臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第338號原 告 謝易呈訴訟代理人 蕭慶鈴律師複代理人 林永山律師被 告 洪東元
吳家和上二人共同訴訟代理人 何永福律師複代理人 劉育辰律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105 年
9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、先位聲明部分：
1.訴外人謝榮輝為東南汽車行之靠行司機，平日以駕駛營業用小客車接送乘客為業務，為從事業務之人。詎謝榮輝於民國
103 年7 月7 日18時許，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，沿嘉義市○區○○○路外側車道由北往南行駛，於同日18時18分許，行經嘉義市○區○○○路與興安街交岔路口時，本應注意車前狀況，隨時採取必要安全措施，且後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離，並應遵守該交岔路口處設置之行車管制燈光號誌，而依當時情形，天氣晴，日間自然光線，路面乾燥、無缺陷、無障礙物，視距良好，並無不能注意之情事，竟因精神狀況不佳，疏未注意前方車輛正停等紅燈，猶闖紅燈，適有同向前方由訴外人謝順安（即原告之父）所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車由吳鳳南路外側車道由北往南行駛至該路口停等紅燈，謝榮輝仍貿然往前行駛，乃由後追撞前方停紅燈之原告之父謝順安所騎乘之機車後方，謝順安人、車倒地，且其機車在遭被告車輛撞擊後，仍繼續遭推行至撞上嘉義市東區軍輝橋橋頭後始停止，原告之父謝順安當場受有到院前心肺停止、左肱骨骨幹骨折、脾臟破裂等之嚴重傷害。車禍事故發生後，謝順安旋即經送往天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院急救，然到院前即已死亡，於同日19時21分急救無效不治死亡。此等事實有卷附台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）104 年度交上訴字第413 號刑事判決可參。謝榮輝駕駛計程車之行為，即具有執行業務之外觀存在又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，東南汽車行係謝榮輝之僱用人，被害人依民法第188 條第1 項規定，得請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金，而台南高分院104年度上易字第287 號民事判決宣告訴外人謝榮輝、東南汽車行應給付原告1,135,085 元，並已判決確定。按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」民法第681 條定有明文。東南汽車行既為本件原告之債務人，依法被告洪東元自應負連帶清償之責，合先敘明。
2.被告洪東元與友人即被告吳家和基於通謀虛偽意思於坐○○○鄉○○段○○○ ○號之土地（下稱系爭土地）設定系爭抵押權妨礙原告強制執行，致原告無法就系爭土地聲請法院強制執行。且被告洪東元除上開不動產外，其餘並無其他財產或所得可供清償對原告之債務。被告二人間通謀虛偽設定抵押權之行為，顯已侵害原告之權益。依一般之社會通常概念，任何人均能輕易認知被告洪東元係為脫產以規避原告之強制執行，核被告間基於通謀虛偽意思表示而借貸及普通抵押權設定登記之行為，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，並請求確認被告間所抵押權設定所擔保之債權不存在。
3.因被告間以借貸現金所產生之債務關係為擔保債權種類，是衡諸最高法院98年度台上字第1219號判決意旨，本件原告起訴請求確認如先位訴之聲明所示內容，被告間若主張有金錢借貸關係存在，其性質核屬消極確認之訴，自應由被告洪東元、吳家和間就其主張消費借貸關係，及系爭不動產之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。
4.此外，被告二人雖有提出借據及儲金簿、匯款單為據，然吳家和係東南汽車行之實際負責人，於103 年7 月7 日原告之父謝順安遭東南汽車行之司機謝榮輝撞擊之時，伊即已知悉洪東元因係東南汽車行之名義上之法定代理人，故可能背負高額債務，被告二人旋即密謀簽立不實之借據，並製造不實之資金流向，以便於洪東元之不動產上設定一虛偽不實之抵押權，故被告二人於設定系爭抵押權之時，均明知因東南汽車行之司機謝榮輝將原告之父謝順安撞擊致死，而致身為東南汽車行合夥人之洪東元應對謝順安之直系親屬及配偶背負高額之侵權行為損害賠償債權，才訂立不實之借據及設定不實之抵押權，此顯為被告二人通謀虛偽之意思表示，系爭抵押權自屬無效，依法應予塗銷。
5.綜上所述，被告洪東元及吳家和間之借款情節，以新臺幣（下同）600 萬元現金借貸卻未立有借據，有諸多矛盾且違背一般經驗法則，且又無法提出可供查證之客觀證據，自不足採信。按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照），故若被告無從證明有借貸關係存在，原告自得請求塗銷該抵押權之設定登記。
6.另就被告答辯所為之陳述如下：⑴本件由來係因訴外人即東南汽車行之司機謝榮輝於103 年7
月7 日與原告之父謝順安等人發生車禍，當時嘉義市政府警察局於處理該交通事故時，即由被告吳家和出面代替謝榮輝處理，且吳家和當時即自稱係東南汽車行之實際負責人，此有嘉義市○○○○○道路交通事故當事人登記聯單可證，被告吳家和臨訟竟向被告訴代何大律師謊稱伊無端捲入本訴訟中，實感倒楣及無奈云云，實不可採。
⑵按民法第148 條第2 項規定，本件被告吳家和於車禍事發之
時早已知情，事後卻又與東南汽車行之名義負責人洪東元虛偽訂立借據及設定抵押權，以脫免洪東元之不動產遭強制執行之責，並將上情對被告訴代何大律師謊稱伊均不知情，情節實屬不當，被告二人虛偽設定之系爭抵押權自屬無效。
⑶又被告二人於簽立系爭借據、設定系爭抵押權之時，均明知
因東南汽車行之司機謝榮輝將原告之父謝順安撞擊致死，而致身為東南汽車行合夥人之洪東元應對謝順安之直系親屬及配偶背負高額之侵權行為損害賠償債權，所以才訂立不實之借據及設定不實之抵押權，故本件受益人即吳家和於受益時亦知其情事，債權人即原告自得民法244 條第2 項規定，聲請法院撤銷之，並將系爭抵押權予以塗銷。
㈡、備位聲明部分：
1.退步言之，若認被告間就系爭不動產設定抵押權之行為，非屬通謀虛偽意思表示而設定抵押權，然被告二人間並無該借貸債權存在，被告間之系爭抵押權設定為無償行為，顯有害原告之債權。被告洪東元係為避免土地遭到扣押、強制執行而設定抵押權予被告吳家和之行為顯屬詐害債權之無償行為，原告自得聲請撤銷該抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權。
2.再退萬步言，縱認被告間確有借貸債權存在，而若被告二人於行為時均明知其行為有害及原告之前揭債權，按民法244條第2 項規定。因被告洪東元已經台南高分院104 年度上易字第287 號民事判決確定需與其受僱人負連帶賠償責任，故其設定抵押權時明知有損害債權人即原告的權利，且受益人即被告吳家和因其為被告洪東元之友人，非不知其情事，且事後被告洪東元借得之金錢又已不知去向，原告自得聲請鈞院撤銷該抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權等語。
㈢、並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告二人間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及同區段223 建號、門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○000 號建物於104 年2 月13日所為設定抵押擔保600 萬元之債權不存在。⑵被告洪東元應將如上所示不動產於104 年2 月16日向嘉義縣竹崎地政事務所（收文字號：
嘉竹地字第7860號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。⑶訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：⑴被告二人間就坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地及同區段223 建號、門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○000 號建物於104 年2 月16日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被告洪東元應將如上所示不動產於104 年2 月16日向嘉義縣竹崎地政事務所（收文字號：嘉竹地字第7860號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分：
㈠、先位聲明部分：
1.原告起訴主張被告間就系爭土地設定抵押權之行為為通謀虛偽意思表示，應屬無效，自應由其負擔舉證之責。原告稱被告間應就消費借貸關係及抵押權設定之真實性負擔舉證責任，顯有誤會。
2.另就原告之陳述答辯如下：⑴東南汽車行之名義負責人及實際負責人均為被告洪東元，此
有經濟部商業司工商登記資料可稽，與被告吳家和無涉，吳家和僅為借款人，無端捲入此訴訟中，實感倒楣及無奈。
⑵被告已提出借據、儲金簿、匯款單為據，證明被告間之借款
關係並非虛構，且吳家和確實有給付借款予洪東元，依前開判例意旨，被告間之行為自非屬詐害債權，原告訴請撤銷應屬無據。
㈡、備位聲明部分：
1.被告洪東元於104 年2 月10日以系爭土地為擔保設定最高限額抵押權600 萬元，向吳家和借款490 萬元，並約定每月利息25,500元，5 年後一次還清，此並有被告二人所簽立之借據為證（借據影本一張）。嗣後，被告吳家和於2 月13日、
2 月16日分別匯款150 萬元、340 萬元至洪東元之帳戶，此有兩人之郵政存簿儲金簿影本及匯款單影本為證，又被告洪東元亦依約按月交付利息25,500元給吳家和（此有郵政存簿儲金簿影本為證）。
2.按依民法第244 條第2 項行使撤銷權，必須債權人於債務人之行為有害及其債權時，始得為之（最高法院75年臺上字第
619 號判決要旨參照）。又所謂明知，是指債務人有詐害意思，亦即債務人於有償行為時，對於上開行為足致其責任財產發生不足清償之情形，有所認識而受益人亦知其情事，是指受益人明知債務人之行為足生損害於債權之結果，如因過失而不知者則不與焉。
3.被告二人間存有借貸關係，且被告吳家和確有將金錢交付予被告洪東元已如上述，原告訴請撤銷被告間之法律行為既屬有償行為，依民法第244 條第2 項之規定須具備被告之法律行為有害於原告之債權，及被告洪東元數行為時，明知其行為有害於原告之債權，被告吳家和於受益時，亦知其情事等要件，倘原告無法就上開有利於己之事實為舉證，自應駁回原告之訴等語。
㈢、並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項:
㈠、訴外人謝榮輝為東南汽車行之靠行司機，其駕駛營業用小客車，並無不能注意之情事，竟闖紅燈由後追撞原告之父謝順安，謝順安經送往醫院急救，然到院前即已死亡。東南汽車行係謝榮輝之僱用人，被害人依民法第188 條第1 項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金，台南高分院104 年度上易字第287 號民事判決宣告訴外人謝榮輝、東南汽車行應給付原告1,135,085 元。
㈡、被告為東南汽車行合夥人。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張台南高分院104 年度上易字第287 號民事判決宣告訴外人謝榮輝、東南汽車行應給付原告1,135,085 元，按民法第681 條規定，被告洪東元為東南公司合夥人，東南汽車行為本件原告之債務人，依法被告洪東元自應負連帶清償之責。被告洪東元與友人即被告吳家和基於通謀虛偽意思將系爭土地設定抵押權妨礙原告強制執行，致原告無法就系爭土地聲請法院強制執行，依法提起本訴等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，衡以台南高分院104 年度上易字第287 號民事判決乃判決東南汽車行應給付原告賠償金額，而原告以被告為東南公司之合夥人為由，提起本訴，是本件乃首應審究是否符合民法第681 之規定。
㈡、按「民法第六百八十一條係規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額始連帶負其責任。現上訴人既未向合夥人請求貨款，即無從知悉其合夥財產是否不足清償債務，更不知其不足金額如何，是顯難令被上訴人逕負連帶給付責任。」、「民法第六百八十一條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任。」最高法院63年台上字第1862號、29年上字第1400號分別著有判例，可資參照。「合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，應就此存在要件負舉證之責（本院二十九年上字第一四○○號判例) 。此與保證債務於保證契約成立時即已發生債務之情形有間，故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權，尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。」（66年度第9 次民庭庭推總會議決議意旨參照）。是參諸上開最高法院判例及決議意旨，民法第681 條固規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。然合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件。本件姑不論原告主張被告洪東元與友人即被告吳家和基於通謀虛偽意思將系爭土地設定抵押權等語是否為真，然其請求東南汽車行合夥人之被告洪東元不得虛偽處分財產，乃係為請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，則原告自應就東南汽車行合夥財產確有不足清償合夥債務等要件之存在，負舉證責任。
㈢、又按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，為民法第六百八十一條之所明定。所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任。」、「又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有」，最高法院28年上字第1864號、64年度台上字第1923號分別著有判例，可資參照。查⑴本件原告迄至本院言詞辯論終結前，均未舉證證明其向合夥之東南汽車行請求給付賠償或聲請強制執行後，有不足額多少存在，⑵且原告固曾向本院民事執行處聲請對東南汽車行及被告為強制執行之聲請，然其主張執行之標的僅為被告名下之財產，經本院民事執行處命其補正合夥財產不足清償合夥之債務之證明，且經本院民事執行處調閱東南汽車行名下之財產後，再請原告陳報欲執行之標的，原告僅陳報表示: 「東南汽車行之所得明細表中列示之103 年度所得均非持續性之收入，故無所得可供執行。另財產清單中列示之汽車因位置不明，債權人亦無法執行。故債權人對東南汽車行執行後並不足清償」等語，（見本院104 年度司執字第32216 號卷104 年11月19日民事陳報狀），而經本院民事執行處以「無法使本院形式上判斷債務人現存財產是否足以清償本件債務，進而審查可否對合夥人強制執行之要件」為由，而難認其聲請為合法，予以駁回確定一節，業經本院依職權調閱本院104 年度司執字第32216 號卷核閱無訛，⑶復衡以合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，尚含合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，即執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，為合夥取得之物及權利，得為強制執行之標的者，亦包含之。東南汽車行仍合夥營業中，本院亦難僅從本院依職權調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表逕自判斷東南汽車行究竟財產總和為多少，是否不足清償原告之債權，是本件乃無從知悉該合夥財產是否不足清償債務，更無從確知其不足之金額為多少，參諸上開最高法院判例及決議意旨，堪認原告對於合夥人即被告連帶清償之請求權，尚未發生，是姑不論原告主張被告間就系爭土地所辦理之系爭抵押權設定乃屬虛偽意思表示等語是否為真，揆諸首開說明，本件兩造間既尚無債權人與債務人之關係，原告就其對東南汽車行之債權，尚難對被告求償，本件姑不論原告主張被告洪東元與友人即被告吳家和基於通謀虛偽意思將系爭土地設定抵押權等語是否為真，因原告之債權目前本即無法就被告洪東元所有供擔保之系爭土地為取償，原告主觀上就此法律上地位不安之狀態，並無法以確認判決將之除去，是原告請求確認如系爭抵押權所擔保之債權不存在，難認有確認利益，且原告亦無主張民法第244 條債權人撤銷權之權利，其提起本訴暨主張之先、備位聲明，均屬無由，尚難准許。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明合夥財產不足清償合夥債務，其對於被告連帶清償之請求權，自尚未發生，是提起本訴，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訴法第78條，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第二庭法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 高文靜