臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第379號原 告 蘇俞維被 告 楊正修訴訟代理人 呂維凱律師上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國105年12月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段定有明文。又按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債機人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」查鈞院104 年度司執字第00000 號執行事件，業將原告之財產執行拍賣，並訂於民國
105 年5 月25日實行分配在案，原告不同意該分配表，前於
105 年5 月10日對該分配表聲明異議，今再於分配期日起十日內提起分配表異議之訴，程序應屬合法，先予敘明。
㈡分配表次序7 債權人即抵押權人即被告之債權原本為新台幣
（下同）160 萬元，然被告實際上僅給付115 萬元，故分配表所示金額應更正為115 萬元：
⒈按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，
巧取利益，民法第206 條亦有明文，故自貸與金額中預扣利息，即屬民法第206 條之巧取利益，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例、87年度台上字第1682號判決可資參照），準此借貸金額仍應以實際交付之金額為認定依據，且不得有巧取利益之情事。
⒉本件原告與被告雖訂有消費借貸契約書（借據），約定借
貸金額為160 萬元，並載明已於103 年10月31日收訖，惟該消費借貸契約書係103 年10月27日所簽訂，根本未屆至同年10月31日，是斷無於簽約當時即有所謂「103 年10月31日當場以現金全數交甲方親自收迄無誤。」之可能。
⒊實則，原告與被告於簽立上開消費借貸契約，並辦理抵押
權設定登記時，被告僅交付原告115 萬元，其餘部分則向原告訛稱係以每月2.5 分計算，而先行預扣之4 個月利息，及服務費佣金、代書及設定等費用，該部分利息費用，均列入被告所稱之借貸金額160 萬元中，實際上並未交付原告，此亦有原告之配偶與居間介紹人之對話錄音及譯文可資為憑，被告之上開行為，現業經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）以105 年度偵字第2242號（孝股）偵辦重利犯行，然業經處分不起訴確定。
⒋從而，被告所稱之預扣利息、服務費佣金及其他費用，實
際上既從未交付原告，則兩造間就該部分自難認有成立金錢借貸關係，然被告卻將之列入債權總金額中，實屬上揭法文及最高法院所認定之「巧取利益」，從而該部分金額自不能列入貸與之本金額度中，而應予以扣除。
㈢分配表次序7 被告之利息欄與其他利息顯為重複計算，應予剔除：
⒈次按所謂利息，指依債權原本及其存續期間按一定比率計
算之收益。而尚未屆期之利息債權，專指債權人得定期請求債務人給付利息之抽象基本權利，隨同原本債權存在而具有從屬性，原本債權之存續期間屆滿後，利息債權隨即消滅。如原本債權未受清償，則為遲延期間內之遲延利息問題，即因原本債權之不履行所生遲延利息，係債務人依民法第233 條第1 項所定遲延給付之債務不履行責任，而非利息之債之問題。要言之，所謂「利息」乃專指未屆清償期之之利息債權，而「遲延利息」，係金錢債務因遲延給付，債務人應付之利息。抵押權擔保之借款清償屆至前，所應給付者為利息，而於清償期屆至後，所應給付者則為遲延利息，兩者之計算期間自不應重疊複計，業經臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第71號判決闡釋甚明。
⒉本件分配表次序7 關於被告之利息與其他利息（按即為遲
延利息）部分，均自104 年3 月1 日起算至105 年3 月23日，二者顯有重複計算，又本件借款約定清償日為104 年
1 月25日，是於清償期屆至後，原告縱未還款，原利息債權業已消滅，原告亦僅須給付遲延期間之遲延利息，是分配表將原約定利息部分（即按年利6%計算之利息102,312元） 亦列計為應分配之範圍，容有錯誤，應予剔除。㈣分配表次序7 其他利息部分之起算日，應予更正為104 年4月12日、金額應更正為235,781 元：
被告主張債權金額之違約金及其他利息應自104 年3 月1 日起算，惟原告於104 年4 月，尚有給付利息2 萬元予被告，以本金115 萬元及滯納利息按本金年息1.5 分計算，每月之滯納利息為14,375元（計算式：1,150,000 ×15% ×l/12＝14,375 元，每日約為479 元） ，則原告所支付之2 萬元至少亦已抵充1 個月11天之滯納利息，是分配表中就滯納利息之金額應更正為235,781 元、起算日亦應更正為自104 年4月12日，方屬正辦。
㈤綜上所陳，原分配表次序7 關於被告之債權原本及利息、其
他利息之記載，容有謬誤，又此關乎原告之實際債權範圍，及被告與原告間實體法上權利義務關係之認定，縱更正後原告無法取回款項，然原告對被告之債務勢將隨之減少，故系爭分配表是否更正攸關原告之利益甚矩，為此，特依強制執行法第39條、第41條規定，提起本件分配表異議之訴。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告於105 年6 月30日針對160 萬元異議的債權供詞反覆
，到最後才坦承先預扣3 個月共12萬的利息，那麼其餘高額傭金服務費、代書費、文書費、車馬費等巧立明目費用被告也無法明確提出原告簽收之任何收據，由此可證160萬元的債權的確是由115 萬元累加至160 萬元當作不動產抵押設定的金額，由清償前債王建忠115 萬元調解書影本亦可證債權之實為115 萬元。
⒉證人謝連鐙於嘉義地檢署及法院在在坦承有收傭金服務費
含預扣利息等該部分利息費用均列入被告所稱之借貸金額
160 萬元中，且抵押權設定當日，原告只見115 萬元由被告交與王建忠點收後立即塗銷接著由被告設定抵押權，謝連鐙再以口說傭金服務費含預扣利息等該部分利息費用均列入借貸金額160 萬元中，且尚有不足零頭就不用算以16
0 萬元齊頭，所以原告分文未拿，依民法第206 條明文屬巧取利益，而且當時是利用原告急迫時趕鴨上架（因已塗銷且馬上轉由被告設定完成），該部分巧取利益既未實際交付原告（借用人），不能認為貸與之本金之一部。
㈦並聲明：⒈鈞院104 年度司執字第12728 號強制執行事件，
於105 年5 月25日作成分配表，次序七即㈠被告之分配金額
160 萬元應更正為115 萬元、㈡分配金額160 萬元之利息欄102, 312元應予剔除、㈢) 分配金額160 萬元之其他利息應更正為235,781 元、起算日應更正為自104 年4 月12日起算。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯略以：㈠本件為103 年10月27日借款，當日兩造約定借款160 萬元，
因社會交易習慣、銀行房貸等交易規則，必須確定擔保之不動產權利狀況才作放款，故於契約第一條約定於103 年10月31日當場以現金全數交給原告親收訖無誤。並於第三條借用期限約定自103 年10月27日簽約日起借款3 月，是以10月27日計算。另外第四條利息是從放款日10月31日開始計算，根據契約前後觀之，均可證此160 萬元交付為兩造所確認，更符合契約約定跟交易常情。其次，契約第二條約定擔保需簽立本票外，尚須提供嘉義市○○段○○○○○ ○號、120 建號不動產為擔保，故兩造103 年10月27日簽約後隔日，即到地政事務所確認檐保不動產權利狀況，並完成設定，此有嘉義市地政事務所他項權利證明書登記日期為103 年10月28日可證。經完成擔保品確認設定後，即依照契約於103 年10月31日交付160 萬元，此為社會交易常態，在簽約日當下，因金額龐大，擔保不動產狀況不明，不可能當場交付現金，故在契約特別約定過4 天後即103 年10月31日交付，由在場人謝連鐙先生親自交付給原告160 萬現金收訖。倘原告爭執契約10
3 年10月「27日」與「31日」之差異，豈有可能在103 年間未作任何爭執？未做取回本票？未爭執160 萬元確認本票不存在訴訟？更何況豈有爭執契約103 年10月「27日」與「31日」之差異、爭執並未收受160 萬款項，卻另一方面也自承有收受115 萬元款項，自我矛盾，但抗辯必須扣除代書費等等，只有115 萬元，因此更足證契約付款31日收訖之記載為真。倘真有記載收訖不實，豈不當場拒收或要求另外簽立收據。
㈡再者，出借款項當時該不動產已被第一順位台灣銀行及第二
順位權利人王建忠查封中，由被告交付160 萬元作為撤銷查封及塗銷第二順位抵押權。對保時為103 年10月27日，對保當時已考慮地政機關作業時間三天及約王建忠來地政機關還款塗銷抵押權，才會於對保日當日約定10月31日為放款日。
原告早已明知其當時作業程序且於錄音譯文中謝連鐙也一再強調是160 萬元，真不知115 萬元是如何根據。且當時原告也簽立本票160 萬元，如果沒收到這筆款項怎可能就此作罷而待到拍定後才提出訴訟，這非一般人可理解之事由。
㈢原告於異議狀稱僅拿取115 萬元、由被告已經先行扣除云云
。惟查，原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證明其主張之真實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。又非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任‧‧‧‧（原告）除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，最高法院28年度上字第1739號判例足參。
㈣本件原告主張上開債務不存在事實，應就該債務不存在之事
實負舉證之責任，其迄今均未舉證說明，空言主張顯不可採。又原告主張代書費與程序費用應該扣除云云，被告因時間久遠，又臨時應訴，相關資料現仍在尋找確認，依上開實務見解，亦應由原告舉證，或提出相關憑證證明。
㈤原告提出利息重複計算之爭議，被告已於105 年6 月27日提
出重新分配計算書，已捨棄原主張6%利息102,049 元之主張。另原告主張之有支付2 萬元利息之部份，是已借款到期後經催討才繳付故不應按6%計算，被告也願意減收2 萬元。
㈥原告因信用破產，親友金融機構借貸無門，始向被告為借貸
，被告因承擔一般人所不敢承擔之倒帳風險，一時不察收取較高利息，果不其然原告除再行倒帳外，更多僅付1 期無力償還即至檢警機關檢舉指述，以致被告因相同案件前已經刑事偵辦，嗣後兩造達成和解，經鈞院嘉義簡易庭華股以104年度朴簡字第325 號簡易判決，已圓滿終結，豈知原告又用同一事實又再為嘉義地檢署104 他字第1798號偵查告訴，又經地檢署不起訴處分，原告又提出多項民事訴訟，其用意無非拖免給付責任。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按分配表異議之訴之訴訟利益在於可藉由分配表之變更，使
原告取得變更後與變更前在分配表上所列受償金額之差額利益，故如依原告之聲明，其在變更後並無從取得任何較變更前為增加分配金額之結果，即應認無訴之利益，而以原告之訴欠缺權利保護要件予以駁回（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會研討結果參照）。又此項訴之利益之審核，無論債權人或債務人為原告時，均有其適用。
㈡本件原告對於本院104 年度司執字第12728 號強制執行事件
，於105 年5 月25日分配期日所依據之分配表提起異議之訴，依104 年度司執字第12728 號強制執行事件105 年5 月25日分配期日所依據之分配表所示，原告被查封拍賣之房屋土地賣得價金於清償第一順位抵押權人之債權後之餘額已不足清償第二順位抵押權人即被告之債權，並無剩餘金錢可發還原告，而被告總分配金額為1,301,464 元（含執行費、行使抵押權費用、第二順位抵押權受分配金額）。嗣因被告於10
5 年6 月27日提出陳報狀陳稱捨棄利息102,049 元，因原告有清償20,000元，利息及違約金請求日從104 年3 月16日起算，本院民事執行處即據以製作更正分配表，並送達兩造，本院民事執行處並依該更正分配表完成分配，依上開更正分配表所示，原告被查封拍賣之房屋土地賣得價金於清償第一順位抵押權人之債權後之餘額已不足清償第二順位抵押權人即被告之債權，並無剩餘金錢可發還原告，而被告總分配金額為1,301,464 元（含執行費、行使抵押權費用、第二順位抵押權受分配金額）。又如依原告聲明製作分配表所示，原告被查封拍賣之房屋土地賣得價金於清償第一順位抵押權人之債權後之餘額已不足清償第二順位抵押權人即被告之債權，並無剩餘金錢可發還原告，而被告總分配金額為1,301,46
4 元（含執行費、行使抵押權費用、第二順位抵押權受分配金額）之事實，業經本院調閱本104 年度司執字第12728 號債務執行強制執行事件民事卷查明屬實，並有上開3 份分配表影本附卷可稽。依上開3 份分配表所示，被告總分配金額均相同，均無剩餘金錢可發還原告。準此，本件縱如依原告之聲明變更分配表之結果，原告在變更後並無從取得任何較變更前為增加分配金額即有金錢可發還原告之結果，且被告總分配金額均相同，依上開說明，本件原告之訴欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 林秀惠