臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第409號原 告 翁偉齡訴訟代理人 嚴庚辰律師複代理人 江立偉律師被 告 黃樹林
郭金蜂上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國105年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃樹林應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地，地目建、面積一七三點二０平方公尺，於民國八六年九月九日以嘉義縣朴子地政事務所朴地登一字第０一００八四號登記，存續期間自八六年九月八日至八六年十二月八日，擔保債權總金額新台幣貳佰伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
被告郭金蜂應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地，地目建、面積一七三點二０平方公尺，於民國八六年九月九日以嘉義縣朴子地政事務所朴地登一字第０一００八五號登記，存續期間自八六年九月八日至九六年九月八日之地上權設定登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟參佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）查訴外人陳世振（已歿）、陳世憲（為原告之配偶，已歿）及黃陳金葉向被告黃樹林借款新台幣（下同） 250萬元，並以陳世振及陳世憲共有之嘉義縣○○鄉○○段 ○○○○○號，地目建、面積173.20平方公尺土地（下稱系爭土地），設定抵押權予債權人黃樹林，嗣陳世振、陳世憲及黃陳金葉於民國（下同）90年9 月11日償還30萬元予被告黃樹林，經雙方約定，剩餘之220 萬元借款由債務人陳世振、陳世憲、黃陳金葉自90年10月15日始按月償還3 萬元，至96年11月15日已全數償還完畢（前73期每期給付3 萬元，第74期給付1 萬元，共220 萬元），此有收據、土地登記第二類謄本、郵政國內匯款執據等在卷可稽，惟經原告多次催請，被告黃樹林均拒絕塗銷抵押權設定登記。被告黃樹林未將抵押權設定登記予以塗銷，該抵押權登記之存在對抵押人土地之所有權自有妨害，故抵押人依第767 條第
1 項中段規定，訴請抵押權人即被告黃樹林塗銷抵押權設定登記，即屬有據。
（二）訴外人陳世振、陳世憲及黃陳金葉向被告黃樹林借款 250萬元，除以陳世振及陳世憲共有之系爭土地設定抵押權予債權人黃樹林外，復以系爭土地設定地上權予被告黃樹林之配偶，即被告郭金蜂，並登記存續期限為86年9月8日至96年9月8日，共計10年。地上權因存續期間屆滿消滅後，地上權人自負有塗銷地上權登記之義務，此為法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。被告郭金蜂未將其地上權之登記為塗銷，對於土地所有權之行使，自有妨害，土地所有權人為除去此一妨害，應得依第767 條第1 項中段之規定請求被告郭金蜂塗銷地上權登記。綜上，而訴外人陳世憲已於 90年4月26日死亡，由其配偶即原告繼承其對於系爭土地之應有部分，成為共有人，揆諸最高法院28年上字第2361號判例意旨，則由原告單獨一人對被告黃樹林提起本件塗銷抵押權登記及對被告郭金蜂提起塗銷地上權登記之訴，於法並無違誤。
（三）訴之聲明：
1、被告黃樹林應將原告所有系爭土地，於86年9月9日以嘉義縣朴子地政事務所朴地登1 字第010084號登記，存續期間自86年9月8日至86年12月8日，擔保債權總金額250萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
2、被告郭金蜂應將原告所有系爭土地，於86年9月9日以嘉義縣朴子地政事務所朴地登1字第010085 號登記，存續期間自86年9月8日至96年9月8日之地上權設定登記予以塗銷。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
4、訴訟費用由原告負擔。
二、被告則以：認諾原告之聲明及陳述。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。次按，上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎，最高法院45年台上字第31號著有判例可資參照。經查，本件原告依民法第767條第1項之規定主張請求被告等塗銷其抵押權登記及地上權登記，已經被告認諾，兩造並同意訴訟費用由原告負擔（見本院105年7月14日言詞辯論筆錄），則依前揭規定，被告既已於言詞辯論期日中為訴訟標的之認諾，本院即應本於該認諾為被告敗訴之判決。
四、從而，原告依據民法第87條第1 項、第113 條之規定，請求判決如主文第1項、第2項、第3 項所示，為有理由，應予准許。
五、本件原告訴請被告塗銷系爭抵押權及地上權登記，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，待判決確定，視為被告已為意思表示，本質上不適於宣告假執行，又原告雖聲請假執行，與法不符，應予駁回。且本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第1 款雖著有規定。然命意思表示之給付判決，本質上不適於宣告假執行，故本院命被告等塗銷系爭抵押權及地上權之前開判決，屬命意思表示之給付判決，依前開說明，自不得宣告假執行，附此敘明。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第87條第1 項、第80條分別定有明文。查本件被告就原告主張之訴訟標的既逕行認諾，且同意原告之請求，則原告於起訴前應可與被告協同辦理塗銷系爭抵押權及地上權登記事宜，尚無庸起訴；原告亦自陳同意負擔本件訴訟費用（參見本院卷第188 頁），揆諸上開規定，本件訴訟費用即裁判費8,370 元，應由勝訴之原告負擔之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 陳雲平