臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度簡上字第40號上 訴 人 盧春霖訴訟代理人 吳淑皇
林芳榮律師被上訴人 楊振亮訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國106年3月16日本院嘉義簡易庭105年度嘉簡字第401號第一審判決提起上訴，經本院於民國106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）上訴人所有之嘉義市○段○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱3-5、4-2、4-10地號土地），於民國（下同）84年申請建築時，即以同段4-8地號、4-7地號（下稱4-8、4-7地號土地，原為中華民國所有，由國有財產署管理），與嘉義市所有由嘉義市○○○○○○段000地號、4-11地號、5-1地號（下稱4-6、4-11、5-1地號土地）之既成巷道，作為對外通行道路。
（二）查同段4-3地號土地（下稱4-3地號土地）為訴外人楊雪瓊所有，其在申請建屋時，因其面臨同段6地號土地（下稱6地號土地）之間，尚有他人所有之5-1地號及國有財產局所有之4-8地號土地，因申請建築房屋，依法應面臨6公尺道路，故訴外人楊雪瓊無法申請建屋，乃向國有財產局購買4-8地號土地（國有財產局根本不該出售既成巷道），加上4-2地號土地既成巷道，合計為6公尺，因其土地面臨市區道路，尚有他人所有之5-1地號，無申請由4-3地號正前方進出市區道路，才提出申請：由其所有4-3地號「左側」，經由4-2、4-6、4-11地號，市政府土地之既成巷道，及其向國有財產局所購買4-8地號土地，進出「市區道路」建屋（非由房屋正前方進出），嘉義市○○○○○道路僅2公尺寬，故要求訴外人楊雪瓊4-3地號土地申請建屋時，依法必須也退留2公尺作為道路(即上訴人及訴外人楊雪瓊兩邊各退2公尺），訴外人楊雪瓊乃自己退留2公尺，與既成巷道合併計算為6公尺寬，作為進出市區道路，嘉義市政府才核發建造建築，4-8地號既然是訴外人楊雪瓊申請建照作為進出「市區道路○○道路，怎麼可以贈予給被上訴人楊振亮興建「單一牌樓」，果若如此，訴外人楊雪瓊之建屋不就變成「無對外通路之違章建築嗎」？嘉義市政是不是應該撤銷訴外人楊雪瓊房屋之使用執照。
（三）且4-8地號土地面積僅16平方公尺，屬畸零地，又為4-3地號土地訴外人楊雪瓊申請建屋之對外通行道路，依法不可以再申請建築（應有土地套繪管制之適用），況被上訴人裡面也沒有自己之土地及房屋相鄰，為何可以申請建築單一牌樓？果如此，訴外人楊雪瓊之建屋不就變成「無對外通路之違章建築嗎」？究其目的，應係訴外人楊雪瓊於應留作為道路使用之地違建房屋遭檢舉拆除，故與被上訴人共同虛偽意思表示偽造文書贈與4-8地號土地，再由被上訴人於其上興建牌樓，故意妨害系爭巷道內住戶之通行，被上訴人建築時，前後左右沒有土地也沒有房屋，嘉義市政府為何能核准被上訴人建牌樓，嘉義市政府顯然是違法核發建照。
（四）另上訴人於原審會提出4-8地號土地為既成巷道，只是在陳述：「如果不是楊雪瓊與楊振亮共同偽造文書作假贈與，再由楊振亮興建單一牌樓，故意來妨害既成巷道內住戶之通行。該既成巷道如果存在，即無本案之訴訟而已」。故4-8地號土地是否為既成巷道，不是本案所應審究，本案是請求袋地通行權，所請求之通行道路，是否為既成道路，並非重要考量，所應審究是4-8地號土地，即使非既成道路，如有通行之必要，依法仍可請求袋地通行。然原審卻僅審究4-8地號土地是否為既成道路，至於是否有通行4 -8地號之必要，原審卻避而不去論述，而駁回上訴人之訴，上訴人當然不服。
（五）按「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變遷，等因素為綜合判斷，倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨」（最高法院104年度台上字第256號民事判決要旨參照）。被上訴人取得4-8地號土地所有權後，故意在其上興建牌樓阻斷既成巷道僅剩1.5公尺寬，致上訴人及其他住戶無道路，與公路無適宜之聯絡，如發生火災，消防車無法進出救火；如住戶有傷病，救護車無法進入救人，住戶之生命、財產、安全堪虞。上訴人對外雖有4-7地號土地可資通行，但其僅為1.5公尺寬，如無被上訴人4-8地號土地合併作為通行道路，無法如上開判決意旨所述能為通常使用，進而影響防火、防災、避難及安全需求，如拆除被上訴人之牌樓，以供上訴人對外通行，是民法第787條第1項所稱之「通常之使用」，也符合民法第787條所定之損害最少之處所及方法。
（六）4-8地號土地於103年申請興建圍牆及大門時，巷內3-5、4-2、4-10及4-3地號土地三棟房屋均分別於85年及99年間興建。4-8地號土地之建築申請在後，前述之兩棟建築申請建造在前，豈可不顧已退縮建築做為巷道之權益？任意在巷口興建阻礙通行之建築物，嚴重影響巷內出入及救災、救護之權益，危及上訴人生命與財產之安全。上訴人雖然是有1.4公尺市○○○○○道路通行，然申請建築時，兩邊房屋都有退縮，所以實際可以通行的寬度有4公尺，但因被上訴人在4-8地號土地上蓋了建物之後，形成巷口只剩下1.5公尺，所以就算裡面有4公尺也沒有用。
（七）依原審勘驗現場結果，4-2、4-10、3-5地號土地雖然可以通行系爭4-6、4-11、4-7地號土地的道路通行，然因不夠寬只有1.5米，走路及機車是沒有問題，但是應該要有4米，消防車才能夠進入，就算被上訴人的執照都是合法的，但是上訴人還是有權要求4米的通行權。不管被上訴人所有之4-8地號土地是否是既成巷道，或是否為楊雪瓊所有4-3地號土地申請建築時之對外通行道路，上訴人目前4-2、4-10、3-5地號的土地沒有適宜通行的道路，既無適宜之對外通行道路，依法均得請求通行被上訴人4之8地號之土地，作為對外通行道路。
（八）並上訴聲明：
1.原審判決廢棄。
2.確認上訴人對被上訴人所有4-8地號土地，面積16平方公尺，有通行權存在。
3.上訴人應將該地號上之建物拆除，供上訴人通行。
4.一、二審訴訟費用由被上訴人負擔
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
（一）4-8地號土地非屬上訴人所稱既成巷道，業經原審函詢既成巷道之主管機關嘉義市政府，經該府105年7月13日府工土字第1052105370號函覆稱：本府未曾依司法院大法官釋字第400號釋示認定4-8、4-7、4-6、4-11、5-1地號土地為「既成巷道」等語，上訴人空言主張上開4-8地號土地為既成巷道，與事實不符。
（二）上訴人所有房屋門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號即（B84)嘉市工局建使字第827號使用執照內竣工圖上雖有標示「既成道路」之字樣(原審卷第209、261頁)，惟經原審函詢主管機關嘉義市政府：B84嘉市工局建使字第827號使用執照卷內之竣工圖，圖面上標示之「既成巷道」字樣，是否為主管單位所標示，抑或起造人提出竣工圖時，已有標示「既成巷道」之字樣？經嘉義市政府106年2月22日府都建字第1062600654號函覆稱：B84嘉市工局建使字第827號使用執照案卷資料所示既成巷道【係起造人提出竣工圖時即有標示「既成巷道」字樣】等語(原審卷第373、374頁)，故上訴人申請住宅新建工程時所提出之竣工圖，其上自行註記「既成巷道」之字樣，自不能採為認定前揭4-8地號等5筆土地為既成巷道之依據。至於上訴人主張伊或訴外人楊雪瓊申請住宅新建工程時均有退縮建築線云云，然是否退縮建築線乃係建築法規之規定，與認定是否符合既成道路之定義無涉，且上訴人或訴外人楊雪瓊所退縮建築線除不包含4-8地號土地外，縱因建築線退縮，退縮建築線之土地仍屬所有權人的私有土地，不因建築線退縮即變成既成巷道，上訴人前揭主張，自無可採。
（三）訴外人楊雪瓊所有門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號新建房屋，嘉義市政府所核發使用執照及建造執照、雜項執照上所載建築地點地號僅4-3地號一筆土地，並未將4-8地號土地列為建築基地，且訴外人楊雪瓊新建房屋即99嘉市府工使字第528號使用執照核發時，根本尚未取得4-8地號土地所有權，殊不知上訴人空言主張4-8地號土地係訴外人楊雪瓊申請作為進出道路云云所憑為何？又原審函詢嘉義市政府如4-3、4-8地號土地為一宗基地申請建築，依（嘉義市政府建築管理）自治條例第6條第1項第6款規定：建築基地側現有巷道之寬度未達2公尺者，得免退縮建築，有嘉義市政府106年2月22日府都建字第1062600654號函文在卷可稽（原審卷第374頁)，是訴外人楊雪瓊若以4-3、4-8地號土地為一宗基地申請建築，其所有4-3地號土地根本無需為建築線退縮，益徵上訴人所為主張違反前開自治條例規定，而有違誤。
（四）又被上訴人所有之4-8地號土地，經嘉義市政府府都建字第0000000000號D103嘉市府都雜使字第0000000號核發雜項使用執照，新建鋼筋混凝土造地上物，依105年3月8日修正前嘉義市政府建築管理自治條例第6條第1項第6款規定：建築基地側現有巷道之寬度未達二公尺者，得免退縮建築，經查毗鄰系爭現有巷道南側出口兩側土地，即西側被上訴人所有4-8地號，東側5地號土地，均係於103至104年間申請建造執照後建築完成，由嘉義市政府核發使用執照，而該兩棟地上物坐落基地，因毗鄰原有巷道寬度未達二公尺，依前開自治條例規定得免退縮建築，因而合法取得使用執照，並有嘉義市政府106年2月22日函在原審卷可資參照，是上訴人主張嘉義市政府違法發照，殊屬無稽。
（五）上訴人於84年申請新建房屋時，同時申請拆除其母盧馮罕舊有建物，顯見上訴人早已居住於此數十年，自無推諉不知現有道路寬度1.4米之事實，且此道路寬度符合上訴人通行之必要，故其不但未遷出上開所有之土地，且將舊屋拆除重建新屋，並以此寬度申請新建房屋建造執照、使用執照，迄至提起本件訴訟為止，長達數十年期間未曾主張通行寬度不足提出訴訟請求，則上訴人乘被上訴人合法建築取得使用執照後提起本件訴訟，顯然以損害被上訴人為目的，已逾越通行必要之範圍及最少損害等通行鄰地之要件，亦有未合。
（六）系爭現有通路南端兩側地上物均合法取得使用執照，而所憑據之嘉義市政府建築管理自治條例，係依地方制度法第25條、第28條第1款及建築法第101條規定，經地方立法機關通過，由各該行政機關公布實施，屬嘉義市民意機關所認可符合本區域有關建築管理之普遍性規範，則該自治條例所規定：建築基地「側」現有巷道之寬度未達二公尺者，得免退縮建築線之規範，必係審酌現有通道通常通行使用之必要性、安全性，毗鄰建築基地所有權人之權益等各項利害關係所為之衡平規範，而基地所有權人依據主管機關公告自治條例取得合法使用執照，自有信賴保護原則之適用，則適用民法第787條第1項規定之能否為通常使用之不確定性概念，應審酌具有法律效力之自治條例規範內容及所有權人之信賴保護原則，然上訴人單憑一己之私恣意擴張違背數十年來系爭通道1.4公尺之通常使用方法，請求被上訴人拆除系爭土地上合法取得雜項使用執照之地上物，將土地全部供其通行使用，明顯違背自治條例之普遍性規範，而不符合通行之必要。本件經原判決斟酌系爭3-
5、4-2、4-10地號土地現況係供人居住使用，位於市中心繁榮熱鬧地點，以步行或機車出入足供生活居住使用無虞等情，認依現有巷道寬度之通行範圍，已足敷居住通行之必要性，而駁回上訴人請求，認事用法並無不合，上訴人仍執前詞主張原判決違誤，應無理由。
（七）上訴人所有房屋南側沿系爭通道通往嘉義市○○路○○○巷，位於系爭通道東側尚有門牌14號房屋、訴外人鄧修慧所有建物均未退縮，縱使訴外人楊雪瓊所有位於系爭通道西側房屋新建時自道路中心線退縮1.25公尺，即楊雪瓊建物至道路中心線為2公尺，但因東側房屋未退縮，則該部分通路道路寬度僅2.75公尺，如僅拆除被上訴人所有地上物，除無法達到上訴人所請求寬度外，又被上訴人所有4-8地號土地未曾供作通行使用，且依據嘉義市政府公告建築管理自治條例合法使用執照而有信賴保護原則之適用，斷無單憑上訴人一己之私逕行拆除合法地上物供通行使用。
（八）並聲明：1.上訴駁回。2.上訴費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.3-5、4-2、4-10地號土地為上訴人所有，可依序通行南側4-6、4-11(均為嘉義市所有)、4-7(中華民國所有)、5-1(嘉義市所有)地號土地至6地號土地（文化路241巷)後，即可往東側聯絡文化路，或往西側聯絡國華街。
2.被上訴人之前手即訴外人楊雪瓊，於103年5月2日向國有財產署購買4-8地號，16平方公尺之土地，後於103年5月14日移轉登記與被上訴人。
3.4-8地號土地上之建物與5地號土地上之建物，相隔之巷道寬度為1.5公尺。
（二）爭執事項：
1.被上訴人所有之4-8地號土地是否為既成道路?
2.被上訴人所有之4-8地號土地是否作為通行道路?
3.上訴人所有之4-2、4-10、3-5地號的土地是否沒有適宜通
行的道路，而需通行被上訴人4-8地號土地？
四、法院之判斷
（一）上訴人雖於上訴狀中主張被上訴人所有之4-8地號土地，及其他4-7、4-6、4-11、5-1地號等土地均為既成巷道等語，惟經原審函詢既成巷道之主管機關嘉義市政府，經該府函覆稱：本府未曾依司法院大法官釋字第400號釋示認定4-8、4-7、4-6、4-11、5-1地號土地為「既成巷道」等語，有該府105年7月13日府工土字第1052105370號函文在卷可稽(原審卷第167頁)。足見上訴人主張包含被上訴人所有之4-8地號在內之5筆土地(即4-8、4-7、4-6、4 -11、5-1地號土地)，主管機關嘉義市政府未曾依司法院大法官前揭釋字第400號關於既成巷道之定義，將上開5筆土地認定為既成巷道，灼然至明，且上訴人於106年11月15日言詞辯論程序時已表示不主張4-8地號土地為既成道路等情，有言詞辯論筆錄可稽（本院卷第207頁），則4-8地號土地並非既成巷道，先予敘明。
（二）上訴人主張通行之巷道，自北而南依序為4-6、4-11、4-7、4-8及5-1地號土地，有地籍圖謄本可參（原審卷第19頁），經原審調閱上訴人門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷○○號房屋之使用執照卷宗(B84嘉市工局建使字第827號)，參酌卷宗內所附竣工圖之配置圖，該配置圖上以橘色標示通行巷道(註：竣工圖上自行註記為既成道路)之範圍，該通行巷道之寬度為140公分，通行巷道之右側邊線，係沿著合併分割前之4地號土地西側界址，往南一直線連接到前6-1地號土地(嗣後變更為6地號即文化路241巷)，通行巷道之左側邊線，則係沿著4-3地號土地東側界址，往南一直線連接到6-1地號土地等情，有上開竣工圖翻拍圖片在卷可憑(原審卷第213頁)。而前揭竣工圖上之通行巷道範圍，經比對竣工圖上合併分割前之地籍圖可知，該通行巷道往南依序經過現4-6地號(竣工圖上誤載為3-6地號)、合併分割前之4-5地號土地之西側(合併分割後為現4-11地號土地)、4-7地號土地之東半側、合併分割前之5地號土地之東半側(合併分割後為現5-1地號土地)，即可聯絡通行至文化路241巷道路等情，並有上開竣工圖翻拍圖片存卷足憑(原審卷第213、215頁)，足認84年間供通行使用之巷道範圍，顯然僅限於目前之4-6地號土地、4-11地號土地、4-7地號土地東半側及5-1地號土地東半側，並不包括4-8地號土地。
（三）本院復調閱訴外人楊雪瓊門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷○○號房屋之使用執照卷宗(B99嘉市府工局使字第528號)所附之配置圖及一層彩色平面圖，其上繪製之現有道路位置，與上訴人上開84年間住宅新建工程使用執照卷宗內配置圖上之現有道路位置，皆屬一致。換言之，依上開證據資料足以認定，4-8地號土地應非在相鄰地住戶「原有通行巷道」之通行範圍內。而經函詢嘉義市政府關於訴外人楊雪瓊以系爭4-3地號土地建築時之通行道路為何?據覆為:
「係以榮段一小段4-2、4-3、4-5、4-6、4-7及5等地號，部分土地為現有巷道對外通行。」，有該府106年7月25日府都建字第1062608719號函可佐（本院卷第97頁），足證訴外人楊雪瓊於系爭4-3地號土地建築時，並未以系爭4-8地號土地作為通行道路。因此，上訴人主張系爭4-8地號土地係供相鄰地之住戶對外通行之道路云云，尚無足憑採。
（四）至於坐落3-5、4-2、4-10地號土地上之建物及4-3地號土地上之建物，興建時面臨之原有巷道寬度？又上開建物，是否已依嘉義市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定，從原有巷道中心線自各退縮2公尺作為建築線？經原審向嘉義市政府函查結果：依97年7月16日公布修正嘉義市建築管理自治條例第6條第1項規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。..」，同條第1項第6款規定：「建築基地側現有巷道之寬度未達二公尺者，得免退縮建築。」，先予敘明。有關來文說明二、三乙節，查B84嘉市工局建使字第827號使用執照卷內資料，面臨原有巷道為1.4公尺；A99嘉市府工建執字第528號、A103嘉市府都建執字第149號等建造執照卷內資料，面臨原有巷道為1.5公尺，前開執照係依上開自治條例第6條第1項第1款規定，以原有巷道中心線為準，兩旁均等退讓2公尺之邊界線作為建築線，有該府106年2月22日府都建字第1062600654號函文在卷可稽(原審院卷第373頁)。故4-3地號土地建築已依照上開自治條例第6條第1項第1款之規定退縮建築線，符合法規規定，惟上開退讓2公尺之邊界線作為建築線，係為符合建築法規之規定，並未改變原有巷道為
1.5公尺之事實，且退縮部分仍屬4-3地號土地所有人之私人土地，並非當然供通行巷道之用，。
（五）另就4-8地號土地興建地上物是否需退縮2公尺建築線乙節經原審向嘉義市政府函詢結果稱：有關來文說明七乙節，4-3地號及4-8地號土地，係為2宗基地分別申請。依上開自治條例第6條第1項第6款規定，4-8地號屬建築基地側現有巷道之寬度未達2公尺者，得免退縮建築等語，有上開函文存卷可參(原審卷第374頁)。因此，被上訴人所有之4-8地號土地單獨申請雜項執照興建地上物，依上開自治條例第6條第1項第6款規定，免退縮建築線，亦符合法規之規定。上訴人雖主張被上訴人在該地前後左右均無房屋，嘉義市政府何以可核發執照建築牌樓?經查被上訴人係依嘉義市政府所定之建築自治條例核發C103嘉市府都雜執字第37號雜項執照所建築，在該項未被撤銷前，難認有何不法之處。上訴人雖指稱被上訴人興建該牌樓係故意阻擋通行，導致4-6、4-11、4-7地號土地之4公尺道路無法使用等情，惟查如前所述系爭4-6、4-11、4-7地號土地之通行巷道本為1.5公尺，4-3地號土地退縮部分係為符合建築法規之規定，並非使現有巷道1.5公尺變為4公尺，上訴人主張被上訴人興建牌樓係為阻擋通行，即無所據。
（六）上訴人主張系爭3-5、4-2、4-10地號土地與公路無適宜聯絡，請求通行權被上訴人所有之4-8地號土地等情，經查:
1.按所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路(最高法院53年台上字第2996號判例意旨可資參照)。倘若現況已有可供通常使用之道路，鄰地所有人自無容忍通行之義務。
2.次按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地(袋地)得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途或需求考量，而損及周圍地所有人之利益(最高法院92年度台上字第1399號裁判意旨參照)。而是否為通常使用所必要，則必須斟酌土地之位置、地勢、面積、用途等等因素綜合考量。
3.經查上訴人所有之3-5、4-2、4-10地號土地，面積分別為
59、52、3平方公尺，地目皆為建等情，有上開3筆土地之土地登記謄本附卷足憑(原審卷第35至45頁)。而上開3筆土地上，則分別坐落上訴人於84年間興建之門牌號碼為文化路241巷18號之二層樓建物，建物總面積合計79.010平方公尺，另坐落原有門牌號碼為同巷16號之一層屢建物等情，業據原審調閱該房屋之使用執照卷宗(B84嘉市工局建使字第827號)核閱無誤，並有履勘現場繪製之現場圖可參(原審卷第116頁)。而上開3筆土地既皆為建地，且其上均坐落供人居住使用之建物，則現有巷道能否供通常使用，自需斟酌上開3筆土地之位置、地勢、面積、用途等等因素。換言之，倘若土地係供農業耕作之用，則須考量有農業機具及運輸車輛出入通行之必要性。倘若土地係供工廠生產之用，則須考量有機械設備或供運輸產品車輛進出之必要性。倘若土地係供居住使用，自需考量居住者出入通行之必要性。然而，依土地利用目的及情形而言，倘若通行範圍已足敷通常使用者，自無必要因土地所有權人通行上的便利，或非供通常使用之特殊需求而擴大通行範圍。
4.本院參酌上開3筆土地東北側距離約3、400公尺左右即為長榮街及兆品酒店，東側距離約4、500公尺左右為文化路，西側距離2、300公尺左右為國華街，故上開3筆土地位於市○○○段，附近商家林立、商業活動及生活機能發達。因此，以位在市中心之地點而言，以步行出入或騎乘機車出入建築或巷道從事活動，已足供日常生活所需。而4-8地號土地上之地上物與5地號土地上之建物，兩者間距離既有1.5公尺，為上訴人所不爭執之事實，即已足供居住者步行出入或騎乘機車出入無虞，此由上訴人提出之現場照片內亦有停放機車乙情，益足證之(原審卷第329、331頁)。至於上訴人雖主張巷道寬度不足以供車輛進出云云，然而，通行權對鄰地所有人而言，係限制所有權之行使，因此，對於通行必要性及通行範圍，皆需審慎斟酌決定。承如前述，依土地利用目的及情形，倘若通行範圍已足敷通常使用者，自不得因土地所有權人通行上的便利，或非供通常使用之特殊需求而擴大通行範圍。是以，本件現場道路寬度，雖不足以供車輛直接駛入巷道停放在上訴人所有之房屋前，但此種車輛直接駛入之考量，僅係通行出入之便利性，並非必要性，上訴人前揭主張，尚非可採。
5.上訴人另主張巷道寬度無法供消防車或救護車出入等詞，經查4-3地號土地之對面即嘉義市○○段○○段○○○○號土地並未退縮，有上訴人提出之相片可參（本院卷第221頁），故上訴人所稱4-3地號土地面臨之巷道，縱加上訴外人楊雪瓊退縮之部分，實際亦未達4公尺寬度，上訴人主張拆除被上訴人興建之牌樓，亦不可能達成為供消防車或救護車出入之4公尺巷道，且民法第787條袋地通行，係以土地的「通常使用」為考量，綜合斟酌土地現況利用情形、位置、面積等等因素來決定通行之必要性及通行範圍。本院認以系爭3筆土地現況供人居住使用，位於市中心繁榮熱鬧地點，以步行或機車出入足供生活居住使用無虞等情，認依現有巷道寬度之通行範圍，足敷居住通行之必要性。故上訴人主張現有巷道寬度不足，請求通行被上訴人所有之4-8地號土地，並請求拆除地上物云云，亦無足憑採。
五、綜上所述，上訴人主張其所有之土地為袋地，與公路無適宜聯絡，請求確認對被上訴人所有之系爭4-8地號土地有通行權存在，並請求拆除坐落系爭4-8地號土地之地上物，於法無據，原審依法予以駁回，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法條第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 黃茂宏法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
6 書記官 邱法儒