臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第500號原 告 財團法人台灣省私立嘉義博愛仁愛之家法定代理人 吳振明訴訟代理人 陳明律師
陳偉仁律師張育瑋律師被 告 王林淑慎
蕭三元蔡秋子斐道明黃陳愛蘭賴萬吉陳郭珠殷奧鳳蔡隨福陳許月林砡卉黃文宏陳淑鑫羅金順王葉美玲鄒佳諭柳金美賴松齡陳淑女蔡瑞芳黃瑞陽陳素慧鄭文魁陳木田上二十四人共同訴訟代理人 鐘育儒律師
王顯標被 告 盧雪華（即被告陳美月之承受訴訟人）
盧雪珍（即被告陳美月之承受訴訟人）盧祥安（即被告陳美月之承受訴訟人）上 三 人共同訴訟代理人 簡世芬上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國106 年10月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告應分別將嘉義市○段○○段○○○號土地如附表所示（詳占用土地之房屋門牌號碼欄所載）占用面積返還原告。
被告應分別自民國一０五年七月一日起至返還第二項土地止，按月給付原告如附表所示（詳每月相當租金之損害欄所載）之金額。
原告其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告分別負擔如附表所應載應負擔之比例，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件被告陳美月於民國105 年8 月15日死亡，原告於105 年
9 月21日具狀聲明由其繼承人盧雪華、盧雪珍、盧祥安承受訴訟，有陳美月除戶謄本、繼承系統表、盧雪華、盧雪珍、盧祥安之戶籍謄本在卷可稽（本院卷二第63頁、第76至82頁），揆之民事訴訟法第175 條第2 項規定，自屬合法，應予准許。
貳、被告盧雪華、盧雪珍、盧祥安及其共同訴訟代理人簡世芬經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第235 號裁定意旨參照）。復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。本件原告起訴時原聲明：「一、附表所示被告應自附表所示門牌號碼房屋遷出，並將房屋騰空交還原告。二、附表所示被告應自105 年7 月1 日起至交還如附表所示門牌號碼房屋止，按月給付原告如附表所示金額之租金。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於訴訟進行中於105 年10月18日追加訴之聲明為：「先位聲明：一、附表所示被告應自附表所示門牌號碼房屋遷出，並將房屋騰空交還原告。二、附表所示被告應自105 年7 月1 日起至交還如附表所示門牌號碼房屋止，按月給付原告如附表所示金額之租金。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」；「備位聲明：一、附表所示編號1 至17、19至25之被告應將附表所示門牌號碼房屋拆除（實際應拆除部分將於地政機關測量後補正）；被告盧雪華、盧雪珍、盧祥安應將門牌號碼嘉義市東區興中市場28號房屋拆除，並均將坐落土地騰空交還原告。二、附表所示被告應自105 年
7 月1 日起至返還第一項土地止，按月給付原告如附表所示金額之租金。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，又於106 年5 月15日具狀更正聲明為「先位聲明：（更新附表，並以最新之附表作為裁判基礎）一、附表所示被告應自附表所示門牌號碼房屋遷出，並將房屋騰空交還原告。二、附表所示被告應自105 年7 月1 日起至交還如附表所示門牌號碼房屋止，按月給付原告如附表所示金額之租金。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」；「備位聲明：一、附表所示被告應將附表所示門牌號碼、面積之房屋拆除，並均將坐落土地騰空交還原告。二、附表所示被告應自105 年7 月1 日起至返還第一項土地止，按月給付原告如附表所示金額之租金。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，經核原告上開訴之追加核屬請求之基礎事實同一，雖被告不同意原告之追加，然揆諸前揭規定，於法均無不合，應予准許。又原告更正附表僅係特定訴請被告返還建物占用土地面積之範圍，核屬補充、更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非為訴之變更或追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
（一）門牌號碼嘉義市西區興中市場2 至17號、22至25號、27至29號、33至35號、37至40號，及嘉義市○○街○○○ 號房屋暨所坐落土地均為原告所有，原告並於103 年7 月1 日與如附表所示被告王林淑慎等25人簽立舖位租賃契約書，因被告蔡隨福及蔡瑞芳兩人為兄弟，故僅簽署一份契約書，約定原告出租前揭門牌號碼之房屋予被告王林淑慎等25人，租約期間為103 年7 月1 日至105 年6 月30日止。嗣原告於105 年5 月27日以嘉義林森郵局存證信函，（其中鄭文魁之二門牌號碼各寄一封，故有26封存證信函）催告被告王林淑慎等25人續訂租約，詎至租期屆滿，被告王林淑慎等25人並未與原告續訂契約。
（二）被告王林淑慎等25人本以兩造間之租賃契約合法占有如附表編號1 至25所示門牌號碼房屋，惟於105 年6 月30日租賃期間屆滿日止，被告王林淑慎等25人均未向原告申請換訂租賃契約，且兩造依租賃契約第11條，業已約定排除民法第451 條規定之適用，則自105 年7 月1 日起，被告王林淑慎等25人已無占有並使用如附表所示門牌號碼房屋之權利。被告王林淑慎等25人於原告終止租約後，仍未交還如附所示門牌號碼房屋予原告而仍繼續占有之，自係無權占有原告之房屋，被告王林淑慎因而獲有相當於租金之利益，但被告獲得相當於租金之利益，並無法律上之原因，且致原告受損害。從而，原告依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告王林淑慎第25人自渠等無權占用如附表所示門牌號碼房屋遷出，並返還予原告，並依民法第179 條、第181 條及最高法院61年台上字第1695號判例意旨，請求被告應自租約屆止日後按月給付原告相當於租金之不當得利如附表所示之金額。
（三）並先位聲明：1.附表所示被告應自附表所示門牌號碼房屋遷出，並將房屋騰空交還原告。2.附表所示被告應自105年7 月1 日起至交還如附表所示門牌號碼房屋止，按月給付原告如附表所示金額之租金。3.訴訟費用由被告負擔。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位之訴部分：
（一）縱鈞院認原告無法證明如附表所示門牌號碼房屋為原告所有，且被告王林淑慎等24人所提證據足證由渠等原始取得事實上處分權。惟房屋坐落之土地即嘉義市○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，此有土地所有權狀可參，被告王林淑慎等24人、盧雪華、盧雪珍、盧祥安自105 年7 月1 日起，並未續租興中市場之攤位，業於民事起訴狀敘述甚詳，即非屬具有正當權源占有系爭土地，其無權占有已侵害原告之權益，自無繼續占有使用系爭土地之理。從而，原告依民法第767 條第1 項前段及中段請求被告王林淑慎等24人、盧雪華、盧雪珍、盧祥安將無權占用土地上之建物拆除後遷出，並將該等土地返還原告等語。
（二）並備位聲明：1.附表所示被告應將附表所示門牌號碼、面積之房屋拆除，並均將坐落土地騰空交還原告。2.附表所示被告應自105 年7 月1 日起至返還第一項土地止，按月給付原告如附表所示金額之租金。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、對被告答辯所為之陳述：
（一）被告王林淑慎等24人雖以興中市場經自費改建，有使用執照及相關函文、攤販陸續完納鋪位房屋建造費用可證。然相關函文僅提及自費改建，並無何人出資之資料，縱有證明書，惟「王金財」、「林再興」均非本件被告，自難以證明被告王林淑慎等24人確實自費改建，並取得如附表所示門牌號碼房屋之事實上處分權限。至於被告王林淑慎等24人之房屋稅代收稅單，亦不足以證明渠等取得如附表所示門牌號碼房屋之事實上處分權限。
（二）被告王林淑慎等24人固主張嘉義市興中市場改建委員會協助下，由渠等自行出資改建云云。然當時係因火災致部分建物受損，原告出資整修部分柱體。嗣被告王林淑慎之配偶王金財因向原告承租目前門牌號碼嘉義市○區○○街○○○ 號之房屋（106 年4 月12日嘉義市地○○○○○地○○○○○○段000 000000 地號土地上之建物）受損較為嚴重，故自行成立興中市場改建委員會並自費改建，與原告並無關係，且亦未取得原告之同意，縱渠等係經由當時市公所等支持，亦僅足證明獲市公所行政上支持，俱與原告無關。況依被告王林淑慎等24人所提之嘉義縣嘉義市公所通知並未說明改建之範圍，其中王金財自費改建之建物為興中市場第9 號、第10號，亦與被告王林淑慎向原告承租之興中市場舖位第3 、4 號（門牌號碼：興中市場2 號）無關；林再興所改建興中市場4 號亦無從確認係何建物，自難認得作為被告王林淑慎及林再興繼承人取得目前建物事實上處分權之證明。況起訴至今，僅被告王林淑慎及林再興提出證明書出資改建，其餘被告均無從證明改建之事實，自難認渠等之主張為可採。
（三）被告王林淑慎等24人略以兩造就系爭基地締結不定期限租賃契約云云：
1.103 年6 月2 日（103 ）嘉博仁行字第118 號函雖以「本家將依103 年5 月28日之會議結論，於105 年7 月1 日起每年調漲租金2.5 ％」等語。然103 年5 月28日之會議紀錄係由主席報告「⒉租金問題兩個方案：①103 年7 月1日至105 年6 月30日租金不漲價，之後每年調漲2.5 ％②租金不漲價，兩年後使用招標方式。」等語，經討論後結論為「租金問題：本年度按原租金繳納，暫不調漲，往後照每年調漲2.5 ％之規定辦理。」等語。依該次會議之內容足知，103 年時，兩造並無合意於租期屆滿後由被告王林淑慎等24人及陳美月繼續承租之意思；且每年調漲租金之程度僅係原告單方面說法，尚未達成合意。
2.原告寄發（103)嘉博仁行字第118 號函後，復於103 年6月間與被告王林淑慎等24人及陳美月簽立如之租賃契約書，並於第1 條、第11條分別約定「本鋪位租賃期間自103年7 月1 日起至105 年6 月30日止計貳年屆滿，如無第9條之情形之一時，承租人同意出租人提示之條件則有優先續租權」、「本租約期屆滿時，租賃關係即行終止，出租機關不另通知，承租人如有意繼續租用，應於租期屆滿一個月內自動向出租機關申請換訂租賃契約，逾期視為無意續租，租期屆滿後，承租人未經辦理換約續租仍為使用者，應負損害賠償責任，並按租金計算方式使用補償金，且不得主張民法第451 條之適用及其他異議。」等語，並未就前揭（103 ）嘉博仁行字第118 號函「於105 年7 月1日起每年調漲租金2.5 ％」列為合約內容，顯見被告王林淑慎等24人未就每年調漲租金2.5 ％與原告達成合意。若被告王林淑慎等24人主張有合意，則應由被告王林淑慎等24人提出相關證據以實其說。果爾，原告與被告王林淑慎等24人及陳美月合意之租賃內容為2 年之定期租約，且期滿後不得主張不定期租賃之適用。
3.又原告與被告王林淑慎等24人、陳美月於101 年7 月1 日起至103 年6 月30日簽立舖位租賃契約書，此有被告陳素慧之契約書可參（原證8)，觀諸契約書之內容均與被告王林淑慎等24人、陳美月於103 年6 月間所簽之契約書（原證3 ）內容相符，無論101 年或103 年之契約書均於契約第1 條約定租賃期間、第11條為上開相同之約定，亦可證明兩造就契約期滿後有促使承租人自行更新契約之約定。
4.況原告於105 年3 月31日與被告王林淑慎等24人及陳美月召開興中市場承租戶座談會（原證9)，討論調漲租金事項，僅被告賴萬吉主張應調整原租金2 倍至2,406 元、黃瑞陽表示調整比例率過高等語，座談會間均無人主張依103年5 月28日之會議結論，於105 年7 月1 日起每年調漲租金2.5 ％等語，亦可證明原告並未與被告王林淑慎等24人及陳美月達成自105 年7 月1 日起調漲租金2.5 ％之合意，更遑論合意成立不定期租賃契約。嗣原告於105 年4 月
6 日以（105 ）嘉博仁行字第126 號函通知被告王林淑慎等24人及陳美月將於105 年5 月25日辦理重訂租賃契約，但被告王林淑慎等24人及陳美月均遲未重新續約，嗣被告王林淑慎之子王顯標以被告王林淑慎之代理人名義向嘉義市東區調解委員會提出調解，並提出陳情書及電子信件，均主張租金已超過土地法規定上限，亦未曾提及103 年5月28日之會議結論，是以，被告王林淑慎等24人協商未果、調解不成立後，始主張依103 年5 月28日之會議結論並寄送租金予原告，顯係單方面行為，無從認屬兩造有續租之合意，或原告不反對繼續出租。
（四）原告與被告王林淑慎等24人及陳美月簽立之租賃契約書，並於第1 條、第11條分別約定「本鋪位租賃期間自民國10
3 年7 月1 日起至105 年6 月30日止計貳年屆滿，如無第
9 條之情形之一時，承租人同意出租人提示之條件則有優先續租權」、「本租約期屆滿時，租賃關係即行終止，出租機關不另通知，承租人如有意繼續租用，應於租期屆滿一個月內自動向出租機關申請換訂租賃契約，逾期視為無意續租，租期屆滿後，承租人未經辦理換約續租仍為使用者，應負損害賠償責任，並按租金計算方式使用補償金，且不得主張民法第451 條之適用及其他異議。」等語，依最高法院92年台上字第2149號判決意旨，兩造已以舖位租賃契約書訂明租期屆滿後應由被告王林淑慎等24人及陳美月主動續租，且排除不定期租賃契約之適用。
（五）縱鈞院認兩造存在租地建屋之合意，惟兩造間之舖位租賃契約書明確約定租賃期限，有租賃契約書可參，原告復以契約排除民法第451 條之適用，更以存證信函通知被告王林淑慎等24人及陳美月重訂租賃契約，屆期後不續租，最終提起本件訴訟請求返還房屋、土地，兩造間無從成立不定期租賃契約。是以，本件應適用土地法第103 條第1 款之規定，原告自得於租期屆滿後，依該規定，並立於土地所有權人之地位，請求被告王林淑慎等24人、盧雪華、盧雪珍、盧祥安返還房屋所坐落之土地。
四、於本院言詞辯論時補充陳述：
（一）被告雖然引嘉義市政府回函及嘉義縣、嘉義市公所函文中受文者為興中市場攤位承租人，但是各攤位承租人與本件被告並無相關，且嘉義市政府回函中並未明確指出該建築執照所載的建物就是指目前興中市場的各建物。況且就目前的現況而言，興中市場的各建物並沒有獨立的建號。所以被告主張房屋由其取得所有權顯不足採。
（二）原告並未承諾兩造有繼續租賃土地供被告等人使用，此由兩造歷年所訂定之租賃契約都是有約定租賃期限之情形可佐，現因租賃期限屆至，原告立於土地所有權人地位請求返還土地，自屬正當權利之行使，況且本件租期屆滿之前，原告已經寄發存證信函對所有被告通知要求其於規定時間內與原告簽立新租賃契約，這不是兩造原始租賃契約所要求的義務，被告既然有意要繼續承租，本應在期限內與原告簽立新契約，因此被告等人主張原告違反誠信原則，顯與事實不符。
貳、被告答辯以：
一、先位之訴部分：
（一）門牌號碼嘉義市東區興中市場2 號至40號及興中街119 號之建物（下稱系爭建物) 分別為被告王林淑慎、蕭三元、蔡秋子、裴道明、黃陳愛蘭、賴萬吉、陳郭珠、殷粵鳳、蔡隨福、陳許月、陳砡卉、黃文宏、陳淑鑫、羅金順、王葉美玲、鄒佳諭、柳金美、陳美月、賴松齡、陳淑女、蔡瑞芳、黃瑞陽、陳素慧、鄭文魁及陳文田等人（下稱被告等人）所有，原告所求自屬無由。
（二）緣42年間，改制前嘉義縣嘉義市公所為調和土地使用並促進經濟發展，整合現今興中市場周圍土地，成立「嘉義市興中攤販市場」，並在前揭土地上劃分攤位，以每一攤位為單位提供予市街周邊攤販使用，以達統一管理及聚集經濟之效，此有嘉義縣嘉義市公有市場攤位租賃許可證可稽，進駐攤販遂於每一攤位搭建竹棚供日常經營之用。民國51年間，因攤位搭載之竹棚年久失修，日漸頹圮，已無法抵擋常年侵襲之颱風、大雨，為此進駐攤販提議自費改建，前揭改建計畫獲時任嘉義市公所市長蘇玉衡大力支持，遂指示市公所主管單位、市民代表黃崑山、里長李在根及攤位代表多人成立興中市場改建委員會，由當時各攤位之攤販自費改建（被證二) ，嘉義市公所則從旁協助申領建築執照（建築執照號：嘉府建土字第22974 號）、使用執照（使用執照號：嘉府建土執字第449 號）等事，此亦有嘉義縣嘉義市公所51年6 月2 日嘉市衡財字第015021號函文可稽，改建工程進行順利，系爭建物完工後，攤販陸續完納舖位房屋建造費用，入內居住。時至今日，系爭建物均由住戶自行維修養護，已佇立五十餘年。衡諸前情，系爭建物本為各舖位之攤販所有，爾後部分所有權人過世，則由其繼承人接續繼承系爭建物，又部份所有權人將系爭建物出賣他人，現系爭建物之所有權人即為本件被告等人。
（三）本件原告雖略以其為系爭建物所有權人云云，然未能提出系爭建物所有權狀以供核實，已難憑採，原告雖以全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本及105 年期房屋稅轉帳繳納證明為據，然稅務資料僅係稅務機關作為核課憑證，非以其作為認定土地、建物實質所有權之判準，況乎原告提出之全國財產稅總歸戶財產查詢清單，並未載明各系爭建物，自不能遽論原告為系爭建物之所有權人，再原告並未負擔系爭建物之房屋稅，歷年來僅係代被告等人向嘉義市政府稅務局繳納，實質納稅義務人仍為被告等人，並提出58年房屋稅代收稅單、74、75、76、77年房屋稅代收稅單、
87、88、89、90年房屋稅代收稅單、95、96年房屋稅代收稅單、103 年房屋稅代收稅單、105 年房屋稅代收稅單為證，足徵系爭建物之所有權人係被告等人。
（四）檢陳嘉義縣嘉義市公所51年9 月17日嘉市衡財字第024243號函文影本，受文者為「興中市場各攤位承租人」，內容第七項第四點載明，議決事項「4.二、三、四期工程款應如何收繳? 決議：由委員會負責收繳並由本所派員協助，所收現款由里長李在根負責保管。其收繳日期: 一、九月二十日以前收繳第二期款。二、屋頂蓋建完成時收繳第三期款。三、工程全部竣工後應即收繳第四期款。」。前開函文之受文者為興中市場全體攤位承租人，核其內文可知系爭建物之興建經費乃由各住戶自行支應，並統一由嘉義市興中市場改建委員會代為收受，嘉義市公所（即現嘉義市政府）則協助辦理使用執造以及建築執造之申請（參嘉義市政府105 年9 月12日府都建字第1055328370號函文附件），為此嘉義市興中市場改建委員會收受前開款項後，即開立證明書予各住戶，此有自費改建興中市場工程款繳清證明書影本四份可稽。
（五）前揭興建始末，與王林淑慎證言不謀而合【（問：妳剛搬進去時，有無蓋透天厝? ）答：沒有，一開始是竹棚屋，房屋是後來才蓋的。（問：房屋是何時、何人蓋的? ）答：民國51年開始，我們自己拿錢出來蓋的。（問：蓋房費用何人支出? ）答：我們自己支出，誰住的誰支出。（問：興中市場其他住戶都是這種情形嗎? ）答：都一樣。（都自蓋自助? ）答：是。（問：妳蓋房子時，原告有沒有贊助蓋房費用? ）答：沒有，市公所也沒有。】。綜上足徵系爭建物為當時興中市場各攤位承租人自力興建，爾後經轉售、繼承即成今貌，期間系爭建物並未改建，仍與嘉義市政府105 年9 月12日府都建字第1055328370號函文附件所載一樓RC二樓木磚造之結構相符，是以被告為系爭建物之所有權人。原告105 年10月21日雖以系爭建物之事實上處分權已移轉云云抗辯，然系爭建物為合法建物（參嘉義市政府105 年9 月12日府都建字第1055328370號函文附件），何來事實上處分權之有? 原告顯未了解系爭建物之興建始末而胡亂編篡，更足徵其非建物之實際所有權人，且若原告確實擁有系爭建物之事實上處分權，何以未在起訴時即行主張，反於嗣後復加抗辯? 更遑論原告未能提出移轉契約與給付價金之據，足證原告前此顯係臨訟編篡，無足採之。
（六）王金財、林再興等二人原為興中市場舖位承租人及其上坐落之系爭建物所有權人，王金財去世後即將舖位承租權及其上之建物交予其配偶王林淑慎繼承，林再興去世前則將其舖位承租權及其上之建物出賣予其姊王林淑慎，即成今貌，現被告王林淑慎為舖位3 、4 承租人及系爭建物之所有權人。另，嘉義市公所（現嘉義市政府）同意興中市場攤位承租戶興建乙事，則由嘉義縣嘉義市公所51年6月2日嘉市衡財字第015021號函文影本第一點可資證明。
（七）被告擁有系爭建物所有權，業經被告105 年9 月5 日民事答辯狀、105 年11月3 日民事答辯續狀反覆論及，並提出工程款繳清證明書、代收稅單及嘉義市公所函文為據，再經鈞院調取嘉義市政府系爭建物營建工程申請核准登記冊影本及證人王林淑慎證言為佐，是以系爭建物係民國51年由當時興中市場住戶自力興建，系爭建物歷經繼承、轉賣即成今貌，從而被告擁有系爭建物所有權，彰彰甚明，無容原告復加爭執。
（八）系爭建物之性質:未辦理保存登記之合法建物。按違章建築處理辦法第2 條，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。核其定義，違章建築係指未取得建造執照或使用執造之建物，而非未辦理保存登記之建物。再，民國五、六十年間，縱取得建照、使用執造之合法建物多未辦理保存登記，此乃當時民風使然（蓋當初民眾對於登記制度不熟悉、不重視，且多數民眾認為登記之目的即欲辦理貸款，屬不光彩之事，詳參被證十七網路資料) 。本件系爭建物經當時嘉義市公所協助申領建築執造（嘉府建土字第22974 號）、使用執照（嘉府建土執字第449 號）通過，爾後雖未再行辦理保存登記，然仍無礙是時興中市場住戶取得建物所有權。
（九）另原告再略以「被告自行成立興中市場改建委員會並自費改建，於原告並無關係，且亦未取得原告之同意，縱渠等係經由當時市公所等支持，亦僅足證明或市公所行政上支持，俱與原告無關」（參原告106 年6 月1 日民事準備㈢狀第2 頁）。然原告為系爭土地所有權人，當初即為興中市場改建委員會之成員，縱認當時由嘉義市公所主導，若未經地主亦即原告首肯，當時興中市場鋪位承租戶豈有改建可能? 原告所述顯然不符合常理，無足採之。再觀諸民國51年9 月17日興中市場管理研討會議紀錄，其中原告亦列席參與，並表示「博愛救濟院（即原告）：興中市場改建目的為求市場繁榮以地主立場言市場越建堂皇越熱鬧越好有益本院收入」，足徵原告全程參與當時興中市場改建事，對於被告等自力改建亦樂觀其成。是以，原告主張顯屬臨訟編篡，不攻自破。
二、備位之訴部分：
（一）兩造就系爭基地（亦即嘉義市○段○○段○○○號土地）締結不定期限租賃契約，為兼顧系爭基地之經濟利益及承租人權益，兩造早於103 年5 月28日召開協商會議，就105年6 月30日原租期屆滿後之租賃事宜進行磋商並達成協議，合意內容為105 年6 月30日原租期屆滿後被告等人仍繼續承租系爭基地，惟租金每年調漲2.5%，此有103 年6 月
2 日（103 ）嘉博仁行字第118 號函文可稽，故此自105年7 月1 日起，兩造就系爭基地締結不定期限租賃契約。
爾後，被告等承租戶即依新約繳納租金（原租金金額×
1.025 ）予被告，此有租金繳納憑證可稽。從而，本件就系爭基地既成立不定期限租賃契約，原告備位主張亦屬無由。
（二）本件兩造就系爭土地成立不定期限基地租賃契約，被告業已於106 年2 月7 日民事答辯續二狀、106 年5 月15日民事答辯續三狀反覆論及。申言之，兩造於103 年5 月28日協商會議即就105 年7 月1 日後系爭土地之使用、收益達成合意，並締結不定期限基地租賃契約，租金約定為每年調漲2.5%，此有原告103 年6 月2 日（103 ）嘉博仁行字第118 號函文可稽。故此，自105 年7 月1 日起，兩造就系爭基地締結不定期限租賃契約，被告並依締結之新約繳納租金無訛。詎料，原告未予查明，錯認本件適用民法第
451 條視為不定期限繼續契約，實則，兩造乃締結不定期限租賃新約。
（三）本件原告所求嚴重違反誠信原則，屬權利濫用：
1.本件原告於光復之初即與當時住戶簽訂系爭土地租賃契約，且當時之時空環境，就系爭土地簽訂租賃契約非承租人所求，乃係原告與當時嘉義縣政府為繁榮周遭地區，欲開拓系爭地區成為嘉義特色商店街所設，具有歷史意義，也因為如此，當時才會有嘉義縣市甚至外來人口應原告之邀到系爭地區開墾，當時因為住戶的努力，確實也使得興中市場區域成為嘉義市○○○○街，不論酒吧、舞廳甚至電影院等娛樂設施一應俱全。這是當時原告所求，也是當時住戶集體努力的成果。
2.民國50年間，系爭地區一開始搭建的竹棚開始毀損，當時不論政府或原告都希望持續維持興中市場的榮景，也因如此透過政府的協助極力促成興中市場的改建，此部分係原告大力支持所推動，若原告未予支持，豈有改建可能。而當時住戶深知原告當時財務狀況不佳，遂主動向原告與嘉義市公所表達願自費改建之意，而原告不用支付任何一毛錢，前開提案恰符合原告最大利益，原告不僅樂見其成甚至鼓吹當時對改建仍有疑慮的住戶，並向其保證系爭區域改建之後不會再行收回，只要持續繳納租金即可。在信賴原告承諾的前提之下，當時住戶無不借錢集資改建興中市場，改建後，興中市場果然更顯繁榮，已經是嘉義市獨當一面的娛樂街。
3.此後，系爭建物所有權雖歷經更迭，然每一居民無一不極力維持興中市場榮景，期間原告穩定收取興中市場租金，從未向興中市場居民請求返還，也因獲得興中市場等地積極穩定的收入，原告逐漸成為嘉義地區獨霸一方的財團。如今，興中市場繁華不在，居民年老力衰，儼如被過度擠奶的乳牛，已氣若游絲。詎料105 年間，原告以大財團之姿向被告等人起訴請求，此舉無疑係破壞兩造的信任關係，更背棄對興中市場居民多年來的承諾，欲迫使興中市場居民流離失所。
4.核諸前情，興中市場自光復成立至今已近70年，興中市場居民與原告具長久信賴，從不中斷。興中市場居民甚於關係存續期間，受原告以及當時政府鼓吹自費改建興中市場，並獲原告承諾得永久居住於系爭建物。爾後，興中市場維持良好運作，原告亦從未追討，如今在興中市場已老邁、無利可圖的情況下，參照最高法院105 年度台上字第20
9 號民事判決意旨，原告所求嚴重違反誠信原則，屬權利濫用。
（四）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告願供擔保請准予免假執行。
三、於本院言詞辯論時補充答辯：
（一）原告主張之系爭建物或地上物，並非原告所有，實則系爭建物之房屋稅自被告等人興建起，均由被告等人自行繳納，原告僅係代收而已。原告起訴狀所載之舖位，乃指系爭興中市場內各土地所為之區塊分割，自民國50年起即以舖位代稱。原證三之契約書乃原告所提供之定型化契約，前揭定型化契約適用於原告所有在嘉義市租賃房地而使用，並未針對興中市場作特別規定，故此，不能以定型化契約之內容條款遽論租賃之客體為何。實則，核諸兩造之真意，系爭建物本為被告等人所興建，且其興建之時並未與原告簽訂原證三之舖位賃契約書，自可推斷系爭建物為被告等人所有。
（二）兩造在103 年時即合意決定於105 年6 月30日原租約終止後轉為不定期限租賃契約，但原告的條件為追繳2.5%之租金，被告為求繼續在系爭基地上承租該土地，雖認為原告的條件過苛，但還是同意了，兩造在103 年就105 年7 月
1 日開始的租賃契約已達成合意。而合意內容亦由原告發函與各住戶以資確認，此可參照被告庭呈之被證十四之內容可知103 年5 月28日係就103 年6 月起至105 年6 月30日、105 年7 月1 日以後兩部分之租賃契約進行協商，協商結果為兩造仍就103 至105 年間簽訂書面之租賃契約，但其租金額度不容調漲，爾後105 年7 月以後轉為不定期限租賃契約，但原告享有每年調漲2.5%之權利，此為當時之合意。
（三）兩造自105 年7 月1 日起成立的是不定期限基地租賃契約，而非視為不定期限租賃契約，自然沒有民法第451 條之適用，故此，原告不斷援引第451 條及相關判決，與本件均無關係，原告顯然錯認兩造契約之真意。原告與被告於
103 年協議時就已經就105 年6 月30日之後系爭土地之租賃情事作約定，被告同意按照原告的要求，每年酌增2.5%之租金，而前開意思表示亦獲原告之認可，並於會議當中達成合意。
四、被告盧雪華、盧雪珍答辯以：
（一）被告之母親陳美月於105 年6 月中已因病無法至市場擺攤，日後於同年8 月15日過世，亦即系爭契約租期屆滿前，陳美月早已沒有占有使用市場攤位，更遑論租期屆滿後繼續占有使用，既然沒有占有使用的事實，何來不當得利，原告此部分請求自無理由。被告二人對市場攤位情況並不了解，若其上有陳美月自行改建之建物，被告二人同意原告拆除並將土地返還原告，惟被告二人確實未受有任何利益，關於不當得利之請求，應無理由等語。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.若受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
（二）被告盧祥安未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、先位之訴：
（一）原告主張嘉義市○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，而坐落系爭土地如附表所示建物為未辦理保存登記建物（下稱系爭建物），且兩造簽訂有興中市場舖位租賃契約，前開契約租期屆滿後，兩造均未以書面續約，而被告等人現為系爭建物之占有人等情，業據原告提出系爭土地所有權狀影本、土地登記第一類謄本、舖位租賃契約書、嘉義林森郵局存證信函等件為憑（見本院卷一第21頁、第25至231 頁、卷二第126 頁），且為被告等人所不爭執，自堪信為真實。
（二) 原告復主張坐落系爭建物（房屋門牌號碼詳如附表所載）
為其所有，而被告王林淑慎等25人本以兩造間之租賃契約合法占有如附表所示系爭建物，惟於105 年6 月30日租賃期間屆滿日止，被告王林淑慎等25人均未向原告申請換訂租賃契約，且兩造依租賃契約第11條，業已約定排除民法第451 條規定之適用，則自105 年7 月1 日起，被告王林淑慎等25人已無占有並使用如附表所示建物之權利。被告王林淑慎等25人於原告終止租約後，仍未交還如附表所示建物予原告而仍繼續占有之，自係無權占有原告之建物，則為被告所否認，並以前詞置辯。是二造先位之訴應探究者厥為：原告是否為該系爭建物之所有權人或依法律規定得行使所有權之人？被告是否為無權占有系爭建物？原告依民法第767 條第1 項前段規定，訴請被告返還系爭建物，有無理由？
1.按民法第767 條第1 項所規定之所有物返還請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無權占有或侵奪其所有物者，行使返還所有物請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人（最高法院104 年度台上字第645 號判決可資參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。
2.原告雖否認被告所提出之嘉義縣嘉義市公所51年9 月17日嘉市衡財字第24243 號函之真實性（本院卷三第147 頁言詞辯論筆錄）。經本院函詢嘉義市政府，其函覆略以「本市於民國71年升格為省轄市，本府僅保存管理升格後之公文檔案。本府經查無前開民國51年之公文檔案」等語，有嘉義市政府106 年6 月8 日府行檔字第1065317295號函在卷可參（本院卷三第195 頁）。可認該系爭函文已因年代久遠且因升格改制而無從調閱審核，衡以公文書有一定之保存年限為眾所周知，如以因公文書已逾保存年限遭銷毀而逕認該公文書必未存在，對當事人實難謂公平。又觀之系爭函文載有「發函機關為嘉義縣嘉義市公所、發文日期與發文字號，市長蘇文衡之名」，而具備一般公文之格式要件，勘認被告所提之系爭函文影本應非屬偽造之證據，本院仍得作為審酌之基礎，先予敘明。
3.經查，坐落嘉義市○段○○段○○○號土地如附表所示系爭建物之前身，原為嘉義市公有興中市場，並在該土地上劃分攤位，而以每一攤位為單位承租予攤販使用，此有嘉義縣嘉義市公有市場攤位租賃許可證在卷可稽（本院卷二第29頁），嗣於民國51年間，嘉義縣嘉義市公所（即現嘉義市政府）以興中市場各攤位承租人為受文者檢送本市興中市場管理研討會會議記錄，而據該會議記錄載有「博愛救濟院（即原告財團法人台灣省私立嘉義博愛仁愛之家）以地主立場認市場越建堂皇越熱鬧越好有益本院收入」等語，據此該會議決議推動公有興中市場自費改建攤位工程，並以「當時（即民國51年）興中市場各攤位承租人為自費改建人」，復由市公所派技術人員負責監工，興中市場改建委員會負責改建工程及收取自費改建工程款項，經嘉義市公所協助申領建築執照（建築執照號：嘉府宗建土字第00000 號）、使用執照（使用執照號：嘉府建土執字第
449 號）等情，有嘉義縣嘉義市公所51年9 月17日嘉市衡財字第24243 號函、51年6 月2 日嘉市衡財字第015021號通知在卷可考（本院卷二第31頁至34頁、第144 至146 頁）。再據被告王林淑慎於本院審理時陳稱：「我們原本在路邊做生意，市公所幫我們設計竹篷屋讓我們做生意，民國51年，我們自己拿錢出來蓋房屋，興中市場其他住戶都一樣，都是自蓋自住」等語（本院卷二第113 至114 頁言詞辯論筆錄），嗣經本院於105 年12月1 日至現場勘驗，經在場被告陳郭珠、黃瑞陽、鄭文魁陳述「兩側建物結構均相同，為二層樓鋼筋水泥結構房屋（部分房屋有加蓋三樓鐵皮屋），並為同時期所搭蓋之建物」等語。而該系爭建物工程係於51年5 月31日開工至52年3 月28日始完全竣工，而構造方式為RC、木磚造二樓，有訴外人王金財（被告王林淑慎配偶）、林再興（被告王林淑慎之弟）自費改建繳款證明、嘉義市政府105 年9 月12日函送之嘉義縣都市計畫區域內實施營建工程申請核准登記冊、本院105 年12月1 日勘驗筆錄在卷可參（本院卷二第35至38頁、第71頁、第210 頁）。足認系爭建物係51年間，由原告以地主身分授權，由訴外人王金財、林再興及當時（即51年間）其他興中市場各承租人為自費改建人，統籌將出資款項交由興中市場改建委員會負責改建工程，而改建為一樓RC結構，二樓為木磚造之建物，而成為現今之系爭建物。
4.原告雖主張依系爭舖位租賃契約第7 條約定，其為系爭建物所有權人，並提出全國財產稅總歸戶財產查詢清單、
105 年期房屋稅轉帳繳納證明為據。然依稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間（最高法院72年度台上字第1816號判決參照）。復觀諸該全國財產稅總歸戶財產查詢清單內容僅記載：「嘉義市東區興中市場20號、嘉義市東區興中市場40號」等語，且該清單附註欄二記載有：「本清單之不動產資料如與地政機關登記資料不符，仍以地政機關登記資料為準」等語，可認房屋稅轉帳繳納證明亦僅證明原告有繳納系爭建物稅務之憑證，而非作為表彰就系爭建物有所有權之依據。雖被告亦僅提出嘉義縣嘉義市公有市場攤位租賃許可證、嘉義縣嘉義市公所51年6 月2 日嘉市衡財字第015021號函文、訴外人王金財、林再興自費改建興中市場繳款證明，作為其係系爭建物之所有人，其所舉證據尚有疵累，然仍不得以原告所提之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、105 年期房屋稅轉帳繳納證明，即逕認原告為系爭建物之所有權人。又原告雖主張系爭建物之事實上處分權已移轉予原告所有，但為被告所否認，原告復未提出被告等有將該系爭建物移轉予原告之相關資料。是其並未就此有利於己之事實為舉證，而使本院確信其為系爭建物之所有權人，則原告先位之訴，依前揭說明，其請求被告應將系爭房屋遷讓返還，即屬無據。另因原告非該系爭建物之所有權人，自無須審究被告占有系爭建物是否為無權占有及是否受有相當於不當得利租金之利益，併此敘明。
二、備位之訴：
（一）原告主張被告王林淑慎等24人、盧雪華、盧雪珍、盧祥安自105 年7 月1 日起，並未續租興中市場之攤位，業於民事起訴狀敘述甚詳，即非屬具有正當權源占有系爭土地，其無權占有已侵害原告之權益，自無繼續占有使用系爭土地之理。從而，原告依民法第767 條第1 項前段及中段請求被告王林淑慎等24人、盧雪華、盧雪珍、盧祥安將無權占用土地上之建物拆除後遷出，並將該等土地返還原告等情，則為被告所否認，並以兩造間在103 年時即合意決定於105 年6 月30日原租約終止後轉為不定期限租賃契約，但原告的條件為追繳2.5%之租金，被告為求繼續在系爭基地上承租該土地，雖認為原告的條件過苛，但還是同意了，兩造在103 年就105 年7 月1 日開始的租賃契約已達成合意等詞置辯。是兩造備位之訴所應探究者厥為：兩造間簽定系爭舖位租賃契約性質為何？該租期屆滿後被告是否為無權占有？原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，訴請被告拆除系爭建物並返還土地，有無理由？原告是否為權利濫用？
（二）系爭契約應為基地租賃契約：原告為系爭土地之所有權人，而兩造簽訂有系爭舖位租賃契約，契約於租期屆滿均未再續約等情，為兩造所不爭執，已如前述。而系爭舖位租賃契約書雖記載租賃之標的物為「興中市場舖位號、門牌號乙棟」（詳附表占用土地之房屋門牌號碼欄所載），然所指舖位，經探求原告及被告等當事人真意後，乃係指興中市場內系爭土地所為之區塊分割，該契約是針對舖位所訂立，並非系爭附表所示建物（本院卷二第14頁言詞辯論筆錄），堪認兩造間所成立者為基地租賃契約。
（三）兩造系爭舖位租賃契約業已終止，且兩造間就系爭土地並未成立基地不定期限租賃契約：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文，亦即契約之成立仍應以當事人互相表示意思一致為前提，只是在當事人如僅就契約必要之點互相表示意思一致，但對契約非必要之點，如無從得悉雙方有無明示或默示意思表示可知其是否一致時，則由法律「推定」其契約成立。其次，當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的物，自屬租賃契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院99年度台上字第1553號判決參照）。又定期租賃契約期滿後，得否變為不定期限租賃，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為必要。且出租人於訂約之際訂明期滿絕不續租或續租應另訂契約者，仍不失為出租人有反對續租之意思表示，即難謂不發生阻止續約之效力（最高法院85年台上字第2182號判決可資參照）。
2.被告雖辯稱兩造早於103 年5 月28日召開協商會議，就
105 年6 月30日原租期屆滿後之租賃事宜進行磋商並達成協議，合意內容為105 年6 月30日原租期屆滿後被告等人仍繼續承租系爭基地，惟租金每年調漲2.5 % ，故此自
105 年7 月1 日起，兩造就系爭基地締結不定期限租賃契約。爾後，被告等承租戶即依新約繳納租金（原租金金額×1.025 ）予原告，從而本件就系爭基地既成立不定期限租賃契約云云，並提出財團法人臺灣省私立嘉義博愛仁愛之家103 年6 月2 日（103 ）嘉博仁行字第118 號函、郵政劃撥儲金存款收據為證。
3.經查，原告於103 年6 月2 日以（103 ）嘉博仁行字第
118 號函寄發興中市場各承租戶，其主旨為「台端承租本家位於興中市場之房屋租期將於103 年6 月30日到期，請於103 年6 月16日前辦妥換約續租手續。逾期視同放棄續租承租權，並請於契約到期前搬遷」等語，被告王林淑慎等24人及陳美月嗣於103 年7 月1 日與原告簽立系爭舖位租賃契約書，租約期間為103 年7 月1 日至105 年6 月30日止。嗣原告於105 年5 月27日以嘉義林森郵局存證信函，催告被告王林淑慎等25人續訂租約，詎至租期屆滿，被告王林淑慎等25人並未與原告續訂契約，此有舖位租賃契約書、嘉義林森郵局存證信函、財團法人臺灣省私立嘉義博愛仁愛之家103 年6 月2 日（103 ）嘉博仁行字第118號函附卷可稽（本院卷一第25至160 頁、第163 至231 頁、卷二第256 頁）。足認兩造間原存在之基地租賃契約已於105 年6 月30日屆期消滅。而依該系爭契約第11條約定「本租約期屆滿時，租賃關係即行終止，出租機關不另通知，承租人如有意繼續租用，應於租期屆滿一個月內自動向出租機關申請換訂租賃契約，逾期視為無意續租，租期屆滿後，承租人未經辦理換約續租仍為使用者，應負損害賠償責任，並按租金計算方式使用補償金，且不得主張民法第451 條之適用及其他異議」等語。堪認兩造於契約中已明定期滿續租應另訂契約，可推知原告有反對續租之意思表示，且並無就原系爭契約屆滿後與被告就不定期限基地租賃契約達成意思表示合致，而成立新契約。
4.況衡諸經驗法則及論理法則，當事人雙方於系爭舖位租賃契約所定期間即將屆滿之前，倘有意願繼續締約，自應由當事人雙方就新契約之標的物、租金數額及租賃期間等主要之點，重行磋商（此時兩造均得提出對自己有利之契約內容），必經雙方對新契約主要之點均意思表示合致後，新契約方屬成立。被告雖稱早於103 年5 月28日召開協商會議，就105 年6 月30日原租期屆滿後之租賃事宜進行磋商並達成協議105 年7 月1 日起兩造就系爭基地締結不定期限租賃契約。爾後，被告等承租戶即依新約繳納租金（原租金金額×1.025 ）予原告云云，並以原告103 年6 月
2 日（103 ）嘉博仁行字第118 號函文說明四所載為據。
5.然查，系爭函文說明四之記載為「本家將依103 年5 月28日之會議結論，於105 年7 月1 日起每年調漲租金2.5 ％。」依據該103 年5 月28日之會議紀錄第五點主席報告：
「⒉租金問題兩個方案：①103 年7 月1 日至105 年6 月30日租金不漲價，之後每年調漲2.5 ％；②租金不漲價，兩年後使用招標方式。」等語，嗣經討論後結論為「租金問題：本年度按原租金繳納，暫不調漲，往後照每年調漲
2.5 ％之規定辦理。」等語（本院卷三第75至79頁會議記錄）。復觀諸原告於105 年3 月31日與被告召開興中市場承租戶座談會，該次會議內容係討論興中市場租約期滿重新訂定租約事宜，且原告董事會決議全面調整租金，由每一攤位每月租金1,203 元調整至3,609 元，經與會之被告賴萬吉提問：「各承租戶已是幾十年租戶，每一攤位每月租金1,203 元調整至3,609 元，顯有過高，若依本人意見調整至2406元是可接受之範圍」；與會被告黃瑞陽提問：
「目前景氣很差，調整租金我們認可，但依貴家調整比率很高，請考量整體租戶心聲再做決定」等語。該次會議結論則為：「調整每一攤位租金為3,007 元，並自105 年7月1 日起算，重新訂定租賃契約請於105 年5 月31日止完成，未能重訂租賃契約者依終止租賃契約返還程序辦理」等語。嗣經原告於105 年4 月6 日以（105 ）嘉博仁行字第126 號函通知被告將於105 年5 月25日辦理重訂租賃契約，但被告均遲未重新續約，原告又以嘉義林森郵局存證信函催告被告於105 年6 月15日前與原告重新訂定租賃契約，被告亦均未於期限前與原告續約等情，有嘉義林森郵局存證信函、財團法人臺灣省私立嘉義博愛仁愛之家105年3 月31日興中市場承租戶座談會會議記錄、105 年4 月
6 日（105 ）嘉博仁行字第126 號函附卷可稽（本院卷一第163 至213 頁、卷三第81至91頁），綜合上情，足認原告103 年6 月2 日（103 ）嘉博仁行字第118 號函文說明四所載之意，僅係原告預告將於105 年7 月1 日起每年調漲租金2.5 ％。嗣兩造於105 年3 月31日興中市場承租戶座談會始就105 年7 月1 日後之租金數額為何為重行磋商，然被告於該次會議並未與原告就105 年7 月1 日後之基地租賃契約「租金數額」與「租賃期間」為不定期限條件等租賃契約必要之點達成意思表示合致。是以被告辯稱兩造早已於103 年5 月28日之協商會議，就105 年6 月30日原租期屆滿後之租賃事宜進行磋商，並已達成合意於租期屆滿後由原告與被告間轉為不定期限租賃契約之意思約定，要無可採。
（四）原告請求被告拆除系爭建物部分：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7 條第1 項中段定有明文。次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決參照）。
2.經查，被告固主張系爭建物為其所有，且被告王林淑慎並提出訴外人王金財、林再興自費改建繳款為據。然為原告所否認（本院卷三第226 至229 頁言詞辯論筆錄）。而系爭建物係51年間，由原告以地主身分授權，由訴外人王金財、林再興及當時其他興中市場各承租人為自費改建人，統籌將出資款項交由興中市場改建委員會負責改建工程，而改建為一樓RC結構，二樓為木磚造之建物，已如前述。
復據原告於本院審理時亦自承「當時各攤位承租人與本件被告並無相關；嘉義市政府回函並未明確指出建築執照所載建物就是目前興中市場的各建物，且興中市場各建物並沒有獨立的建號」等語（本院卷二第160 至161 頁言詞辯論筆錄），是以原告既主張當時各攤位承租人與本件被告並無相關，又無法舉證特定本件被告就附表占用土地房屋門牌號碼欄所載之建物有事實上之處分權，而有拆除系爭建物之權限。是原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭建物拆除，即有疑義，於法洵屬無據。
（五）原告請求被告返還土地部分：
1.按民法第767 條第1 項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。而占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力。又建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人（最高法院103 年度台上2578號判決意旨參照）。
2.經查，原告為嘉義市○段○○段○○○號土地之所有權人，而被告為系爭建物之占有人，為兩造所不爭執。而被告占有系爭建物當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，自應認係土地之占有人。然被告就系爭土地自105 年7 月1 日起並無與原告有成立租賃契約，已如前述，其非屬具有正當權源占有系爭土地，從而原告依民法767 條第1 項前段，請求被告返還系爭土地，洵屬正當，應予准許。
（六）原告請求被告返還占有之系爭土地，非屬權利濫用：
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固定有明文，惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737 號判例意旨參照），故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當，缺一不可，倘權利人行使權利時，主觀上非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
2.被告雖辯以原告於光復之初即與當時住戶簽訂系爭土地租賃契約，且當時之時空環境，就系爭土地簽訂租賃契約非承租人所求。興中市場自光復成立至今已近70年，興中市場居民與原告具長久信賴，從不中斷。興中市場居民甚於關係存續期間，受原告以及當時政府鼓吹自費改建興中市場，並獲原告承諾得永久居住於系爭建物。爾後，興中市場維持良好運作，原告亦從未追討，如今在興中市場已老邁、無利可圖的情況下，原告為本件請求違反誠信原則，顯係權利濫用云云。然查原告為系爭土地之所有權人，被告為系爭建物之占有人，而被告原以兩造間所訂定之基地租賃契約，而具有占有系爭土地之合法權源，惟兩造間所訂定之基地租賃契約業於105 年6 月30日屆期消滅，且經原告於105 年4 月6 日以（105 ）嘉博仁行字第126 號函通知被告於105 年5 月25日辦理重訂租賃契約，但被告均遲未重新續約，原告又以嘉義林森郵局存證信函催告被告等應於105 年6 月15日前與原告重新訂定租賃契約，被告亦均未於期限前與原告續約等情，已如前述。則堪認被告應可預見兩造間係以定期基地租賃契約，始具有正當權源而得合法占有系爭土地，兩造間存有長久之信賴基礎係因簽訂有基地租賃契約之故。而本件原告長久不行使權利，亦係本於兩造間簽訂有基地租賃契約存在之關係，然本件基地租賃契約業已於105 年6 月30日屆期消滅，又原告於租期屆滿前通知被告重新就系爭土地訂定契約，而被告既未與原告就系爭土地達成重新續約之合意或已成立不定期限租賃契約，即難認本件存有因原告之行為造成特殊情況而引起被告正當信賴以為原告不欲行使權利，忽又出而行使權利之情事，是以本院審酌原告於兩造間基地租賃契約期限屆滿後，本於所有權人地位請求被告返還系爭土地，難認原告主觀上有以損害被告為主要目的，本件並無違誠信原則而有權利濫用之情形，被告此部分抗辯，要無可採。
（七）原告請求被告給付相當於租金之損害部分：
1.次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依社會通常觀念，建築物之占有人因使用建物，通常被認係基地之占有人，已如前述，其無權占有使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益。原告為系爭土地之所有人，其向占用系爭土地之被告請求相當於租金之不當得利，自屬有據。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10%計為限。
2.經查：原告請求被告王林淑慎等24人及被告盧雪華、盧雪珍、盧祥安給付如附表所示每月相當於租金之損害，而原告所提系爭土地之105 年1 月之當期申報地價為每平方公尺10,741元，有系爭土地登記第一類謄本在卷可按（本院卷二第126 頁），本院審酌系爭土地位於嘉義市○○街，位處嘉義市○○○段，鄰近街道發達、商業繁榮（本院卷三第196 頁Google地圖），爰認被告占用系爭土地每月之不當得利損害金額應以系爭土地申報地價年息7%計算之金額乃屬合理。從而原告請求被告王林淑慎每月之不當得利損害金額2,406 元、陳淑鑫1,425 元、羅金順1,473 元、賴松齡2,406 元、鄭文魁4,023 元部分，應於王林淑慎以1,942 元【計算式：每平方公尺10,741元×31平方公尺×7%÷12個月＝1,942 元以下四捨五入（下同）】、陳淑鑫以1,316 元【計算式：每平方公尺10,741元×21平方公尺×7%÷12個月＝1,316 元】、羅金順以1,441 元【計算式：每平方公尺10,741元×23平方公尺×7%÷12個月＝1,44
1 元】、賴松齡以1,378 元【計算式：每平方公尺10,741元×22平方公尺×7%÷12個月＝1,378 元】、鄭文魁3,88
5 元【計算式：每平方公尺10,741元×22平方公尺×7%÷12個月＝3,885 元】範圍內，應予准許，逾此部分不應准許。至原告請求其餘附表被告（除被告王林淑慎、陳淑鑫、羅金順、賴松齡、鄭文魁外）部分（詳附表每月相當租金之損害欄所載），均低於以系爭土地申報地價年息約7%計算之金額，而基於處分權主義，本院僅得於原告所表明請求之範圍內為裁判，是本院尊重原告請求金額以低於本院審酌之系爭土地申報地價年息約7%計算之金額，故原告所請，應予准許。
三、又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787 號判例要旨參照），爰諭知如主文第1 項所示。
四、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免假執行，因原告先位之訴及備位之訴請求拆除系爭建物部分均敗訴，是其假執行請求均無所附麗。而原告為系爭土地之所有人，其請求返還土地部分勝訴，無假執行之實益，是原告假執行聲請均予駁回。又本件因無假執行之宣告，是被告無供擔保免假執行之必要。另因本件備位訴訟原告雖部分勝訴，然其先位訴訟係全部敗訴，本院爰依民事訴訟法第79條規定，酌量情形，認應由原告負擔本件訴訟三分之二之訴訟費用，始屬合理，附此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
民事第二庭法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
書記官 高文靜附表：
┌──┬────┬───────────┬──────┬───┬────┐│編號│被 告│占用土地之房屋門牌號碼│占 用 面 積 │每月相│應負擔裁││ │ │ │（平方公尺）│當租金│判費比例││ │ │ │ │之損害│ │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 1. │王林淑慎│嘉義市東區興中市場2 號│ 31 │1,942 │31/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 2. │蕭三元 │嘉義市東區興中市場3 號│ 46 │2,406 │46/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 3. │蔡秋子 │嘉義市東區興中市場4 號│ 43 │2,406 │43/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 4. │裴道明 │嘉義市東區興中市場5 號│ 44 │2,406 │44/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 5. │黃陳愛蘭│嘉義市東區興中市場6 號│ 42 │2,406 │42/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 6. │賴萬吉 │嘉義市東區興中市場7 號│ 43 │3,609 │64/2694 ││ │ │嘉義市東區興中市場33號│ 21 │ │ │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 7. │陳郭珠 │嘉義市東區興中市場10號│ 44 │2,406 │44/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 8. │殷粵鳳 │嘉義市東區興中市場11號│ 41 │2,406 │41/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 9. │蔡隨福 │嘉義市東區興中市場13號│ 45 │2,406 │45/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 10.│陳許月 │嘉義市東區興中市場15號│ 44 │2,406 │44/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 11.│林砡卉 │嘉義市東區興中市場16號│ 39 │2,406 │39/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 12.│黃文宏 │嘉義市東區興中市場17號│ 45 │2,516 │45/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 13.│陳淑鑫 │嘉義市東區興中市場22號│ 21 │1,316 │21/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 14.│羅金順 │嘉義市東區興中市場23號│ 23 │1,441 │23/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 15.│王葉美玲│嘉義市東區興中市場24號│ 22 │1,203 │22/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 16.│鄒佳諭 │嘉義市東區興中市場25號│ 24 │1,203 │24/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 17.│柳金美 │嘉義市東區興中市場27號│ 44 │2,406 │44/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 18.│盧雪華、│嘉義市東區興中市場28號│ 23 │1,203 │23/2694 ││ │盧雪珍、│ │ │ │ ││ │盧祥安( │ │ │ │ ││ │陳美月已│ │ │ │ ││ │歿，由盧│ │ │ │ ││ │雪華等3 │ │ │ │ ││ │人繼承) │ │ │ │ │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 19.│賴松齡 │嘉義市東區興中市場29號│ 22 │1,378 │22/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 20.│陳淑女 │嘉義市東區興中市場34號│ 22 │1,203 │22/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 21.│蔡瑞芳 │嘉義市東區興中市場35號│ 22 │1,203 │22/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 22.│黃瑞陽 │嘉義市東區興中市場37號│ 42 │2,406 │42/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 23.│陳素慧 │嘉義市東區興中市場38號│ 21 │1,203 │21/2694 │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 24.│鄭文魁 │嘉義市東區興中市場39號│ 22 │3,885 │62/2694 ││ │ │嘉義市○區○○街○○○ 號│ 40 │ │ │├──┼────┼───────────┼──────┼───┼────┤│ 25.│陳木田 │嘉義市東區興中市場40號│ 22 │1,203 │22/2694 │└──┴────┴───────────┴──────┴───┴────┘