帶保證人需提出蓋具服務機關關防印信證明身分，即原告對保程序需核對保證人工作證明。）。連帶保證人服務機關、地址、名稱皆空白，如此明顯欄位空白皆顯示該份保證書非為正常契約，且原告保證契約亦規定，保證人工作證明為其還債能力是必要條件，也是保證契約成立必要條件，而原告在早期對保即要求保證人必須提供工作證明，然在102 年12月29日保證書卻未要求工作證明及確認保證人工作狀態。對於原告對保人指稱對保工作是確認對方是否有當保證人意願，但如上所述，對保人在所有對保資料皆是臆測而不確定。
保證人的功能主要是在確保債權賠償，但對保人既無要求保證人工作資料又無索取財力證明，即對保人對於保證人意願與保證負擔能力皆無確定，實屬不合理狀況。被告陳世周已經在原告工作超過十年，對保人身為其主管，從事對保工作也至少有10年經驗，豈會發生如此錯誤？即該份保證書合理判斷並未經過被告陳正博同意之下所製作的。
⒊證人即對保人稱系爭保證書伊拿到時已手寫上去了，應該
是被告陳正博所寫云云，惟其對保證書為何人所簽名書寫並無親眼所見，純屬猜測之詞。證人所說章是當場所蓋，卻又不記得是誰蓋的，極為不合理。對保人工作就是確認保證書書寫真實性，如果證人能記得是當場蓋章，怎會不記得是誰蓋章？顯為不合理之詞。原告稱被告陳正博未提供工作證明是因為工作證明尚未下來，但原告證人卻在至今已過兩年半內從未索取，甚為不合理。
⒋關於第一份保證合約（94年保證書），因當時被告陳正博
在台北工作，是先由被告陳世周寄空白合約（白色）給其填寫後再回寄給被告陳世周，後被告陳世周再打電話給被告陳正博稱必須再與對保人一起對保確認，約其至原告台中辦公室對保，當時對方拿出一份合約（米黃色），上面資料已經謄寫完成，原告對保人表示需改用合約正本，為省時間，所以已經先一步將資料按照被告陳正博提供的白色合約都謄好，然後將被告陳正博填寫的白色合約剪下左下方（備考欄位）貼上正本合約以證明被告陳正博曾親自填寫過一份白色合約。故此次對方所提第一份保證合約（94年保證書）整份為米黃色，唯左下方備考欄位上是用剪貼上去的（白色）。
⒌被告陳正博當時不同意擔任保證人，除當時表示為失業狀
態無法擔任保證人外，另一考量為其知悉被告陳世周當時因為其他民事糾紛早已被強制執行扣薪三分之一，在被保證人已是財務高風險狀況下，及被告陳正博自身財務狀況考量，所以拒絕當保證人。
⒍原告稱以前的作法是以拍照完成對保，其邏輯有誤，且與
民法規定不符合，若以原告過去慣例就是法律，惟民法並非以拍照為主，要以合約為準，被告陳正博沒有簽名亦不同意當保證人。
⒎並聲明：：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費
用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其
法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第25條定有明文。被告抗辯：渠等住所均在台中市，故本件應由台灣台中地方法院（下稱台中地院）管轄云云，然被告於105 年6 月28日言詞辯論期日，不抗辯本院無管轄權，而為本案之言詞辯論，有該日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第107 頁），縱令本院對本件原無管轄權，依上開規定，本院就本件有管轄權，被告上開所辯，並無可採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。復為民法第184 條第1 項前段、第
213 條所明定。原告主張：其係ㄧ從事藥品銷售之公司，被告陳世周為原告之員工，於93年8 月3 日到職，擔任臺中地區之業務人員，從事藥品銷售並負責收款之業務，於104 年
1 月5 日立有切結書，切結若有侵占、背信行為，願任憑原告追究刑事不法責任，並賠償原告220,000 元之違約金。另被告陳世周於任職原告期間將應收之貨款1,910,605 元侵占入己，依民法第184 條第1 項前段與切結書約定之契約關係，請求被告陳世周給付2,130,605 元及利息，被告陳正博為被告陳世周之連帶保證人，應與被告陳世周負連帶給付責任等語，然為被告所否認，被告陳世周辯稱：其係原告之經銷商，並非員工，且有些貨物，原告不讓其退貨；被告陳正博辯稱：102 年12月29日其並未同意擔任被告陳世周之連帶保證人云云。經查：
⒈依被告陳世周不爭執真正之104年1月5日切結書記載：「
立切結書人陳世周自93年8 月1 日起受雇於惠勝藥品股份有限公司擔任業務人員，本人切結任職期間誓願遵從惠勝藥品股份有限公司之一切規定，不得有背信、侵占惠勝藥品股份有限公司貨品或貨款之情形，亦不得有損害惠勝藥品股份有限公司利益之行為。若本人任職期間將公司貨品或公司出售至客戶之貨品，直接或間接流售至公司出貨對象以外之其他客戶，視同本人對惠勝藥品股份有限公司有詐欺、背信之不法所有意圖，本人願意任憑公司追究刑事不法責任，並賠償公司金額22萬元之違約金。‧‧‧‧」等語，有該份切結書附卷可稽（見本院卷第19頁）。且依被告陳世周105 年3 月15日所出具業務人員離職申請書上，其職位亦載為「業代」，有該份申請書附卷可參（見本院卷第467 頁），顯見被告陳世周係原告之受僱人，被告陳世周辯稱：其係經銷商，本件有損益相抵情形云云，並無可採。
⒉原告主張：被告陳世周自93年8 月3 日到職至105 年3 月
9 日止，意圖為自己不法之所有，向如附表一所示之客戶收受如附表一所示之藥品應繳金額，嗣後未依規定繳回原告公司而侵占入己，私自挪用；另將如附表二、三所示應交付客戶如附表二、三所示之藥品未確實交付給客戶，據為己有而侵占之之事實，業據提出被告陳世周於105 年3月15日親筆手寫承認侵占貨款626,390 元之文件與繳款報表、被告陳世周於105 年3 月18日親筆手寫承認侵占貨款924,895 元之文件與繳款報表、原告出貨予明芳藥局之出貨單與新竹物流出具陳世周取貨之簽收單、簡邑軒診所出具陳世周收走貨款201,070 元之證明書、江外科診所出具被告陳世周取走貨品158,250 元之證明書、被告陳世周承認收走江外科診所貨品101,700 元之明細表、被告陳世周侵占貨款之明細資料、被告陳世周與原告公司會計人員劉淑燕對帳之明細表、證明書等件為證（見本院卷第21至65頁、第115 至121 頁、第377 至451 頁）。而被告陳世周
105 年3 月15日所出具業務人員離職申請書上，擬離職原因記載：本人因侵占公款、貨品等詞，有該份申請書附卷可參（見本院卷第467 頁）。且被告陳世周因侵占如附表
一、二、三所示之帳款、貨品，為台中地檢署檢察官以10
6 年度調偵字第33號提起公訴，有起訴書1 份在卷足憑（見本院卷第271 至291 頁），堪信原告上開主張之事實為真實，被告陳世周抗辯：如附表一、二、三所示之款項、貨品，有部分係客戶退貨，原告不同意退貨；有部分原告已向客戶收款；有部分客戶無欠款；有部分其未向客戶收款，原告自行向客戶收款即可云云，然為原告所否認，且與上開調查證據所得不符，所辯並無可採。依上開所述，被告陳世周侵占原告之貨款及貨品致原告受有貨款及貨品價值合計損害1,910,605 元。
⒊被告陳世周抗辯：其於93年8 月3 日到職，於原告工作年
資為12年，依勞動基準法第38條規定，得依第39條規定請求原告發給工資。並依勞工退休金月提繳工資分級表，依勞工退休金條例第31條規定，請求原告將未足額提繳之勞工退休金提撥至勞工退休金專戶。若原告認為被告陳世周為員工，被告陳世周亦有上開之權利可請求，被告陳世周就該部分主張抵銷云云，然依民法第339 條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，本件被告陳世周對原告所負之債務為因故意侵權行為而負擔之債，原告不同意被告陳世周主張抵銷，是依民法第339 條規定，被告陳世周不得主張抵銷，是被告陳世周上開所辯，並無可採。
⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 、2 項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。亦為同法第233 條第1 項及第203條所明定。查本件原告請求被告陳世周應賠償之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告陳世周之翌日起，按年息百分之5 計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查原告上開起訴狀繕本係於105 年
6 月15日送達被告陳世周，有送達證書為證（見本院卷第81頁），則原告就其勝訴部分，請求自105 年6 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。
⒌至原告主張：被告陳世周為原告之員工，於104 年1 月5
日立有切結書，切結若有侵占、背信行為，願任憑原告追究刑事不法責任，並賠償原告220,000 元之違約金云云，然依被告陳世周不爭執真正之104 年1 月5 日切結書記載：「立切結書人陳世周自93年8 月1 日起受雇於惠勝藥品股份有限公司擔任業務人員，本人切結任職期間誓願遵從惠勝藥品股份有限公司之一切規定，不得有背信、侵占惠勝藥品股份有限公司貨品或貨款之情形，亦不得有損害惠勝藥品股份有限公司利益之行為。若本人任職期間將公司貨品或公司出售至客戶之貨品，直接或間接流售至公司出貨對象以外之其他客戶，視同本人對惠勝藥品股份有限公司有詐欺、背信之不法所有意圖，本人願意任憑公司追究刑事不法責任，並賠償公司金額22萬元之違約金。且本人離職後，如有將任職期間經手銷售之公司產品直接或間接流售至公司出貨對象，或以外之其他客戶，仍然視同違約，本人願意對公司負擔上述賠償違約金22萬元之民事責任，並任由公司追究刑事背信罪之法律責任，如公司因此受有其他損害，本人願負擔損害賠償責任，且公司保有法律追訴權。」等語，有該份切結書附卷可稽（見本院卷第19頁），依上開切結書前後文義所載，被告陳世周於任職原告公司期間，將原告公司貨品或公司出售至客戶之貨品，直接或間接流售至原告公司出貨對象以外之其他客戶，方對原告負賠償22萬元違約金之責任。本件依上開所述，被告陳世周僅係侵占如附表一、二、三所示之帳款及貨品，並非被告陳世周將原告公司貨品或公司出售至客戶之貨品，直接或間接流售至原告公司出貨對象以外之其他客戶，與原告得請求被告陳世周給付違約金之要件不符，是原告依切結書之法律關係，請求被告陳世周給付22萬元之違約金及其利息部分，為無理由，應予駁回。
⒍另原告主張：被告陳正博為被告陳世周之連帶保證人，應
與被告陳世周負連帶給付責任云云，然為被告陳正博所否認。經查原告認被告陳正博為被告陳世周之連帶保證人，固據提出原告公司職員王佳雄102 年12月29日對保之保證書及照片各1 份為證（見本院卷第177 至179 頁），並舉證人王佳雄為證。然被告二人均否認被告陳正博於102 年12月29日同意擔任被告陳世周之連帶保證人，兩造各執一詞。經查證人王佳雄證稱：「【問：對於原告102 年12月29日保證書，上面手寫的字都是誰寫的？（以電子卷證方式提示本院卷第67頁，於電子螢幕上）】上面手寫的字在我拿到保證書的時候就已經寫上去了，應該是被告陳正博寫的。」、「（問：上開保證書上陳正博的名字及印章是誰所為？）我拿到保證書的時候陳正博就已經寫上去。章我沒有什麼印象是陳正博或陳世周蓋的，但章是當場蓋的。」、「（問：第二份（102 年12月29日）保證書是誰謄的？）應該是陳正博。我拿到的時候就已經謄好了，我沒有看到陳正博謄寫。」云云（見本院卷第127 頁），依上開證言，證人王佳雄未親眼看到被告陳正博在102 年12月29日保證書上簽名，亦未確定上開保證書上陳正博之章為被告陳正博所蓋。而被告陳正博否認102 年12月29日之保證書上簽名及印章為其所為，則102 年12月29日保證書上陳正博簽名及蓋章，是否為被告陳正博所為已有可疑。雖王佳雄證稱：102 年12月29日被告陳正博同意擔任被告陳世周之連帶保證人云云，並提出證人王佳雄與被告二人之合照，然被告二人均否認102 年12月29日被告陳正博同意擔任被告陳世周之連帶保證人，而證人王佳雄係原告之受僱人，其證言難免偏袒原告，自不能以證人王佳雄證言即認102 年12月29日被告陳正博同意擔任被告陳世周之連帶保證人。又證人王佳雄與被告二人之合照，充其量僅能證明102 年12月29日該三人合照而已，不能積極證明102 年12月29日被告陳正博同意擔任被告陳世周之連帶保證人。
且102 年12月29日保證書上陳正博簽名筆跡、印章（見本院卷第177 頁）與被告陳正博不爭執真正之98年6 月17日、100 年9 月16日對保之保證書上陳正博印章、備考欄陳正博簽名筆跡（見本院第169 頁）、被告陳正博於105 年
8 月2 日當庭書寫之簽名筆跡（見本院卷第133 頁）、被告陳正博101 年5 月12日保險單上簽名筆跡（見本院卷第99頁）、被告陳正博提出之之印章樣式（見本院卷第101頁），經本院依肉眼觀察比對，並非同一。而102 年12月29日對保之保證書甚至將被告陳正博之住址載為被告陳世周之地址。且原告於98年6 月17日對保之保證書尚且要求被告陳正博簽名，並將簽名資料剪貼於備考欄內，則於10
2 年12月29日證人王佳雄與被告二人均在場且拍照，為杜爭議，證人理應要求被告陳正博當場在保證書上簽名，乃竟未為之，亦有疑義。本件被告二人均陳明被告陳正博於
102 年12月29日未同意擔任被告陳世周之連帶保證人，依原告上開舉證，亦未能確切證明被告陳正博於102 年12月29日有同意擔任被告陳世周之連帶保證人，既原告未能舉證證明被告陳正博於102 年12月29日有同意擔任被告陳世周之連帶保證人，則原告依據保證書之關係，請求被告陳正博給付原告2,130,605 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
⒎以上原告請求被告陳世周有理由部分為遭侵占之貨款及回復遭侵占貨品原狀所必要之費用合計1,910,605 元。
㈢綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，
請求被告陳世周給付1,910,605 元，及自105 年6 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告及被告陳世周分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免
為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除應依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 林秀惠