臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第731號原 告 亞東預拌混凝土股份有限公司法定代理人 李坤炎訴訟代理人 陳志青被 告 德庚營造有限公司法定代理人 施文真被 告 劉敏惠訴訟代理人 何永福律師複 代理 人 陳奕璇律師
黃文力律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，經本院於民國106年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告德庚營造有限公司於民國一０一年十月十八日向被告劉敏惠借款逾新臺幣肆拾萬元之債權部分不存在。
被告劉敏惠應塗銷如附表所示之不動產，於民國一０一年十一月十九日設定債權擔保總額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告德庚營造有限公司（下稱德庚公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。原告主張被告德庚公司積欠其債務，經原告持確定判決對被告德庚公司聲請強制執行時，因被告德庚公司所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於101年11月19日設定擔保額100萬元，擔保債權種類及範圍101年10月18日金錢借貸之普通抵押權予被告劉敏惠（下稱系爭抵押權）。執行法院遂以系爭抵押權登記金額認應保留優先債權應行分配額度，進而通知本件拍賣顯無實益，使原告無法受償。經查，原告主張被告德庚公司與被告劉敏惠間並無債權債務關係存在，抵押權即失所附麗，為被告等所否認，足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）被告德庚公司邀同訴外人林士原為連帶保證人向原告陸續訂購預拌混凝土，惟並未依約給付，原告業經鈞院100年訴字第669號民事判決勝訴確定在案。被告德庚公司尚欠原告本金1,027,117元及自104年11月28日起至清償之日止，按年息5%計算之利息未清償。原告於105年間就被告德庚公司名下系爭不動產聲請強制執行（鈞院105年司執宇字第33534號），惟因執行法院以系爭抵押權登記金額認應保留優先債權，進而通知拍賣顯無實益。又被告劉敏惠為被告德庚公司前法定代理人，於101年9月19日被告德庚公司聲明上訴之際，法定代理人變更為施文真。另依系爭不動產謄本登記內容，被告間就系爭不動產所設定之抵押權種類為普通抵押權，係擔保特定借款而設定，該抵押權所擔保債權種類及範圍為101年10月18日之金錢借貸，除其登記設定日期，遠遲於原告債權成立之後外，因其約定清償之日為102年10月18日，然該抵押債權如未獲清償，被告劉敏惠應會對被告德庚公司取得執行名義並聲請強制執行，茲被告劉敏惠僅具狀陳報實際抵押債權為100萬元，此顯與一般常態相悖。
（二）被告德庚公司之財產應為其所負債務之總擔保，其於債務未清償之際，將系爭不動產辦理設定抵押權予被告劉敏惠，顯已減損原告往後之求償權利，是原告對於被告間抵押權關係之存在與否有即受確認判決之法律上利益。又原告起訴請求確認被告間之抵押權及其擔保債權不存在自係一消極確認之訴，故被告就抵押權及其擔保債權是否真實存在應負證明之責。且消費借貸依民法第474條第1項規定，為要物契約，是以被告二人間應就金錢借貸之合意及交付金錢之事實負舉證之責。綜上，被告間之抵押債權不存在，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在。爰依民法第767條中段、第242條及民事訴訟法247條、第11條規定，請求確認被告間就系爭不動產之抵押權及其所擔保抵押債權不存在，並代位訴請被告劉敏惠應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。就備位聲明而言，被告德庚公司為逃避債務，將其名下系爭不動產設定抵押權予被告劉敏惠，致原告無法行使債權，而推定被告間應為明知，且以不相當之對價或隱含無償之方式設定系爭不動產抵押權，原告依民法第244條第1、2、4項之規定，依法聲請撤銷被告間之法律行為，並請求被告劉敏惠應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、被告劉敏惠自承：「約定共同被告德庚公司向被告借款100萬元，並提供系爭不動產供被告設定抵押，約定擔保債權種類及範圍：101年10月18日之金錢借貸」云云。惟查，本件他項權利證明書及土地、建物改良物抵押權設定契約書兩者所約定登載內容並不相同，且被告劉敏惠所提土地、建築改良物抵押權設定契約書中之欄位「（19）擔保債權種類及範圍」、「（21）債務清償日期」為空白，其內容處似有塗改痕跡，其目的乃為混淆其所謂交付100萬元金錢借貸時間及清償日期。
2、被告劉敏惠主張交付匯款40萬元做為借貸依據：惟按交付款項原因眾多，除借貸外，亦可能有投資等其他因素。且，被告劉敏惠除為德庚公司前法定代理人外，亦為被告德庚公司主要股東，由此可知，被告間關係密切，如經函詢被告劉敏惠確於101年10月18日匯款予被告德庚公司40萬元（原告仍對此否認之），惟此並無法證明該筆款項為借款，其亦有可能為投資抑或其他原因交付，被告間應提出相關事證證明該筆款項確為雙方借貸意思表示合致。
（四）訴之聲明：
1、先位聲明：⑴確認被告德庚公司與被告劉敏惠間就如附表所示之不動產
，於101年11月19日共同登記設定之權利價值100萬元抵押權及其所擔保抵押債權不存在，被告劉敏惠應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
⑵訴訟費用由被告連帶負擔。
2、備位聲明：⑴撤銷被告德庚公司與被告劉敏惠間就如附表所示之不動產
，於101年11月19日共同登記設定之權利價值100萬元抵押權設定登記，被告劉敏惠應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
⑵訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
（一）被告劉敏惠：
1、被告二人於101年訂立抵押權設定契約書，由被告德庚公司向被告劉敏惠借款100萬元，並提供系爭不動產供被告劉敏惠設定抵押，約定擔保債權種類及範圍：101年10月18日之金錢借貸，被告劉敏惠於18日當天要匯款予被告德庚公司時，被告德庚公司之法定代理人臨時通知被告劉敏惠暫時只急須40萬元，請被告劉敏惠先匯款40萬元即可，被告劉敏惠乃於101年10月18日由台灣企銀南嘉義分行帳號00000000000之帳戶內，直接匯款40萬元轉帳至被告德庚公司設於竹崎鄉農會鹿滿分部00000000號帳戶內。此由鈞院於105年12月5日向「臺灣中小企業銀行嘉義分行」函查「被告劉敏惠帳戶」及鈞院向「竹崎地區農會」函詢「被告德庚公司設於竹崎鄉公所農會鹿滿分部00000000號帳戶之往來資料明細」，即可證明。且被告德庚公司亦自承此筆40萬元為被告德庚公司向被告劉敏惠所借用之款項。
被告間確實存在借貸關係，被告劉敏惠為保障借款債權之受償，乃要求被告德庚公司提供不動產擔保，設定系爭抵押權，因被告德庚公司迄今仍未清償40萬元之借款，故抵押債權仍屬有效存在。
2、被告劉敏惠所提土地、建築改良物抵押權設定契約書中之欄位「（19）擔保債權種類及範圍」、「（21）債務清償日期」之所以為空白，係因被告劉敏惠作業疏忽，誤將當初擬定時之草稿，當成辦理登記時之正式版本，被告劉敏惠並未私自塗改系爭契約書。
3、綜上，並聲明：1.原告先位及備位之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
（二）被告德庚公司未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀表示：被告德庚公司於101年10月間因需要資金調度，所以向被告劉敏惠借用100萬元，經被告劉敏惠要求應提供不動產設定抵押，被告德庚公司始提供系爭不動產予被告劉敏惠辦理抵押設定，被告劉敏惠與被告德庚公司之負責人施文真於101年10月18日設定後，先請被告劉敏惠匯款40萬元至德庚公司在竹崎鄉農會鹿滿分部00000000號帳戶內。
被告德庚公司法定代理人施文真於101年11月28日因再需用60萬元，再通知被告劉敏惠，被告劉敏惠當天就交付施文真60萬元現金。對劉敏惠先後共交付德庚公司100萬元，因德庚公司尚未還錢，故未塗銷系爭抵押權。綜上，並聲明：1.原告先位及備位之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1、被告德庚公司邀同訴外人林士原為連帶保證人向原告陸續訂購預拌混凝土，惟並未依約給付，原告經本院100年訴字第669號判決上述二人應連帶給付原告1,613,955元及自100年8月1日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。此有本院上開判決書及確定證明可證（本院卷第15-27頁），兩造對此亦不爭執，自屬真實，足證被告德庚公司確有積欠原告之貨款無誤。
2、原告對被告德庚公司所有之系爭不動產強制執行（本院105年司執宇字第33534號），因系爭不動產另有設定系爭抵押權，執行法院遂以系爭不動產不足以清償應優先債權100萬元，進而通知原告拍賣顯無實益。以上有本院105年11月2日嘉院國105年司執宇字第33534號函、系爭不動產登記謄本、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書可證（本院卷第33、39-49、73-79頁），並經調閱上述執行卷證查明無誤，兩造對此亦不爭執，自屬真實。
3、被告劉敏惠於101年10月18日自其臺灣中小企業銀行嘉義分行之00000000000帳號，轉帳40萬元予被告德庚公司竹崎農會鹿滿分部0000000000000之帳號內，此有被告劉敏惠之上開銀行存摺影本、交易明細表、臺灣中小企銀105年12月20日105嘉義字423-1函可證（本院卷第81、83、161頁）。足證被告劉敏惠於101年10月18日確有交付被告德庚公司40萬元無誤。又被告德庚公司之前開帳戶，分別尽於101年10月18日提領5萬元、於101年10月22日提領20萬元、於101年10月29日提領19125元、於101年10月30日提領134000元、此有竹崎地區農會105年12月26日竹農信字第1050005054號函及所附交易明細表可證（本院卷第
167、169頁）。而依交易明細表所示，並無法證明有虛偽借貸之情事。另系爭抵押權係擔保101年10月18日之被告劉敏惠與德庚公司間之金錢借貸，可證被告劉敏惠確於101年10月18日交付40萬元予被告德庚公司，足證被告劉敏惠於101年10月18日確有借予被告德庚公司40萬元無誤。
4、至於被告主張被告德庚公司法定代理人施文真於101年11月28日因再需用60萬元，通知被告劉敏惠，被告劉敏惠當天交付施文真60萬元現金云云。然此為原告所否認，而被告劉敏惠雖提出玉山銀行101年11月28日60萬元之取款憑條為證（本院卷第103頁），惟此僅能證明有領出該筆款項，至於是否有交付予被告德庚公司，即無法證明。故無法證明被告劉敏惠於101年11月28日有交付借款予被告德庚公司60萬元。
5、按普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，96年7月31日增訂、同年9月28日施行土地登記規則第111條之1定有明文。揆諸立法理由略以：基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因，例如○年○月○日訂立消費借貸契約）、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素；而其契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，均已成為普通抵押權之內容，依不動產物權公示原則（民法第758條參照），自應經登記始生物權之效力（最高法院76年度第6次民事庭會議決定、84年台上字第1967號判例參照），俾使擔保物負擔透明化，不僅保障交易之安全，且有助於擔保物價值之極大化。又參考外國立法例，法國民法第2148條第3項規定，抵押權登記申請書應載明抵押權設定證書之日期及性質、債權成立之原因及附加之條件等，及日本不動產登記法第59條第3款，第83條第1項第1款及第2款亦規定，抵押權登記事項，除應記載擔保債權額（關於非金錢債權，其價額）、債務人之姓名或名稱及住所外，並應記載「登記原因」，此所謂「登記原因」依登記實務係指「關於某年某月某日金錢消費借貸之某年某月某日抵押權設定契約」（日本昭和30年12月23日民事甲2724號民事局長通達參照），是為求登記明確，爰增訂本條。簡言之，基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，日期、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素，依不動產物權公示原則，自應經登記始生物權之效力。如上所述，系爭抵押權係擔保101年10月18日100萬元之借貸，且被告劉敏惠於101年10月18日確有借款40萬元予被告德庚公司，足證系爭抵押權所擔保之債權40萬元確係存在。另60萬元部分被告無法證明有借款之事實，縱使被告劉敏惠於101年11月28日有再借60萬元予被告德庚公司，惟此與系爭抵押權所擔保之債權日期101年10月18日不同，自非系爭抵押權所擔保之範圍。
6、綜上，原告係被告德庚公司之債權人，被告劉敏惠、德庚公司間之系爭抵押權，其所擔保之債權40萬元確屬存在。
其他60萬元，無法證明係屬系爭抵押權所擔保之範圍。
（二）原告先位之訴請求是否有理？
1、如上所述，系爭抵押權，其所擔保之債權40萬元確屬存在，其他60萬元，則無法證明係屬系爭抵押權所擔保之範圍。從而原告先位之訴請求：確認被告德庚公司與被告劉敏惠間就如附表所示之不動產，於101年11月19日共同登記設定系爭抵押權逾40萬元擔保抵押債權不存在為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
2、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限（民法第242條）；所有人對於無權占有或侵奪其有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。系爭不動產所設定之系爭抵押權其擔保債權40萬元確屬存在，另60萬元非系爭抵押權擔保之範圍，然系爭抵押權卻登記擔保債權100萬元，對系爭不動產所有權人即被告德庚公司而言，自有妨害其所有權，而被告德庚公司怠於為行使所有權妨害之塗銷登記，則原告代位被告德庚公司請求塗銷系爭抵押權擔保逾40萬元部分之抵押登記為有理由，逾此請求為無理由，應予駁回。
（三）原告備位之訴（系爭抵押權擔保40萬元部分，即原告先位之訴敗訴部分）請求是否有理？
1、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限（民法第244條）。又是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後其財產減少，仍不構成詐害行為，債權人尚不得依上開法條規定請求法院撤銷其行為（最高法院103年度台上字第939號民事裁判）。是被告間設定系爭抵押權是否有侵害原告之債權，自應以101年10月18日設定系爭抵押權時為判斷時點。
2、次按，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，屬有償行為（最高法院51年台上字第3528號判例）。是系爭抵押權之設定既屬有償行為，從而原告以民法第244條第1項規定，認被告間系爭抵押權之設定屬無償行為且有害原告債權，而聲請撤銷抵押權，即屬無據，應予駁回。
3、依本院100訴字第669號判決書所示（本院卷第15-23頁），該案審理時被告德庚公司之法定代理人為被告劉敏惠，又被告德庚公司係於100年4月25日至同年5月16日向原告購買預伴混凝土，而該案件係於101年8月30日判決。另被告德庚公司於101年9月19日具狀上訴，其法定代理人自行已列為施文真，此有上訴狀可證（本院卷第35頁）。且依被告德庚公司之公司登記事項卡所示（本院卷第151-153頁），被告德庚公司之法定代理人為施文真，被告劉敏惠則為股東。足證被告劉敏惠與被告德庚公司之關係密切，且於本院100訴字第669號清償債務事件審理時為德庚公司之法定代理人，則被告劉敏惠對德庚公司積欠原告之貨款相當清楚。
4、復按債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，即得行使撤銷權。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認有損害於債權人之權利（最高法院69年度台上字第1302號裁判）。被告劉敏惠明知被告德庚公司於100年4月25日至同年5月16日向原告購買預伴混凝土之貨款迄今未償，則被告劉敏惠於本院100訴字第669號清償債務事件於101年8月30日判決敗訴後，再於101年10月18日借款予被告德庚公司，並設定系爭抵押權，致原告之債權聲請強制執行程序無法受償，足證系爭抵押權之設定係有害原告之債權，且為被告劉敏惠所明知。
5、據上所述，系爭抵押權之設定，屬有償行為，不符民法第244條第1項規定之要件。又被告間系爭抵押權之設定係有害原告之債權，且為被告劉敏惠所明知。從而原告依民法第244條第2、4項之規定，請求撤銷被告德庚公司與被告劉敏惠間就系爭不動產，於101年11月19日設定之債權擔保總額新臺幣40萬元之抵押權登記，並為塗銷抵押權之登記，為有理由，應予准許。
（四）核上，原告先位之訴請求確認被告間就系爭不動產所設定系爭抵押債權，擔保之抵押債權逾40萬元不存在，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告代位被告德庚公司請求塗銷系爭抵押權擔保逾40萬元債權部分之抵押登記為有理由，逾此請求為無理由，應予駁回。原告備位之訴請求撤銷被告德庚公司與被告劉敏惠間就系爭不動產，於101年11月19日登記設定之債權擔保額新臺幣40萬元之抵押權登記，並為塗銷抵押權之登記，為有理由。先備位之訴合計就塗銷抵押權債權額為100萬元，是原告請求塗銷系爭不動產之登記，為有理由。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
民三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
書記官 周瑞楠附表：
┌─┬──────────────┬────────┬─────┐│編│土地地號 │面積（平方公尺）│權利範圍 ││號│ │ │ │├─┼──────────────┼────────┼─────┤│1 │嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號 │5650 │8/10000 ││ │ │ │ │├─┼──────────────┼────────┼─────┤│2 │嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號 │269 │8/10000 ││ │ │ │ │└─┴──────────────┴────────┴─────┘┌──┬──────┬────┬─────┬─────┬────┐│建號│門牌號碼 │基地坐落│建物面積（│附屬建物（│權利範圍││ │ │ │平方公尺）│平方公尺）│ │├──┼──────┼────┼─────┼─────┼────┤│240 │嘉義縣番路鄉│嘉義縣番│六層29.45 │陽台4.45 │1/1 ││ │江西村平畑23│路鄉內甕│ │ │ ││ │號6樓1 │段97-9 │ │ │ │├──┼──────┴────┴─────┴─────┴────┤│ │共有部分：內甕段512建號 1141.66平方公尺 權利範圍58/10000││ │ 內甕段518建號 1752.54平方公尺 權利範圍10/10000│└──┴────────────────────────────┘