臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第496號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 連弘學
張宇君被 告 廖紫伶關 係 人 蔡明宏上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國105 年10月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告廖紫伶與訴外人蔡明宏間就如附表所示不動產，於民國82年6 月25日經嘉義市嘉義地政事務所以82年地登字第16099 號登記，擔保債權總金額新台幣壹佰陸拾萬元之抵押權不存在。
被告廖紫伶應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、確認被告廖紫伶與訴外人蔡明宏間如附表所示不動產，於民國82年6 月25日經嘉義市嘉義地政事務所以82年地登字第16
099 號收件並為登記，擔保債權總金額新台幣（下同）1,600,000 元之抵押權不存在。
二、被告廖紫伶應將上述抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、程序方面：
（一）原告乃代債務人請求塗銷抵押權設定登記，適格之被告並不包括債務人即訴外人蔡明宏：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242 條定有明文。次按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（參照最高法院64年度第5 次民庭庭推總會會議決定(一））。
２、準此，本件原告既以債權人之地位，代位債務人請求確認抵押債權不存在，自無再以被代位人即訴外人蔡明宏為共同被告之必要。然為避免紛爭再燃，建請鈞院通知蔡明宏到庭陳述意見，併此敘明。
二、實體方面：
（一）為俾利鈞院審理本件，故謹先詳述本案事實如後：
１、緣訴外人蔡明宏（下簡稱訴外人）前與原告申請信用卡使用，消費後未依約還款，經原告依法取得執行名義在案（原證一）。原告依稅捐稽徵法之規定申調蔡明宏之財產資料，發現其尚有如附表所示之土地（下稱系爭土地、原證二）。嗣原告聲請強制執行系爭土地，因經鑑估之拍賣底價不足清償被告在之優先債權，致執行無果告終（原證三）。另訴外人蔡明宏所有如附表所示之土地公告現值共計為1,291,284 元，惟仍低於系爭抵押權1,600,000 元。
２、經查，訴外人除系爭土地外，已無其他財產可供原告取償（原證四），又該土地首位、次順位抵押權（下稱系爭抵押權）之設定均係於民國82年6 月25日登記，亦均約定在82年9 月19日清償，迄今均已逾清償期達20年，仍未見被告向訴外人追討。是被告對訴外人之擔保債權存否，已影響原告是否能順利就系爭土地換價清償，爰提起本訴，理由如後。
（二）系爭抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅：
１、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125 條、第128 條分別定有明文。
２、次按，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之權益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。而該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（參照最高法院87年度台上字第969號民事判決要旨）。
３、經查，首順位抵押權之清償日期為82年9 月19日，是被告廖紫伶自82年9月19日起即得行使權利，計至97年9月19日該抵押權所擔保債權之請求權即罹於時效。依法被告廖紫伶應於前揭時效完成5 年內即至遲應於102 年9 月18日前實行抵押權，惟仍未曾見其實行，依前揭規定及說明，該抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅。
（三）債務人怠於請求塗銷抵押權設定登記，原告乃債權人，為保全債權，自得依民法第242 條規定代位行使：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文；次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第242 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，（參照最高法院69年台抗字第240 號判例意旨）。
２、再按，代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明（參照最高法院94年度台上字第301號民事判決要旨）。
３、經查，訴外人乃系爭土地之所有權人，該土地上有被告之抵押權設定登記，然該抵押權業已因存續期間屆滿，且該擔保之債權已因逾時效而消滅。是基於抵押權之從屬性，應已歸於消滅，訴外人自得請求塗銷該抵押權之設定登記。
４、次查，訴外人雖有未保存登記建物乙棟，惟觀債務人財產資料清單（原證四），現值金額為5,200 元，顯無執行實益，除系爭土地，已無其他財產可供原告取償，惟訴外人仍置已罹於除斥期間之抵押權設定登記不理，依前揭規定及說明，原告請求確認首、次順位抵押權之債權不存在，並本於債權人之地位，代債務人行使物上請求權，請求被告塗銷抵押權之設定登記，應屬有據。
（四）綜上所述，請鈞院惠賜判決如聲明，以為債權，而符法制。
參、證據：提出本院104 年度司執字第35569 號債權憑證、嘉義市○○○段○○○○○○號土地登記謄本、本院104 年度司執字第35569 號函及訴外人蔡明宏104 年度綜合所得稅各類所得資料清單暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單等資料。
乙、被告方面被告廖紫伶言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
理 由
甲、程序部分
一、被告廖紫伶經本院合法送達通知，於言詞辯論期日未到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項之規定自明。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張對訴外人蔡明宏有債權存在，嗣原告聲請強制執行系爭土地，因經鑑估之拍賣底價不足清償被告在之優先債權，致執行無果告終，訴外人蔡明宏所有如附表所示之土地公告現值共計為1,291,284 元，惟仍低於系爭抵押權1,600,000 元。原告查調訴外人（即債務人）蔡明宏之財產，發現訴外人蔡明宏於82年6 月25日將如附表所示之不動產設定160 萬元之最高限額抵押債權登記予被告廖紫伶，致原告向本院民事執行處所聲請之104 年度司執速字第35569 號強制執行事件，拍賣無實益。被告廖紫伶與訴外人蔡明宏間就如附表所示不動產設定擔保債權總金額1,600,000 元之抵押權是否存在，顯然攸關原告之債權是否得受滿足之清償。因此，堪認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應准提起，合先敘明。
乙、實體部分
一、按民法第125 條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」；第128 條規定：
「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」。次查，民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。又按，民法第767 條第1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」同法第242 條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」。
二、經查，本件原告主張訴外人蔡明宏前向原告申請信用卡使用，消費後未依約還款，經原告依法取得執行名義在案，原告聲請強制執行系爭土地，因經鑑估之拍賣底價不足清償被告在之優先債權，致執行無果告終，而查訴外人蔡明宏除系爭土地外，已無其他財產可供原告取償，又該土地抵押權設定均係於82年6 月25日登記，亦均約定在82年9 月19日清償，迄今均已逾清償期達20年；被告廖紫伶自82年9 月19日起即得行使權利，計至97年9 月19日該抵押權所擔保債權之請求權即罹於時效，被告廖紫伶於前揭時效完成5 年內即至遲應於102 年9 月18日前實行抵押權，惟仍未曾見其實行，該抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅等語。而查，上情業據原告提出本院104 年度司執字第35569 號債權憑證、如附表所示地號土地登記謄本、本院104 年度司執字第35569 號函及蔡明宏104 年度綜合所得稅各類所得資料清單暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單等資料為證，核與原告所述大致相符。又查，被告已於105 年08月10日受本院合法送達通知，有送達證書附卷可稽，惟被告於105 年10月04日言詞辯論時未到庭，亦未提出任何書狀答辯或陳述，依民事訴訟法第280條第3 項、第1 項規定，應視同自認。因此，本件應認原告之主張，係屬真實。從而，原告依據民法第767 條、第242條等規定，請求判決確認被告廖紫伶與訴外人蔡明宏間如附表所示不動產，於82年6 月25日經嘉義市嘉義地政事務所以82年地登字第16099 號登記，擔保債權總金額1600,000元之抵押權不存在；並代位債務人即訴外人蔡明宏請求被告廖紫伶將上述抵押權登記塗銷，於法有據，屬有理由，應予准許。
丙、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
民三庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 葉芳如