臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度重訴字第80號原 告 順智興業股份有限公司法定代理人 王璦楨訴訟代理人 林家弘律師
湯光民律師被 告 王明聰訴訟代理人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國105年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院一０五年度司執字第二四一六一號強制執行事件，被告對於原告之借款債權逾新臺幣壹佰捌拾萬元，及自民國一０五年七月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並自民國一０五年七月一日起至清償日止按年息百分之一‧二計算之違約金部分債權不存在。
確認如附表所示不動產，於一０五年三月二十三日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登1字第一八七八０號設定登記之最高限額伍仟肆佰萬元之第二順位抵押權，其所擔保之債權逾新臺幣壹佰捌拾萬元，及自民國一０五年七月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並自民國一０五年七月一日起至清償日止按年息百分之一‧二計算之違約金部分債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。被告認其對於原告有新臺幣（下同）4,500萬元借款債權、遲延利息債權與450萬元之懲罰性違約金債權，乃持105年嘉院民公瑜字第65號公證書（下稱系爭公證書），聲請對於本為原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）為強制執行。又系爭不動產，前於民國105年3月23日以嘉義縣水上地政事務105年上地登1字第18780號設定登記最高限額5,400萬元之第二順位抵押權予被告，擔保債權並於105年6月22日確定，惟原告主張強制執行之債權，因前揭抵押權與其所擔保之債權業已清償完畢而不存在等情，均為被告否認。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭不動產位於嘉○○○區○○○○段，且嘉太工業區下方設有價值數億之汙水處理設備，係為黃金廠房地帶。而被告係為訴外人秋豐電鍍股份有限公司之負責人，其為便利該公司製造電鍍零件及機械所生之汙水排放，乃相中系爭不動產而與原告接洽購買事宜，陸續於104年年初、中旬及年末至系爭不動產現場勘查，並向原告表達購買系爭不動產之意願，惟因原告以當時市價所開立之價格均超出其預算而作罷。而被告偶於談話中，知悉原告另有投資其他事業，而有資金周轉之需要，並間接知悉原告即將有到期日105年3月23日、支票號碼FD0000000號與到期日105年3月23日、支票號碼FD0000000號，票面金額各750萬元等2紙支票即將到期，且票款債權人已於系爭不動產分別設定登記第三順位（即權利人游惠青）及第四順位（即權利人陳鈺錞）之最高限額抵押權，而原告深恐屆期無法如期償還。被告遂於105年2月間突然委託訴外人吳典威，自稱有金主願意借款以利原告清償並塗銷前揭第三及第四順位之最高限額抵押權，惟原告必須另將系爭不動產設定最高限額抵押權與伊，且其不願意做第三順位抵押權人，只願意擔任第一順位即第一商業銀行股份有限公司以外之第二順位抵押權人，並稱願意再借款與原告以利清償並塗銷第二順位抵押權。是被告乃提議借款4,500萬元予原告（實際上被告僅交付3,825萬元），以三個月為一期，惟需預扣利息月利率3%以及三個月一期之手續費6%，原告因情況急迫隨之允諾。被告並自兩造開始辦理借款事宜時，即開立印鑑證明及授權書等相關文件，委由吳典威全權出面與原告接洽。
（二）原告嗣於105年3月21日與吳典威簽訂公證書，借貸金額為4,500萬元，借款期限自105年3月23日起至105年6月22日止，並擔保以系爭不動產設定第二順位之最高限額抵押權予被告，亦將所有權設定信託登記，且開立到期日105年6月22日、票據號碼MD0000000號、票面金額4,500萬元之保證支票乙紙交付吳典威收執。惟兩造於簽訂上開公證書後，被告私下另提出預先以電腦繕打之借貸契約特別約定，要求原告簽名。依特別約定之內容所載：「借貸總金額：新臺幣肆仟伍佰萬元整：㈠月利率百分之3（利息部份於放款時先行收取3個月），遲延利息百分之3，違約金以每萬每日元計算；另手續費為借貸總金額6%，應自放款總金額內扣除。....」等語，足徵被告所收利息乃預先收取3個月，每月手續費利率相當為2%，又加計利息月利率3%，等於原告每月應支付之利息高達5%，換算年利率是60%，顯已違犯刑法第344條重利罪嫌。再參由被告自行填寫之付款明細，明載：「總借款金額00000000（手寫）。總金額：00000000元。利息先扣三個月0000000，手續費6%0000000（手寫）。扣二胎：0000000元。訂金：100萬。
扣三胎：750萬元。扣四胎：750萬元。合庫台支票三張90元（工本費）。第一租賃有限公司匯款90元（手續費）。
代書費：77510元。」。是本件借款金額經扣除三個月一期之利息及手續費後，被告實際支付原告之借款僅有3,825萬元，原告基於無奈僅得同意被告收取高額之重利。而被告所借貸款項之1,912,500元尾款係遲於105年3月28日始給付，是按兩造事先約定之借貸期間三個月，以及利息與手續費均預扣3個月，可見借貸款項之清償期應自被告於105年3月28日給付尾款後起算三個月，即延至105年6月28日始屆滿，亦經兩造所合意。而原告所開立之到期日為105年6月22日，公證書有註明票據金額4,500萬元之前揭支票係供擔保債務用，被告亦同意屆期不向銀行兌現。
（三）兩造合意之清償日即105年6月28日屆滿前，被告曾詢問原告還款事宜，原告表示將依約定準備好現金4,500萬元，被告應同時攜帶塗銷登記文件及前揭支票協同辦理，但應提前告知以利準備。詎料，被告隨即於105年6月21日未按約定將前揭支票軋入，致原告跳票。嗣後訴外人羅慧敏即被告委任全權處理兩造借貸事宜之人知悉跳票後隨即於105年6月22日下午吆喝20幾名兇神惡煞至原告公司鬧事，聲稱原告跳票如未清償借款即不讓營運，原告表示願意交付現金清償，並詢問羅慧敏是否有攜帶塗銷登記文件前來，孰料羅慧敏否認有上開約定，又突然顧左右而言他表示伊「忘記帶了！」、「不知道放在哪要找找看。」等語，向原告表示待一週後再行清償，惟該期間之利息36萬元仍應照常給付，原告迫於無奈僅得簽發到期日為105年6月23日、票據號碼FD0000000號、票據金額36萬元之即期支票乙紙，交付與羅慧敏收受後始行離去。嗣於105年6月30日，原告乃開立玉山銀行南京東路分行：到期日105年6月30日、票據號碼AD0000000號、票面金額4,000萬元及到期日105年6月30日、票據號碼AD0000000號、票面金額500萬元之即期本行支票二紙，準備交付與被告，惟深怕被告再鬧事，特與被告相約於同日上午至咖啡廳辦理相關事宜，被告到場後卻又表示其未帶塗銷登記文件。原告為維護兩造權益，便於同日下午以嘉義玉山郵局存證號碼228號存證信函，請被告於收受函文後儘速備齊塗銷登記相關文件共同至公證處辦理清償相關手續作業。嗣被告收受該函文後，竟於同年7月1日來電向原告表示「你現在是什麼意思？」、「為何要發存證信函給我？」等語。遲至105年7月4日羅慧敏又無預警吆喝十幾名兄弟至原告公司鬧事，指稱原告逾期未還款且跳票，原告再次表示欲清償債務並請求羅慧敏共同辦理塗銷登記事宜，惟羅慧敏再次聲稱伊忘記帶資料，並要求原告給付105年7月1日至105年7月4日間之利息18萬元，原告又迫於施壓及叫囂之下，僅得再開立到期日105年7月5日、票據號碼FD463091號、票面金額18萬元之即期支票乙紙交付羅慧敏收執。
（四）原告本想被告於收受清償借款及利息之票據後，理應交付相關塗銷登記文件會同辦理。詎料，羅慧敏卻又於105年7月4日當晚致電原告，聲稱：「王董，你不是只有交付這二張即期支票就算了，按照公證書內容你還要付我10%違約金450萬元。不付我就要去你公司鬧事」等語。按重利乃包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用，而本件違約金計算方式亦同兩造特別約定以三個月為一期，10%違約金相當於每個月3.33%，加計兩造之月利率3%及每月2%之手續費，等同於原告每月應給付被告8.33%之利息，超過一般民間借貸最高月利率3%高達三倍。更有甚者，被告業於105年7月1日已委託律師以公證書為執行名義遞出強制執行聲請狀，致原告收受鈞院105年度司執字第24161號強制執行查封函文。然該強制執行聲請狀並未檢附兩造之特別約定，顯係被告刻意隱蔽，而被告既已循法律程序受償，卻又刻意隱騙不知情之原告，而於收受強制執行函文前再騙取高額之利息。至此，原告恍然大悟已中被告所設圈套，被告只欲取得系爭不動產之所有權，根本不願受償借款，原告不得已遂提起刑事告訴，現由鈞院檢察署105年度他字第1297號重利案件偵查中，並於105年7月21日向鈞院民事執行處清償所負債務3,825萬元。
（五）鈞院105年度司執字第24161號強制執行事件受理而尚未終結，是原告依上開說明應得對於被告提起債務人異議之訴：
1、就被告請求之借款債權4,500萬元部分：兩造應僅就3,825萬元部分成立借貸關係，而原告業於105年7月21日向被告清償實際所負債務3,825萬元完畢，借貸債務已然消滅，是被告對於原告之系爭公證書所載借款債權4,500萬元債權應不存在。
2、就被告請求之遲延利息債權部分：⑴按強制執行所得請求部分應以執行名義本身之記載內容及
範圍為準，而觀諸系爭公證書之逕受強制執行約款，僅記載：「債務人於借款期限屆滿應將借用金錢（即新臺幣肆仟伍佰萬元）全數清償，如不為清償時願逕受強制執行…」等語，且公證人作成系爭公證書亦向兩造闡明：「本件借款契約書（兼作借據）當事人未約定借款利息、遲延利息及違約金，公證人有向當事人曉諭補充之，惟當事人表示渠等將另行協議之，如有任何爭議將自負相關責任，並堅持依後附契約內容辦理」等語明確，足見兩造並未將借款利息、遲延利息及違約金納入逕受強制執行約款之範圍，而應僅限於借款本金部分，是被告逕自請求原告應給付借款本金自105年6月22日起至清償日止，按年息百分之六計算之遲延利息，及450萬元懲罰性違約金，顯無執行名義，並非適法。
⑵系爭公證書所附借款契約書第三點固約定借款期限自105
年3月23日起至105年6月22日止，惟兩造合意以105年6月28日為實際清償期，已如前述，被告請求原告應給付自105年6月22日起算之借款債權之遲延利息，即無理由。⑶退步言之，被告亦已收取105年6月23日至30日之借款之遲
延利息利息36萬元，以及105年7月1日至4日之借款利息18萬元，且兩造至少已合意展延清償期限至105年6月30日。
⑷系爭借貸契約特別約定亦載明：「以擔保物所為之信託登
記，債權人應確認於債權受償完全同時辦理信託塗銷登記…等語」，顯見系爭不動產之塗銷登記與借款之返還間相互牽連，而立於對待給付之關係，惟因被告遲未同時交付塗銷信託與抵押權登記之相關文件，原告自有拒絕先為清償之權利。是原告於清償期後尚未清償借款，乃係不可歸責於原告之事由，原告應無給付遲延之情事，故被告請求原告給付借款遲延利息，並無理由。
3、就被告請求之懲罰性違約金債權450萬元部分：⑴兩造間就借款金額之月利率、手續費及違約金之約定，顯
然悖於公共秩序與善良風俗，應屬無效。是被告請求原告給付450萬元懲罰性違約金，即無理由。倘若鈞院仍認為被告對於原告有懲罰性違約金之債權者，然被告乃乘原告急迫而取得與原本顯不相當之重利，依當時締約情形顯失公平，而確有核減違約金之必要。且原告業於105年7月21日向鈞院民事執行處清償被告實際借貸款項3,825萬元完畢，被告所受損害應屬輕微，逕以借貸總金額10%計算懲罰性違約金，應顯有過高之情事，應予酌減。
⑵再者，被告從未依約交付原告4,500萬元借款，而僅實際
交付3,825萬元，亦顯有違約情事，是縱然被告對於原告取得懲罰性違約金之債權者，原告亦得以對於被告之懲罰性違約金債權主張相互抵銷。
（六）確認系爭不動產之第二順位最高限額抵押權與擔保債權不存在部分：
被告對於原告之借款債權、遲延利息債權及懲罰性違約金債權應均不存在，且原告業於105年7月21日向被告清償3,825萬元，則基於抵押權之從屬性，上開最高限額抵押權亦應歸於消滅。是原告乃訴請確認系爭不動產於105年3月23日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登1字第000000號設定登記之最高限額5,400萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告應將前開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
（七）塗銷系爭不動產以信託為登記原因之所有權移轉登記部分：
原告將系爭不動產於105年3月23日以信託為登記原因，將所有權移轉登記予被告，係擔保兩造間借款債務，而原告業已清償3,825萬元，此外被告對於原告並無其他債權存在，堪認擔保信託之目的已然完成，原告爰以本起訴狀為終止擔保信託契約之意思表示，於信託關係終止後，被告應負有返還信託物與原告之義務，是被告自應塗銷系爭不動產以信託為登記原因之所有權移轉登記，並回復登記予原告所有。
（八）訴之聲明：
1、確認鈞院105年度司執字第24161號強制執行事件，被告對於原告之借款債權4,500萬元、遲延利息債權及懲罰性違約金債權450萬元均不存在。
2、被告對原告所為如前項所示強制執行程序應予撤銷。
3、確認如附表所示不動產，於105年3月23日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登1字第18780號設定登記之最高限額5,400萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。
4、被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
5、被告應將如附表所示不動產，於105年3月23日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告所有。
6、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告與原告間之債權債務關係，均係委由羅慧敏處理，而被告、羅慧敏二人與原告公司代表人王璦楨及全權代理人王嘉生原本均不認識。於105年3月初，羅慧敏友人黃海洋向被告及羅慧敏稱：「其友人吳典威有一位客戶想要借款，是否有意出借？」被告及羅慧敏乃向黃海洋詢問係何人要借款，黃海洋遂邀吳典威（吳典威尚有偕同其友人林昱騰）一同前來，言談中吳典威表示係原告欲借款6,500萬元，但被告及羅慧敏未同意貸出6,500萬元，嗣數日後吳典威復主動表示原告稱：「要借貸4,500萬元週轉才夠」，被告及羅慧敏始同意貸出4,500萬元，合先敘明。查關於兩造間之借款條件，被告及羅慧敏只向吳典威表示月息為三分，借款期間為三個月，吳典威另表示其需收取介紹費用，被告及羅慧敏向吳典威表示不插手介紹費用部份，需由吳典威自行與借款人商議談妥，之後吳典威乃表示其已與借款人談妥介紹費為借款金額的6%，原告並同意直接由借款金額中來支付，被告自始至終未曾取得該6%手續費（介紹費），是原告辯稱6%手續費270萬元未實際支付，而不在借款債權中云云，難認可採。
（二）被告及羅慧敏未有巧取利益或涉嫌重利之行為：
1、嗣於105年3月21日，被告及羅慧敏委託吳典威及涂淑真代書與原告代表人王璦楨及王嘉生等人，一起辦理公證書及簽立借款契約特別約定書，並在民間公證人事務所先支付頭款100萬元，於105年3月25日又交付面額12,994,536元之合作金庫本票給原告，再因原告有以其所有之不動產辦理第二、三、四順位抵押權設定，原告要求被告及羅慧敏以所借貸之款項中直接代為清償，被告及羅慧敏乃在105年3月22日代其清償第三、第四順位抵押債權合計1,500萬元（各750萬元），並於105年3月25日代清償第二順位抵押權債權7,265,274元，被告及羅慧敏再於105年3月25日給付原告12,994,536元，105年3月28日被告及羅慧敏委託涂淑真代書親自至原告公司營業處所與原告及王嘉生核對借款細項，涂淑真代書並當場提供付款明細表與原告及王嘉生核對，經原告及王嘉生核對認無誤後始在付款明細表上簽名確認，當天涂淑真代書並交付借款餘額面額1,912,500元之合作金庫支票給原告收受。
2、系爭借款金額、利息約定、仲介費等事先均有經過原告及王嘉生同意，且並非在私人隱密場所簽定借款契約書，而係全程在公證人事務所辦理，原告及王嘉生均有充分時間及空間審慎思考，自不許臨訟始指稱被告及訴外人羅慧敏有巧取利益或涉嫌重利，且借款之6%手續費（介紹費）並非被告及羅慧敏所收取，而係原告同意給付給介紹人吳典威，自與被告及訴外人羅慧敏無關，原告將此6%手續費（介紹費）描述成係被告及訴外人羅慧敏所收取，刻意營造被告及羅慧敏涉有重利之假象，與事實完全不符。
（三）兩造原約定105年6月22日為清償日，被告及羅慧敏於支票到期日時即可提示付款，但屆期提示後，原告所簽發之面額4,500萬元支票竟遭退票，原告乃向被告及羅慧敏表示請求展延清償期8日，請被告及羅慧敏在105年6月30日將前開退票之支票再次提示付款，並同意支付8天的利息共36萬元，此為原告及王嘉生同意支付之展期利息，自與重利行為無涉。但前開支票重新提示卻仍遭退票，被告乃於105年7月1日聲請強制執行，並於105年7月4日以嘉義文化路郵局318號存證信函通知原告支票退票並要求清償借款，故原告稱其已要清償借款反係被告及羅慧敏不願受領及拖延配合辦理塗銷抵押權登記，均與事實不符。
（四）關於原告主張被告故意拖延辦理塗銷抵押權登記，企圖收取利息，完全與事實不符：
1、105年6月30日下午2點原告委託之張耀仁邀約被告及羅慧敏到咖啡廳見面（原告及王嘉生未出面），張耀仁表示只願清償4,000萬元，另500萬元是他們「兄弟」的走路工，被告及羅慧敏當場表示不同意並拒絕，被告及羅慧敏乃持之前6月22日到期但已退票的支票再次提示，但亦因存款不足而遭退票。
2、張耀仁於105年7月3日致電羅慧敏，約定隔日7月4日下午2點到原告工廠內見面，羅慧敏依約前往，原告及張耀仁對羅慧敏表示「已備妥4,500萬元要清償，約定7月5日上午10點到陳林宜伸公證人事務所辦理相關清償手續。」，詎於7月5日上午10時羅慧敏依約至公證人陳林宜伸事務所時，卻未見到原告及王嘉生，羅慧敏乃打電話給原告委託的蔡珠玦代書，詢問為何原告及王嘉生均未到場，蔡珠玦代書乃臨時又改約當日下午1點在公證人陳林宜伸事務所見面，羅慧敏在當日下午12點53分抵達時，卻仍未見到原告及王嘉生，可見均係原告及王嘉生藉故拖延清償，故原告指稱係羅慧敏拒不到場及受領遲延云云，均與事實不符。
3、105年7月4日羅慧敏到原告工廠時，原告及王嘉生表示7月1日到7月4日共4日之借款利息18萬元，此係原告自願補貼，根本未有被告及訴外人羅慧敏巧取利息之事實。
4、本件係在105年3月28日才辦妥信託登記，故羅慧敏委託的代書涂淑真才在3月28日交付原告借款尾款1,912,500元，與清償日期無涉，雙方契約既已載明借款期限係自105年3月23日起至105年6月22日止，自應以105年6月22日作為清償日，原告稱雙方合意借款的清償日期是6月28日云云，顯非事實，被告否認之。
5、原告另主張曾在105年6月30日以嘉義玉山郵局第228號存證信函（被告是7月1日才收到），通知被告欲清償借款，但該信函中只附銀行支票影本，與民法清償債務需「赴償債務」之清償方法不符，不得視為已符合債務清償之本旨，被告及羅慧敏並自無受領遲延之事實。
（五）更何況按余則以為在不超過民法最高利息限制內之約定應認為有效，即以實支數額為準，計算週年百分之二十利息應得之數額，在此數額以內當事人有約定之自由（見史尚寬，債法總論，79年8月版，第248頁）。蓋原告所舉最高法院判例，僅以消費借貸之要物性為立論基礎，完全不問其所預扣之利息，是否有超過法定最高限額，概為相同之處理，嚴重忽略我國民法未限制借貸雙方得約定由借用人預付利息之事實，自非妥適，而參酌上揭學者意見，倘鈞院認不許預扣利息（非自認），亦應僅在超過法定利率20%的部分，認非屬金錢借貸之一環，而非認全部預扣之利息均非屬金錢借貸。依此情形，本件兩造約定借款金額4,500萬元，扣除當時約定的預扣三個月利息405萬元後為4,095萬元，以此計算年利率20%係819萬元，每月利息係682,500元﹝計算式：8,190,000元÷12個月=682,500元﹞，三個月則係2,047,500元﹝計算式：682,500元×3個月=2,047,500元﹞，故本件金錢借貸之金額至少為42,997,500元﹝計算式：40,950,000元+2,047,500元=42,997,500元﹞。綜上所述，兩造間的借款金額為4,500萬元，被告均已給付，原告雖曾清償3,825萬元，尚有借款675萬元尚未清償，且原告未依約清償，依公證書之約定需給付借款百分之十的違約金450萬元，故兩造間尚存有1,125萬元之債務存在，原告起訴請求確認兩造間債務不存在及塗銷抵押權、信託登記，於法不符應予駁回。
（六）綜上，並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造於105年3月21日簽訂借貸契約書，並經公證，其借貸金額為4,500萬元，借款期限自105年3月23日起至105年6月22日止，並以系爭不動產設定第二順位之最高限額抵押權予被告，亦將所有權設定信託登記，原告並開立到期日105年6月22日、面額4,500萬元之支票予被告。
2、兩造簽訂借款契書後，另立借貸契約特別約定書，其內容載：「借貸總金額：新臺幣肆仟伍佰萬元整：㈠月利率百分之3（利息部份於放款時先行收取3個月），遲延利息百分之3，違約金以每萬每日元計算；另手續費為借貸總金額6%，應自放款總金額內扣除」。
3、系爭借款預扣3個月利息405共萬元。
4、原告共支付借款手續費6%共270萬元。
5、被告亦已收取105年6月23日至30日之借款利息36萬元。
6、被告以系爭公證書聲請強制執行（本院105年司執字第00000號），原告自行繳交執行款38,250,000元，並經本院將全數金額支付予被告。
（二）爭執事項：
1、系爭借款預扣3個月利息405萬元部分，兩造是否有成立借貸關係？
2、系爭借款手續費6%共270萬元，兩造是否有成立借貸關係？
3、被告強制執行請求之450萬元之違約金是否有理由？
4、被告請求撤銷強制執行請求4500萬元自105年6月22日起，至清償日止按年息百分之6計算之利息及450萬違約金部分是否有理由？
5、原告請求被告應將如附表所示不動產信託及最高限額抵押權設定登記予以塗銷是否有理？
四、本院判斷：
（一）系爭借款預扣3個月利息405共萬元，兩造是否有成立借貸關係？
1、系爭公證書所載之借貸金額為4,500萬元，此為兩造所不爭執，並有系爭公證書可證（本院卷第55頁），又被告據以強制執行聲請之金額亦為4500萬、利息、違約金450萬元，此經調閱本院105年司執字第24161號卷查明無誤，自屬真實。足證被告主觀上認原告所借貸之金額為4,500萬元。
2、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事裁判）。系爭借款被告預扣3個月利息405萬元，此為兩造所不爭執，且證人羅慧敏證稱：「借款一個月利息是扣135萬，先預扣三個月405萬元，剩下的錢交給證人吳典威」等語（本院卷第279頁）。是證人所言就預扣利息405萬元與兩造不爭執事項相符。而證人羅慧敏已證稱先預扣三個月405萬，剩下的錢交給證人吳典威。足證預扣利息405萬元實際並未交付予原告，參之上述最高法院87年度台上字第1682號裁判所示，此預扣利息405萬元自不成立借貸關係。
3、綜上，系爭借款公證書雖載借款4500萬元，惟其中預扣利息405萬元並不成立借貸關係，故兩造間之系爭借款為4,005萬元（4500萬－405萬）。
（二）系爭借款手續費6%共270萬元，兩造是否有成立借貸關係？
1、證人羅慧敏證稱：「我並不知道原告要向我們借4,500萬，是黃海洋跟吳典威說，吳典威來找我，原告就開4,500萬的支票給我們，還有說利息跟手續費，是王嘉生與吳典威他們講的，我並不認識王嘉生，也沒有見過。利息跟手續費是吳典威跟王嘉生談的，錢是由我公司的帳戶支出的。手續費是交給黃海洋三人，我是交給他們三個人，我就直接拿270萬的現金給他們三個人，他們三人當時都在場。代書不在場，但是代書知道手續費的事。我是直接拿270萬元給黃海洋他們，並沒有交到王嘉生的手上。我是把借款交給吳典威，吳典威再拿給王嘉生。借款的過程都沒有見過。利率、手續費都是透過吳典威他們談的，因為吳典威他們是不動產的仲介人員，所以整個過程都是透過吳典威他們，我並沒有接觸到王嘉生。所有利息、手續費、借款金額都是吳典威他們跟我講的」等語（本院卷第278-280頁）。
2、證人涂淑真證稱「特別約定書（本院卷第59-65頁）是我製做的，王嘉生也在場，他也有同意，是依雙方面的意思擬的。有經過王嘉生的同意。但是手續費如何交付我不清楚，利息是從總金額裡預扣。但是我知道手續費是從總貸金裡面扣除的。付款明細表及同尾款的支票（本院卷第87頁）有拿到嘉太工業區過去給王嘉生，王嘉生當時並無表示意見就簽收」等語（本院卷第282-283頁）。此外，付款明細表亦有原告公司之用印（本院卷第87頁），足證原告對預扣利息、利息利率、手續費270萬元一事，並不爭執。
3、證人林昱騰證稱「系爭借款我跟吳典威是一起行動的，我是幫忙吳典威。原告法代的父親同意要付我們6%的介紹費，是在電話中談的，為何是6%我不清楚。6%的手續費是原告法代的父親自己說的，我們有提到要求勞務費，他是同意以6%來計算」（本院卷第237頁）；「系爭借款我是仲介，我跟王嘉生聯繫，也見過王嘉生本人，我跟王嘉生見面是拿授權書，談借款意願。仲介費我是拿了67萬5千，其他人拿多少我不清楚。我是從吳典威那邊拿的，他轉交給我的。總共仲介費是是百分之6」等語（本院卷第284、285頁）。
4、證人吳典威證稱：「是王嘉生主動跟我說需要這個款項，當初是說6千萬。我就去找金主來借給他，我是問朋友看有沒有金主，後來有朋友介紹羅慧敏。後續就是借款的金額過高，要跟業主說改為4500萬元。他是說這樣不夠，後來就作罷。去公證的前兩天，王嘉生又主動打電話來說這個數額他也有需要，要借4500萬。利息是3分一個月。3分就是3%，借4500萬，預扣利息我不清楚，我只針對我們的介紹費。介紹費是三個人去完成這件事，我拿1.5%，另外一個拿1.5%，介紹金主的拿3%。總共拿6%。是原告法代的父親同意的，以借款的金額作給付。他還沒有拿到全部的錢，我們就有先拿走介紹費了，我拿1.5%約67、68萬左右。我們的介紹費是跟黃海洋拿的，是直接從借款金額裡扣下來，是預先支付的，還沒有交到原告法代的父親，是跟介紹金主的人拿的，至於他是從金主那邊拿的，還是原告法代父親給我們的，我不是很清楚。黃海洋也有拿介紹費，借貸金錢先將借款拿去做清償抵押的部分，並做塗銷，做完之後有剩的，扣掉利息及手續費，餘額再以支票由我及涂淑真代書交付給原告法代父親」（本院卷第234-236頁）；「系爭借款手續費是6%，共270萬。我拿68萬、林昱騰拿67萬，黃海洋是拿3 %即135萬。因為是黃海洋跟羅慧敏認識的，所以當時是談他3%。但是我跟林昱騰本來是一人一半，就是各拿675,000元，後來拆帳的時候，林昱騰不跟我拿5千元，所以我拿68萬，林昱騰拿67萬，這筆錢是羅慧敏出的，是黃海洋拿給我的。是直接把我們二人的份給我，林昱騰的部分是我再給他的，當時王嘉生有答應先將手續費扣掉之後，再將借款給他」等語（本院卷第286頁）。
5、互核上4證人所述，就系爭借款係由王嘉生主動向吳典威提及需要這個款項，始而由吳典威等人向羅慧敏傳達此一訊息，事後由吳典威等人與羅慧敏接洽，並談妥利息、手續費等，由吳典威等人於清償銀行貸款後，扣除利息後，由羅慧敏將款項交付吳典威等，再由吳典威收取手續費270萬元後，將餘款交付王嘉生無誤等情相符。且證人均實際參與系爭借款交易過程，證人涂淑真、林昱騰、吳典威復與當事人間並無任何故舊恩怨，亦與本件訟爭結果並無任何利益糾葛，復無任何偏袒之動機，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰危險之理，是上4人之證述應屬真實可採。據此足證，原告就系爭借款乃係委由吳典威等向被告商談借款，吳典威等實係原告之代理人或受任人。則羅慧敏接洽就系爭借款由吳典威等人於清償二、三胎，扣除利息後，由羅慧敏將款項交付黃海洋、吳典威等人，再由黃海洋、吳典威等人收取手續費270萬元後，將餘款交付王嘉生，且王嘉生於事前亦同意支付270萬元之手續費，事後對270萬元之手續費亦未爭執。是系爭借款其中270萬元之手續費，已由借款人交付原告之代理人或委任黃海洋、吳典威等人。此270萬元之手續費與預扣利息實際並未交付予借款人而未成立借貸之情形並不相同，故270萬元於兩造間亦應成立借貸關係。
6、原告另主張「被告從未依約交付原告4,500萬元借款，而僅實際交付3,825萬元，亦顯有違約情事，是縱然被告對於原告取得懲罰性違約金之債權者，原告亦得以對於被告之懲罰性違約金債權主張相互抵銷」云云。惟依特別約定之內容所載：「借貸總金額：新臺幣肆仟伍佰萬元整：㈠月利率百分之3（利息部份於放款時先行收取3個月），遲延利息百分之3，違約金以每萬每日 元計算；另手續費為借貸總金額6%，應自放款總金額內扣除..」（本院卷第85頁）。而上開之約定之利息、違約金、手續費等，事先經王嘉生之同意，且所簽定借款契約書，亦係在公證人事務所辦理，經公證人解說，當事人確認無誤而為公證。是王嘉生均有充分時間及空間審慎思考，難認原告有違約之情事。此外，付款明細表亦有原告公司之用印（本院卷第87頁），足證原告對預扣利息、利息利率、手續費270萬元一事，並不爭執。故縱使有預扣利息之情事，亦係兩造間就預扣利息部分是否有成借貸關係，非謂被告有違約之情事，而原告得據之對被告主張取得懲罰性違約金之債權。
7、綜上，系爭借款4500萬元，扣減預扣利息405萬元後為4,005萬元（4500萬－405萬）。又270萬元之手續費，已由借款人交付原告之代理人或委任黃海洋，故應成立借貸關係。從而兩造間之借貸金額為4,005萬元。
（三）被告強制執行請求之450萬元之違約金是否有理由？
1、依特別約定之內容所載：「借貸總金額：新臺幣肆仟伍佰萬元整：㈠月利率百分之3（利息部份於放款時先行收取3個月），遲延利息百分之3，違約金以每萬每日 元計算；另手續費為借貸總金額6%，應自放款總金額內扣除..。
」（本院卷第85頁），依此足證兩造特別約定書就遲延利息部分每月為3%，一年即為36%，惟被告強制執行請求之利息為年息6%，並未逾民法第204條第1項較高利息年息12%及民法第205條所定最高年息20%之限制。亦未逾票據法第28條第2項所定票據得請求之年息六釐之上限。
2、依借款契約書第十五點（一）所載「違約罰則：本約簽訂後，倘甲方（指被告）違約不願履行，應賠償乙（指原告）方借貸金總金額10%作約懲罰性違金；倘乙方違約不願履行，應賠償甲方借貸金總金額10%作約懲罰性違金」，此有借款契約書可證（本院卷第63頁）。而按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（民法第250條）。是約定違約金乃法律所許可之事項，事先亦經王嘉生之同意，且並非在私人隱密場所簽定借款契約書，而係在公證人事務所辦理，經公證人解說，當事人確認無誤而為公證。是王嘉生有充分時間及空間審慎思考，難認原告及羅慧敏有巧取利益，且借款之6%手續費（介紹費）並非被告及羅慧敏所收取，而係原告同意給付予介紹人吳典威，此與被告及羅慧敏完全無關。故借款契約書第十五點（一）所約定之違約罰則非係悖於公共秩序與善良風俗而無效。
3、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額（民法第252條）。依一般銀行借貸違約金大多以利息之10%或20%，是本院參酌上情，認以被告強制執行請求之違約金以年息6%之20%即1.2%（6%20%）為適當。是被告強制執行違約金450萬元，顯有過高。
（四）被告請求撤銷強制執行請求4500萬元自105年6月22日起，至清償日止按年息百分之6計算之利息及450萬違約部分是否有理由？
1、原告開予被告之4500萬元到期日105年6月22日之支票經被告提示後退票，此有支票影本及退票理由單可證。又被告亦於105年7月4日以嘉義文化路郵局318號存證信函通知原告支票退票並要求清償借款，此有存證信函及回執可證（本院卷第203-205頁）。故原告稱其已要清償借款反係被告及羅慧敏不願受領及拖延配合辦理塗銷抵押權登記云云，顯與事實不符。是原告有未按期給付之違約。又兩造間借貸契約特別約定載明：「以擔保物所為之信託登記，債權人應確認於債權受償完全同時辦理信託塗銷登記」等語（本院卷第85頁）。而依此約定是於債權人應確認於債權受償完全，同時辦理信託塗銷登記。故應由原告清償後，始得辦理信託塗銷登記。是原告主張「系爭不動產之塗銷登記與借款之返還間相互牽連，而立於對待給付之關係，被告遲未同時交付塗銷信託與抵押權登記之相關文件，原告自有拒絕先為清償之權利」云云，自不可採。
2、依借款契約書第三點約定借款期限自105年3月23日起至105年6月22日止。惟原告主張「被告已收取105年6月23日至30日之借款之遲延利息利息36萬元，及105年7月1日至4日之借款利息18萬元，兩造至少已合意展延清償期限至105年6月30日」等語。證人羅慧敏證稱「（問：是否分別在6月22日、7月4日分別收到原告公司的18萬、36萬的利息支票，並兌現？其原因為何？）我們的借款支票是6月22日到期，當時原告說願意補償我六天的利息，就是一天45000元的利息，所以8天就是36萬。18萬的部分因為6月30日又跳票..」等語（本院卷第281頁）。足證原告就系爭借款已清償利息至105年6月30日，被告僅能自105年7月1日起請求利息。
3、依系爭公證書所示，其所附借款契約書第二點第二項約定「借款利息、遲延利息及違約金，由甲乙雙方另行協議」，此有借款契約書可證（本院卷第59頁）。此外即無其他利息或違約金之記載。又兩造另以借貸特別約定其中（一）約定利率百分之3（利息部分於放款時先收取3個月），遲延利息百分之3，違約金以每萬每日 元計算；另手續費為借貸總金額6%，應自放款總金額內扣除」。此有借貸特別約定書可證（本院卷第85頁）。另公證人作成系爭公證書亦向兩造闡明：「本件借款契約書（兼作借據）當事人未約定借款利息、遲延利息及違約金，公證人有向當事人曉諭補充之，惟當事人表示渠等將另行協議之，如有任何爭議將自負相關責任，並堅持依後附契約內容辦理」等語，此有系爭公證書可證（本院卷第55頁）。足證借貸特別約定書於公證時並未作系爭借款書之附件而一併經公證人公證。
4、按公證書內引用他文書或與文書有相同效用之物件為附件者，公證人、請求人或其代理人、見證人應於公證書與該附件之騎縫處蓋章或按指印，或以其他方法表示其為連續。前三條之規定，於前項附件準用之（公證法第85條）；依前條規定所為之附件，視為公證書之一部（公證法第86條）。是公證書內引用其他文書作為附件，亦應於公證時一併提出，以使公證人得為審查，否則不生公證法上之效力。而本件當事人之借貸特別約定書所約定之利息如高於年息百分之20時，即無法由公證人作為審查其合法性，因借貸特別約定書並未作為系爭公證書之一部分，以供公證人審查，故不生公證法上之效力，僅有私法上之效力。
5、按強制執行所得請求部分應以執行名義本身之記載內容及範圍為準，觀之系爭公證書之逕受強制執行約款，僅記載：「債務人於借款期限屆滿應將借用金錢（即新臺幣肆什伍佰萬元）全數清償，如不為清償時願逕受強制執行..」等語（本院卷第55頁）。而有約定利息、違約金之借貸特別約定書，並未作一併公證，不生公證法之效力，此業經陳如前。被告以系爭公證書聲請強制執行利息、違約金部分自有可議。
6、次按強制執行，應依執行名義為之（強制執行法第4條第1項）；執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之（強制執行法第14條第1項）。如前所述，被告以系爭公證書聲請強制執行利息、違約金部分，並無執行名義，被告以此聲請強制執行，並非執行名義成立後，有消滅或妨礙被告請求之事由發生，與強制執行法第14條第1項之要件不符，此應係強制執行法第12條第1項所定強制執行程序異議之問題。是原告以強制執行法第14條第1項，請求撤銷被告聲請強制執行利息、違約金部分之強制執行程序，自屬無據，應予駁回。
（五）原告請求被告應將如附表所示不動產信託及最高限額抵押權設定登記予以塗銷是否有理由？
1、兩造間之借貸金額為4,005萬元，原告已清償38,250,000元，此業如前述，是原告並未清償全部借款。又系爭不動產係設定設定「第二順位之最高限額抵押權5400萬元，利息依照各個債務契約所定之利率計算。遲延利息依照各個債務契約所定之利率計算。違約金依照各個債務契約所定之利率計算」，並將所有權設定信託登記予被告，此有土地、建物謄本可證（本院卷第67-81頁）。是系爭借款之利息、違約金亦為最高限額抵押權所擔保之範圍。而原告並未清償全部借款，且系爭借款尚有利息、違約金等，於原告清償全部借款前，無從得知所衍生之利息、違約金等金額究係多少，是最高限額抵押權所擔保之金額並未清償前，最高限額抵押權自未消滅。原告亦不得以債務已清償而消滅，而主張終止信託關係。從而原告請求被告應將如附表所示不動產信託及最高限額抵押權設定登記予以塗銷，自無理由。
（六）綜上，兩造間之借貸金額為4,005萬元，而原告已清償38,250,000元及清償利息至105年6月30日止。又借貸特別約定書所約定利息、違約金，並未作一併公證，不生公證法之效力，被告自不得以系爭公證書聲請強制執行利息、違約金，業經陳如前。故而原告已清償38,250,000元，應全部計入清償本金部分，以此計之，原告尚欠被告180萬元及自105年7月1日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，並自105年7月1日起至清償日止按年息百分之1.2計算之違約金。是被告強制執行請求原告給付180萬元及自105年7月1日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，並自105年7月1日起至清償日止按年息百分之1.2計算之違約金部分，並無不當。從而：1、原告確認本院105年度司執字第24161號強制執行事件，被告對借款債權逾180萬元及自105年7月1日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，並自105年7月1日起至清償日止按年息百分之1.2計算違約金部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。2、原告確認如附表所示不動產，於105年3月23日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登1字第18780號設定登記之最高限額5,400萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權逾180萬元及自105年7月1日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，並自105年7月1日起至清償日止按年息百分之1.2計算違約金部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。3、又原告尚積欠被告如上之本金、利息、違約金，被告對原告所為之強制執行程序，並無違誤，原告請求撤銷全部執行程序，自無所據，應予駁回；至於被告以系爭公證書聲請強制執行利息、違約金部分，並無執行名義，惟此係強制執行法第12條第1項所定強制執行程序異議之問題。原告以強制執行法第14條第1項，請求撤銷被告聲請強制執行利息、違約金部分之強制執行程序，自屬無據，應予駁回。4、最高限額抵押權所擔保之債權並未清償，最高限額抵押權並未消滅，附表所示不動產信託登記，亦無因清償而得由原告據以終止信託，致信託關係消滅，從而原告請求塗銷如附表所示不動產，於105年3月23日以嘉義縣水上地政事務所收件字號上地登1字第00000號設定登記之最高限額5,400萬元之第二順位抵押權登記、塗銷如附表所示不動產，於105年3月23日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為原告所有，均無理由，應予駁回。
（七）本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
民三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 周瑞楠（一審本院卷第126頁）附表：
┌──┬───┬───────────┬────┬────┐│編號│種類 │坐落地點 │權利範圍│備註 ││ │ │ │ │ │├──┼───┼───────────┼────┼────┤│ 1 │土地 │嘉義縣太保市○○段工業│全部 │ ││ │ │小段92地號 │ │ │├──┼───┼───────────┼────┼────┤│ 2 │建物 │嘉義縣太保市○○段工業│全部 │ ││ │ │小段299 建號（門牌號碼│ │ ││ │ │：嘉義縣000000000 0 0
0 0 ○○○區○○路○○號） │ │ │├──┼───┼───────────┼────┼────┤│ 3 │建物 │嘉義縣太保市○○段工業│全部 │ ││ │ │小段354 建號（門牌號碼│ │ ││ │ │：嘉義縣000000000 0 0
0 0 ○○○區○○路○○號） │ │ │├──┼───┼───────────┼────┼────┤│ 4 │建物 │嘉義縣太保市○○段工業│全部 │ ││ │ │小段1072建號（門牌號碼│ │ ││ │ │：嘉義縣000000000 0 0
0 0 ○○○區○○路○○號） │ │ │└──┴───┴───────────┴────┴────┘