臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第315號原 告 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 吳晉漢
王裕程被 告 林尚民
林琬淑上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林尚民與被告林琬淑間就坐落嘉義縣○○段○○○○地號土地（設定權利範圍：三五九九三分之七六）及同段一○七二號建號即門牌號碼：嘉義縣○○市○○里○○○街○○號（設定權利範圍：一分之一）建物，於民國九十五年四月十一日以嘉義縣水上地政事務所上地登一字第○三四一七○號收件所設定新臺幣壹佰貳拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告林琬淑應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告林尚民之債權人，惟被告林尚民將其名下坐落嘉義縣○○段00○0 地號土地（設定權利範圍：35993 分之76）及同段1072號建號（門牌號碼：嘉義縣○○市○○里○○○街○○號，設定權利範圍：1 分之1 ）建物（下稱系爭不動產）均設定新臺幣（下同）120 萬元之抵押權予被告林琬淑，致原告就系爭不動產無拍賣之實益，卻未見被告林琬淑有積極追償該抵押權所擔保之債權，是其二者間是否確有該抵押權所擔保之債權存在，即有疑問，為此提起本件確認之訴等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、原告主張：
一、被告林尚民於民國92年1 月20日向原告申辦帳號0000000000000000之現金卡使用，至95年2 月3 日止，共積欠消費借款本金新臺幣（下同）272,483 元及其利息未清償。被告林尚民自94年2 月2 日最後還款後即未再屢約繳款，竟於逾期繳款後，復於95年4 月11日將其所有系爭不動產均設定第二順位私人抵押權120 萬元予其妹即被告林琬淑，致系爭不動產無拍賣實益，原告因而無法受償。又被告林琬淑於原告聲請強制執行期間並無陳報債權，且原告曾就系爭不動產之抵押權與被告林琬淑聯繫，被告林琬淑於電話中亦自承本身並無資力可以借錢給被告林尚民，被告林尚民僅有告知設定一事，實際上並未有任何金錢借貸。則其雙方顯非為金錢債權所為之抵押權設定，是以系爭不動產所擔保之債權是否已因清償而消滅或自始即不存在，處於不安之狀態，可由確認判決除去，原告即有提起確認抵押權所擔保債權不存在之法律上利益。
二、又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條復有明文。而被告間既無抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，原告既為被告林尚民之債權人，系爭不動產抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，惟被告林尚民怠於行使其權利，不請求被告林琬淑塗銷抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告林尚民、林琬淑間就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告林尚民請求被告林琬淑應將系爭不動產之抵押權予以塗銷，狀請判如訴之聲明。
三、並聲明：⒈確認被告林尚民、林琬淑就被告林尚民所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○○○號土地（設定權利範圍35993 分之76）及同段1072建號建物（門牌號碼為嘉義縣○○市○○里○○○街○○號，設定權利範圍1 分之1 ），於95年4 月11日以嘉義縣水上地政事務所上地登1 字第034170號收件所設定120 萬元抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告林琬淑應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告共同負擔。
參、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張被告林尚民積欠原告272,483 元及其利息未清償，然被告林尚民將其名下不動產設定第二順位抵押權120 萬元予其妹即被告林琬淑，致原告因該不動產無拍賣之實益而無法受償等情，業據原告提出本院99年4 月29日嘉院貴99司執德字第4008號債權憑證影本、系爭不動產之土地、建物第二類謄本影本、本院民事執行處100 年10月21日、100 年11月
8 日嘉院貴101 司執德字第20118 號函影本各1 份為證（見本院卷第17-21 、31-47 頁）。關於原告對於被告就系爭不動產設定之120 萬元抵押權，因被告林琬淑無資力借款給被告林尚民，其間並未有任何金錢借貸存在之主張，業據其提出與被告林琬淑之對話錄音光碟暨譯文在卷可參（見本院卷第137-141 頁），而被告於相當時期受合法通知，惟皆未於言詞辯論期日到場爭執，復均未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，被告對於原告主張其間並有任何金錢借貸之事實，均視同自認。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。本件被告間就系爭不動產設定之120 萬元抵押權，被告間因未有任何金錢借貸存在，業經本院審認如前。揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則系爭不動產設定抵押權未塗銷，即屬對被告林尚民所有權之妨害，被告林尚民既曾出於己意而為系爭抵押權登記行為，難認被告林尚民將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被告林琬淑回復原狀之情事存在。而原告為被告林尚民之債權人，為保全債權之實現，其依民法第242 條規定代位其行使權利，請求被告林琬淑塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。
伍、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，請求確認被告間就坐落嘉義縣○○段00○0 地號土地（設定權利範圍：35993 分之76）及同段1072建號即門牌號碼：
嘉義縣○○市○○里○○○街○○號（設定權利範圍：1 分之
1 ）之建物，於民國95年4 月11日以嘉義縣水上地政事務所上地登1 字第034170號收件所設定120 萬元抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條規定代位被告林尚民請求被告林琬淑應將前開系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，皆應予准許。
陸、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件第一審裁判費12,880元，應由敗訴之被告共同負擔，爰判決如主文第3 項所示。
柒、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民一庭法 官 周欣怡以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 張子涵