臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第319號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 高義欽被 告 陳榮任
陳韋在上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳榮任與被告陳韋在間就如附表所示之不動產，於民國九十八年二月二十七日所為設定擔保金額新臺幣貳佰伍拾萬元之債權不存在。
被告陳韋在應將如附表所示之不動產，於民國九十八年二月二十七日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登一字第○一二五九○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟肆佰柒拾肆元由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告陳榮任之債權人，而被告陳榮任將其名下如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國98年2 月27日設定抵押權予被告陳韋在，致原告對被告陳榮任債權無法獲償，然被告陳榮任與被告陳韋在間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係存在，容有疑問，為此提起本件確認之訴等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告對被告陳榮任已取得本院所核發97年執字第14990 號、第28281 號債權憑證在案，被告陳榮任尚應清償原告275,66
9 元及執行名義上所示之遲延利息、違約金。原告屢經催討，被告陳榮任皆未清償，原告欲對被告陳榮任名下財產強制執行，始發現被告陳榮任於98年2 月27日將如附表所示不動產，設定新臺幣（下同）250 萬元之普通抵押債權予被告陳韋在。又系爭不動產因被告間設定普通抵押債權高達250萬元，致本院101 年司執字第17416 號強制執行案件中認原告之執行係無拍賣實益而撤銷查封並終結該執行程序，原告因此即無法就系爭不動產取償。故被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，將影響原告受償之權利，依民事訴訟法第247 條規定、最高法院42年台上字第1031號判例意旨，原告提起本件確認訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
二、系爭抵押權之設定日為98年2 月27日，至今已逾7 年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。而被告陳韋在即抵押權人僅空言債權債務係基於務農信任關係而來，並無法提出該期間被告陳榮任積欠承包費用之債務證明，且依系爭不動產之謄本所示，98年2 月27日設定之抵押權係為擔保98年2月26日之借貸，此亦與被告陳韋在辯稱係為擔保80年之後歷次承攬報酬不符，可認被告於該期間並無債權債務存在。爰依民法第242 條、第767 條、第113 條，請求確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告陳榮任請求被告陳韋在塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為。
三、並聲明：⒈確認被告陳榮任與被告陳韋在間就如附表所示之不動產，於98年2 月27日所為設定擔保金額250 萬元之債權不存在。⒉被告陳韋在應將如附表所示之不動產於98年2 月27日以嘉義縣水上地政事務所收件字號98年上地登1 字第000000號所為之抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
參、被告方面：
一、被告陳韋在則以：與被告陳榮任為朋友關係，於80年間由陳榮任承包割稻、插秧之工作給伊做，但工作完成後均未給予全部報酬，例如割稻有50萬元收入，就僅給予30萬元，直至98年即未再給付，積欠金額約86萬元，並於設定系爭抵押權時清算。又因系爭不動產屬多人共有，價值不高，故未向陳榮任予以催討或強制執行等語，以為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告陳榮任未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張其為被告陳榮任之債權人，並取得本院所核發97年執字第14990 號、第28281 號債權憑證，尚積欠原告275,66
9 元。然被告陳榮任於98年2 月27日將如附表所示之不動產，設定250 萬元之普通抵押債權予被告陳韋在，致原告聲請本院101 年度司執字第17416 號強制執行案件因執行無實益而不能受償之事實，業據原告提出附表所示不動產之土地登記第二類謄本、本院98年4 月17日嘉院和97執速字第00000號、第28281 號債權憑證影本、本院民事執行處101 年6 月26日嘉院貴101 司執速字第17416 號函影本各1 份為證（見本院卷第17-59 頁），並經本院調取前開101 年度司執字第00000號債務執行卷宗核閱無誤，堪可認定。
二、關於原告對於被告間就附表所示不動產設定之250 萬元普通抵押權，其間並無債權存在之主張，經被告陳韋在否認，並以前詞置辯。然觀之系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書（18）擔保債權總金額欄之記載「新台幣貳佰伍拾萬元正」、（19）擔保債權之種類及範圍欄之記載「於民國98年2月26日之金錢借貸」、（26）申請登記以外之約定事項欄之記載：「⒈詳如其他約定履行事項記載。⒉債權金額由債權人、債務人自行交付。」可知（見本院卷第101-105頁），系爭抵押權設定之目的，係為擔保被告陳韋在對被告陳榮任於98年2 月26日所發生之金錢借貸債權。惟被告陳韋在卻稱：系爭抵押權係為擔保被告陳榮任於80年開始積欠之報酬約86萬元等語（見本院卷第121-122 頁），核與前開抵押權設定契約書所記載之擔保債權總金額擔保、擔保債權之種類及範圍及申請登記以外之約定事項內容無一相合，則被告間是否確有設定系爭抵押權以擔保金錢借貸債權存在，誠有疑問。此外，被告亦無法舉證以實其說，堪認原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，尚屬有據。
三、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第24
2 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。本件被告間就附表所示不動產設定250 萬元普通抵押權所擔保之借貸債權既不存在，業經本院審認如前。揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則附表所示不動產設定之普通抵押權未塗銷，即屬對被告陳榮任所有權之妨害，被告陳榮任既曾出於己意為抵押權登記行為，難認被告陳榮任將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被告陳韋在回復原狀之情事存在。而原告為被告陳榮任之債權人，為保全債權之實現，其依民法第242 條規定代位其行使權利，請求被告陳韋在塗銷系爭抵押權之登記，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
伍、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條等規定，請求確認被告間就如附表所示之不動產，於98年2 月27日所為設定擔保金額250 萬元之債權不存在，並代位被告陳榮任請求被告陳韋在應將如附表所示之不動產，於98年2 月27日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登1 字第012590號所為之抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，皆應予准許。
陸、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
柒、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件第一審裁判費13,474元，應由敗訴之被告共同負擔，爰判決如主文第3 項所示。
捌、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民一庭法 官 周欣怡以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 張子涵附表：
┌─┬───────────────┬───┬────┬────┬─────┐│編│土 地 坐 落 │ │面積（平│設定權利│ ││ ├───┬────┬───┬──┤地 目│方公尺）│範圍 │備 註││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號│ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼─────┤│1 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1582│ 道 │ 63.41 │6分之1 │抵押權人：││ │ │ │ │ │ │ │ │被告陳韋在│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤所有權人：││2 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1584│ 建 │1010.78 │6分之1 │被告陳榮任││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤ ││3 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1585│ 道 │ 34.98 │6分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤ ││4 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1600│ 建 │ 19.85 │8分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤ ││5 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1602│ 道 │ 9.94 │8分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤ ││6 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1603│ 道 │102.84 │8分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤ ││7 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1606│ 建 │ 34.01 │8分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼────┤ ││8 │嘉義縣○○○鄉 ○○○段│1607│ 建 │279.24 │8分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴────┴────┴─────┘