臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度簡上字第98號上 訴 人 黃永福訴訟代理人 潘炫慧被上訴人 張玉涵訴訟代理人 龐鉞
林德昇律師李政昌律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國106年9月28日本院嘉義簡易庭106年度嘉簡字第221號第一審判決提起上訴，本院於民國107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應將坐落嘉義市○○段○○○○號土地上，如附圖一所示代號a'-b-c-d-e連線圍牆及代號B部分之馬達基座拆除，並將代號A部分面積二平方公尺土地交還被上訴人。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此依同法第463條之規定，於第二審程序亦準用之。本件被上訴人起訴時原聲明請求上訴人應將坐落嘉義市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示建物（即門牌號碼嘉義市○區○○里○鄰○○路○○○號房屋前部分建物，上開房屋下稱系爭建物，以複丈成果圖為準）拆除，將土地交還被上訴人。嗣經原審會同地政機關實施測量後，被上訴人乃於民國106年9月11日具狀更正聲明為上訴人應將坐落系爭土地上如嘉義市地政事務所106年6月28日複丈成果圖所示代號A面積2平方公尺，即a'、b、c、d、e連線圍牆拆除，將土地交還被上訴人，復經本院再次會同地政機關實施測量系爭土地上之地上物，測得地上物為如嘉義市地政事務所107年5月31日複丈成果圖（即本院卷第227頁複丈成果圖，下稱附圖一）所示代號B部分之馬達基座後，經被上訴人主張馬達基座亦要拆除，核其聲明交還土地部分不變，所增加拆除馬達基座部分，僅係更正或補充事實上之陳述，自非訴之變更或追加，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人起訴主張：
一、系爭土地為被上訴人所有，上訴人無合法權源，未經被上訴人同意以其所有系爭建物之圍牆占用系爭土地如附圖所示a'、b、c、d、e連線之範圍（下稱系爭圍牆），依民法第767條第1項規定，自得訴請上訴人拆除系爭圍牆交還土地，因系爭圍牆非屬與房屋價值相當之建物，故上訴人不得援引民法第796條、第796-1條、第796-2條等規定為抗辯；又系爭土地係訴外人翁漢忠於76年11月13日贈與訴外人翁苡薰，翁苡薰取得系爭土地並非繼承取得，故無所謂承受前手之權利義務之問題，被上訴人係善意第三人以金錢向翁苡薰購買系爭土地，依土地所有權人之權能行使權利，非權利濫用，縱系爭圍牆係翁漢忠所興建，該圍牆既坐落於被上訴人買受取得之土地上，上訴人對於被上訴人所有系爭土地亦無合法繼續使用之正當權源，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請求上訴人拆除系爭圍牆、大門及馬達基座等地上物，並將土地交還被上訴人。
二、於上訴審補稱：㈠被上訴人購買系爭土地面積雖僅4平方公尺，然其目的主要
係供出租他人搭設廣告看版之用，非無法使用之畸零地，就系爭土地公告現值每平方公尺新臺幣（下同）33,500元觀之，系爭土地應具有相當之經濟價值，而上訴人佔用系爭土地部分乃系爭建物外圍之圍牆、大門及圍牆內空地，非系爭建物本體，兩者社會經濟價值顯然不能等同觀之，兩相權衡，應認被上訴人請求上訴人拆屋還地較能發揮物之經濟效用，而無權利濫用之情事。
㈡按當事人陳述之內容、意思表示為何、程序之遵守與否，專
以法定機關之筆錄證之，此乃訴訟法上之當然法理。蓋此係基於國家機關於職務上所制作之文書具相當之特信性，故如事後有所爭執，除非有其他特別可信之證據得推翻筆錄內容，否則自應以筆錄為準。次按，循鄉鎮市調解條例或民事訴訟法有效成立之調解，經法院審核或核定後，具確定私權之效，即與確定判決有同一效力，應予尊重。又調解如欲與確定判決同效，調解之作成自當嚴謹，且應恪遵相關法定程序而有效成立，始得為合理、合法有效拘束雙方之依據。依鄉鎮市調解條例第25條第1項前段之規定，調解如若成立，調解委員會應作成調解書記載兩造暨調解委員之詳細資料、調解事由、內容、時間、地點等，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印，且應於期限內報知鄉、鎮、市公所，並送請法院審核，經法院核定後，始與民事確定判決有同一之效力；如不成立，則得依當事人之聲請，發給調解不成立之證明。民事訴訟法亦類此規定。簡言之，需依正當法律程序作成書面，並經法院審認始完成調解成立之法定程序。是以未免將來口說無憑、各執一詞而徒生爭議，自應以調解所作成之文書、筆錄等紀錄，以證當時調解內容之全貌，核屬當然。本件兩造106年1月26日於調解委員會之調解結果業經106年民調字第0010號調解事件於卷宗上載明「不成立」，並已依法記明各式法定事項，自該公文書所載內容以觀，當事人間之調解並不成立，核屬當然之事實，並無疑問。是以本件並不存在得證明調解成立之任何文書。
㈢本件調解經調解委員及調解秘書到庭作證，均證稱必須作成
調解書經雙方當事人暨調解委員簽署，始有效成立，調解委員甲○○○亦證稱：「…有時候調解好，出去寫調解書，後來雙方的其他人又講話，又可能改變，這樣還是沒有調解成立，雙方一定要簽名，才會成立。」，可知本件調解事件之相關人員對於調解之合法成立與否始終抱持相當嚴謹之態度，必也當事人雙方確有意思表示合致，且法定要件均備，並雙方及調解委員均簽署調解書，且送交法院審核，始得謂調解有效成立，為此，證人甲○○○及乙○○均認本件調解並不成立，是難認本件調解係有效成立。從而，縱有上訴人主張之調解過程（被上訴人否認），既尚無實行買賣行為，被上訴人仍得主張民法第767條之權利，更無權利濫用可言。
㈣再按契約之內容可分為必要之點與非必要之點，而所謂必要
之點即指構成契約類型特徵不可或缺之部分，而有定性契約類型與決定主給付義務之功能。蓋意思表示之合致與否，自當以雙方當事人之最終意思表示為準，如仍在磋商階段而就契約之重要內容、細節未有所共識，自難謂係意思表示一致。本件被上訴人就系爭買賣契約之買賣價金數額、稅捐負擔、履行方式、確切使用範圍等主給付義務內容最終仍未談妥，就必要之點均未得確定，豈有成立任何契約之可能？上訴人主張其與被上訴人相互間已達成口頭意思表示合致，依民法第153條契約即為成立等語，實不可採。既此，自亦無任何有違誠信原則可言。
㈤證人丙○○於107年1月27日之證述內容，完全是其與上訴人
之通話內容，證人丙○○並未與被上訴人通過電話或見面，焉知被上訴人出賣土地條件，無法證明本件兩造已達成買賣系爭土地之合意。而不動產之買賣，就職業代書之慣例，不可能僅有口頭約定而無書面，亦無定金之收受行為，怎能證明買賣契約有效成立，故其亦不敢證稱「買賣契約有效成立」。
三、爰聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則辯以：
一、上訴人於76年間向訴外人翁漢忠購買嘉義市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭195-18地號土地）及坐落其上之系爭建物與附屬圍牆，翁漢忠將房屋及圍牆現狀移交上訴人使用，上訴人並不知悉系爭圍牆有部分占用當時為翁漢忠所有之系爭土地。翁漢忠因知悉系爭建物前方道路即漢口路將會拓寬，因此於77年2月3日書立切結書一紙並載明「....因現有圍牆為計畫道路用地上，倘日後有任何糾葛情事，立切結書人願負完全責任（包括圍牆、水溝、水電復健）」等語交予上訴人，依上開切結書之文意，翁漢忠於興建系爭建物之圍牆時，系爭土地為翁漢忠所有，其將所興建占用系爭土地之圍牆連同系爭建物出售交付上訴人，是時翁漢忠對系爭土地有處分權，因此顯然系爭切結書所載「現有圍牆」係指系爭建物之完整圍牆之意。又翁漢忠係於75年10月28日才買入系爭土地，由此可得翁漢忠於75年年中欲興建系爭建物時，發現面臨漢口路之系爭建物地基寬幅不足以興建系爭房屋之鐵捲門及小門、牆柱，才會於75年底買下系爭土地，以加大系爭建物之面寬，增加賣相，是翁漢忠將系爭建物出售於上訴人時必已將其購買系爭土地之費用合計於內，然翁漢忠卻未將系爭建物之圍牆占用到系爭土地一事告知上訴人。嗣後於84年間因漢口路實施道路拓寬，系爭建物原本之圍牆占用道路用地部分因而拆除，上訴人因無法找到翁漢忠，即於面臨拓寬道路邊緣重建系爭建物之鐵捲門及支撐牆柱，而占用系爭土地之部分圍牆則因未占用道路用地，故未予拆除，因上訴人並未擴大翁漢忠交付上訴人系爭建物時之使用土地範圍，因無重新鑑界之必要即逕予推縮修建圍牆。故目前占用系爭土地部分之圍牆乃係翁漢忠所建，上訴人並無拆除原有圍牆並於系爭土地另新建圍牆。
二、被上訴人於105年7月28日向翁漢忠之女兒翁苡薰購買系爭土地，依一般土地交易習慣，賣方（地主）交付土地於買方時，均會請求地政機關測量以明買賣土地之地界，然被上訴人卻於購買土地3個多月後方由自稱買賣仲介人申請鑑界，後經兩造於調解委員會協調，被上訴人原願意以21萬元將系爭土地出售上訴人，惟因被上訴人於105年7月28日購買系爭土地，未及1年即出售將會有奢侈稅收之問題，故兩造約定2年後才辦理所有權移轉登記，被上訴人得繼續使用系爭土地，經調解委員會人員表示須請地政機關測量繪圖方能製作調解筆錄，兩造因而未做成書面調解筆錄，當場改約隔天早上前往代書處辦理簽訂契約其申請地政測量事宜，未料被上訴人事後即於當晚反悔改稱要以50萬元出售系爭土地與上訴人，且要求上訴人支付全部之稅賦及代書費用，上訴人圍牆僅占用系爭土地約0.7坪，卻需支付約70萬元之代價購買，實難認同，雙方因而未達成買賣協議。系爭土地面積僅4平方公尺，甚為狹小，且為三角形，無法供建築使用，應係無法使用之畸零地，被上訴人僅以7萬餘元購得系爭土地，卻於購買後屢由中介人員出面，以拆除圍牆為由要脅上訴人高價買回，顯然被上訴人已明知上訴人之圍牆占用系爭土地，意圖牟取暴利，才購買系爭土地，顯係違反民法第148條誠實信用原則，有權利濫用之情。系爭建物之圍牆為翁漢忠自建並占用其所有之系爭土地，嗣系爭土地由翁漢忠贈與其女兒，並由被上訴人向翁漢忠之女兒所購買，被上訴人即應容忍上訴人房屋圍牆繼續占用系爭土地，如被上訴人認系爭土地遭占用，應係向其前手請求減少價金或請求解除契約，並非無救濟途徑。
三、上訴人於本院補稱：㈠由證人甲○○○、李振毅於鈞院之證述內容，足證兩造於調
解時達成以21萬元買賣之協議，被上訴人購買系爭土地實價登錄僅74,000元，轉手之間欲以高價出售上訴人，顯屬暴利行為，原審倘認兩造於調解時達成以21萬元買賣之協議因未作成書面而難採信，應於判決理由記載不予採信之理由，原審漏未記載，顯有判決不備理由之違背法令。
㈡兩造於調解委員會原已達成以「21萬元向被上訴人購買系爭
土地，稅賦各自負擔（上訴人負擔契稅、代書費均分、其他稅賦依法由被上訴人負擔）」、「於被上訴人購買系爭土地滿二年後辦理過戶手續」、「圍牆外之土地由被上訴人繼續使用至辦理過戶手續」等三項協議，依民法第153條第1項規定，雙方互相表示意思一致，契約即為成立，兩造雖尚未依民法第758條規定作成書面，完成所有權移轉登記之物權行為，但雙方已有互相應履行買賣契約之債權債務關係，被上訴人悔約應無理由，被上訴人未依約履行，反訴請上訴人拆屋還地，有違民法第148條誠實信用原則。且上訴人之圍牆及小門如遭拆除，僅剩寬約3.4米，除寬度窄化，圍牆及小門上原本堅固完整之車棚及旁邊抽水馬達與輸水管路亦將拆毀，損失不貲。至於證人甲○○○、李振毅雖另證稱未製作調解筆錄，本件調解不成立，被上訴人訴訟代理人亦指稱本件未做成調解筆錄之必要文書形式，調解不成立等語，惟此僅調解條例之規定闡釋，不足以否定民法第153條第1項之法律效力，被上訴人刻意混淆「意思表示一致，契約成立」與「調解未製成調解筆錄，調解不成立」兩不相干之法律規定，並不可採。
四、爰聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回；上訴費用由被上訴人負擔。
參、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠系爭195-18地號土地原為訴外人翁漢忠所有，坐落其上之系
爭建物為訴外人翁漢忠興建，由上訴人於76年6月26日連同系爭195-18地號土地與系爭建物向訴外人翁漢忠購得，並於76年7月26日辦理所有權登記。
㈡訴外人翁漢忠曾於77年2月3日書立切結書，載明「立切結書
人翁漢忠所興建坐落於嘉義市○○段195-16、195-17、195-18房屋買主：翁惠美、黃錦嬋、丁○○因現有圍牆為計畫道路用地上，倘日後有任何糾葛情事，立切結書人願負完全責任（包括圍牆、水溝、水電復建）。
㈢系爭土地原為翁漢忠所有，於76年11月7日以贈與為原因移
轉登記予翁嘉羚（後更名為翁苡薰），嗣由被上訴人於105年7月17日以74,000元向翁苡薰購買，並於105年7月28日以買賣為原因辦理所有權移轉登記。
㈣系爭建物之圍牆及大門佔用系爭土地如附圖所示代號a'-b-c
-d-e連線範圍內如附圖所示代號Ａ部分面積2平方公尺土地。
㈤上訴人於105年12月28日就系爭建物經鑑界佔用被上訴人系
爭土地一事，向嘉義市西區調解委員會聲請調解，於106年1月17日進行調解結果，因兩造當事人意見不一致而調解不成立，並未製作調解書。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否應繼受前手之權利義務即系爭切結書？㈡兩造是否有達成「21萬元向被上訴人購買系爭土地，稅賦各
自負擔（上訴人負擔契稅、代書費均分、其他稅賦依法由被上訴人負擔）」、「於被上訴人購買系爭土地滿二年後辦理過戶手續」、「圍牆外之土地由被上訴人繼續使用至辦理過戶手續」等三項協議？是否有就系爭土地以21萬元成立買賣契約之合意？㈢上訴人占有系爭土地如附圖所示代號a'-b-c-d-e連線範圍內
如附圖所示代號Ａ部分面積2平方公尺土地，是否有合法占有權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否有權利濫用？
肆、本院得心證之理由
一、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，系爭建物則為上訴人所有乙節，業據提出系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、系爭建物之建物登記謄本為證（附於原審卷第8、26、27頁），且為上訴人所不爭執，堪信屬實。被上訴人復主張系爭建物之圍牆及大門占用到系爭土地等語，經原審及本院會同兩造履勘現場結果：系爭土地及房屋西側面臨漢口路，漢口路為單線雙向道路，連同白實線內側的柏油道路路寬約15米左右，系爭房屋距離漢口路及重慶路交叉路口約50、60米，距離上海路和漢口路交叉路口約70、80米，系爭房屋西側為幼兒園，附近建築為住家。系爭土地在105年11月間已測量過，噴漆三點標示系爭196地號土地界址，履勘現場時，現場留有三點噴漆點。勘驗現場噴漆點三點連線的範圍內，主要為漢口路176號系爭建物庭院前的大門圍牆及門柱、出入小鐵門、水泥斜坡及南側的圍牆；A部分右小門側邊上有一個馬達用磁磚基座等情，分別有勘驗、勘驗測量筆錄附卷可稽，並有地政人員繪製複丈成果圖存卷可按(詳原審卷第55至57、63至67、112頁、本院卷第215、227頁)。而測量結果，如附圖所示代號a'-b-c-d-e連線範圍，占用系爭土地如附圖所示代號Ａ部分面積2平方公尺之事實，有複丈成果圖附卷足憑，亦為上訴人所不爭執，故被上訴人主張上訴人所有之圍牆及大門等占用被上訴人所有之系爭土地等語，堪可認定。
二、上訴人雖辯稱：訴外人翁漢忠於75年底買下系爭土地，加大系爭建物之面寬增加賣相，其於76年間向訴外人翁漢忠購買系爭195-18地號土地及坐落其上之系爭建物與該房屋之附屬圍牆，翁漢忠將房屋及圍牆現狀移交上訴人使用，上訴人不知悉圍牆有部分占用當時為翁漢忠所有之系爭土地，但翁漢忠出售時必已將其購買系爭土地之費用合計在內等語。然查，本院參酌上訴人所有之系爭建物基地僅坐落在系爭195-18地號土地，有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、系爭建物之建物登記謄本在卷可按(詳原審卷第27、42頁)，且上訴人於原審亦自承買賣範圍僅有系爭195-18地號土地，並未包括系爭土地在內(詳原審卷第106頁)，故上訴人嗣辯稱翁漢忠為加大面寬增加賣相，將房屋及圍牆現狀移交給上訴人被告使用，翁漢忠出售時必已將購買系爭土地之費用計算在內云云，僅係上訴人片面憶測之詞，並無客觀事證可資佐證，洵非可採。
三、上訴人又抗辯稱：翁漢忠出售系爭建物時，知悉漢口路將拓寬，乃書立切結書一紙保證對現有圍牆負完全責任，又系爭土地係翁漢忠於76年11月13日贈與女兒翁苡薰，上訴人於105年7月28日向翁苡薰購買系爭土地，被上訴人應承受前手的權利義務等語。然查，本院觀諸系爭切結書內容略以：「... .因現有圍牆為計畫道路用地上，倘日後有任何糾葛情事，立切結書人願負完全責任（包括圍牆、水溝、水電復健）」等語交予上訴人，依上開切結書之內容，可知因系爭建物西側面臨即將拓寬之漢口街，故出售者翁漢忠乃就「現有圍牆」倘因計畫道路用地而重建時，其保證負責圍牆、水溝及水電等復建。然而，翁漢忠與上訴人間成立之契約內容，依債之相對性原則，其效力僅能拘束契約當事人即翁漢忠與上訴人，倘翁漢忠未依約履行，僅係上訴人是否另行請求損害賠償之問題。但系爭切結書尚無從拘束翁漢忠與上訴人以外之第三人，故上訴人抗辯翁漢忠將系爭土地贈與女兒翁苡薰，翁苡薰再將系爭土地出售予被上訴人，被上訴人應承受前手的權利義務即系爭切結書云云，於法無據。
四、上訴人再辯稱：其在系爭土地上已公然和平繼續居住30年迄今，故其對圍牆及圍牆內之土地都有使用權等語。然查，系爭土地並非無人所有之土地，故上訴人抗辯其公然和平繼續居住30年而有使用權云云，亦於法無據。上訴人復辯稱被上訴人買下畸零地逼迫上訴人高價購買，乃權利濫用等語。惟查，系爭土地雖僅4平方公尺，但依系爭土地之公告現值每平方公尺33,500元觀之，系爭土地仍具有相當之經濟價值。
參以上訴人占用系爭土地之部分，並非系爭建物之建築物本體，而係系爭建物外圍之圍牆與大門，以及圍牆內的空地，而圍牆及空地，與建築物本體之社會經濟價值，兩者不能等同以觀，此時，土地所有權人之所有權完整性，與占用土地之地上物為圍牆及屋前空地，兩者權衡以觀，尚難認土地所有權人行使權利為權利濫用，故上訴人前揭所辯，無足憑採。
五、上訴人另辯稱：兩造在調解委員會調解時已就系爭土地達成「21萬元向被上訴人購買系爭土地，稅賦各自負擔（上訴人負擔契稅、代書費均分、其他稅賦依法由被上訴人負擔）」、「於被上訴人購買系爭土地滿二年後辦理過戶手續」、「圍牆外之土地由被上訴人繼續使用至辦理過戶手續」等三項協議，應已成立買賣契約云云，然為被上訴人所否認。是自應由上訴人就兩造已就系爭土地成立買賣契約部分負舉證之責。
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立(見：本院六十一年台上字第九六四號判例)。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院61年台上字第964號判例、84年度台上字第2295號民事裁判要旨參照）。
㈡證人即兩造調解時之調解委員甲○○○於本院準備程序中到
庭具結證稱：伊記得當天有說一坪要以多少成交，還要叫代書，伊印象中被上訴人一塊地擋到上訴人，上訴人要跟被上訴人買，調解好要以多少購買，伊已經不記得要以一坪購買，他們要如何過戶是他們私下的事情，雙方後來為了什麼事情沒有寫調解書；伊對於21萬元成交有印象，還有印象不知道要用哪一方的代書，因為他們為了節稅，他們雙方都有計算稅，後來伊就離開了，這件沒有成立調解的原因伊不清楚等語（詳見本院卷第82至85頁）；證人即調解委員會秘書乙○○於本院準備程序中到庭具結證稱：當初初步記載21萬元，但是買賣土地的時間比較短，所以有稅金的問題，而且當初土地有另外約定借用系爭土地的情形，沒有測量圖，所以請系爭要製作調解筆錄，請他們去找地政做測量使用的範圍、界址等。調解時伊沒有進去，調解委員出來會跟伊講調解結果，21萬元是調委出來的講的金額，才會寫，因為有稅金及界址的問題，所以才沒有寫調解筆錄。21萬元是委員講的，稅金、界址是後來討論寫筆錄時才說的，因為他們在調解時是否有講伊不知道，21萬元伊很確定是委員講的。賣方有提到賣了土地之後還要繼續使用，只是時間不確定多久。委員只要知道主要調解條件價金等，但是也很有可能調完之後，再寫的過程當事人有其他的意見，雙方當事人也有可能會變更調解條件，最後以雙方當事人的意見為主。本件調完後要寫調解筆錄的過程中還有一些細節沒有完備，所以沒有寫調解筆錄。系爭土地賣了之後要給賣方用，這個雙方有談好要使用多久，稅金部分由何人負擔還沒有確定，所以伊建議他們去地政測量範圍。價金21萬元很確定，稅金部分伊忘了，因為伊不確定是財產交易稅或奢侈稅的問題，本件奢侈稅很重，奢侈稅是特種貨物與勞務稅，稅金比較重，所以伊有跟他們確定，要不然稅金好幾萬元。過戶前繼續使用部分，伊記得賣方要繼續使用，但是不確定要用到何時，因為賣方想要繼續租給別人做廣告。本件價金21萬元是確定的。依照規定奢侈稅是賣方要負擔，因為他們寫稅金各自負擔，伊擔心稅金很高，要讓他們明確瞭解雙方的權益在哪裡。當下沒有寫，所以稅金要給何人負擔不確定，因為法條規定是賣方負擔，本件是否約定由買受人負擔，伊不確定。因為講到使用範圍部分還沒有測量，不是很明確，所以請他回去測量，而且移轉的時間還要很久，一點是範圍，還有將來過戶的時間，這是對將來的約定，他們雙方應該沒有當下辦理過戶。調解委員是在調解室裡面講，伊沒有聽到。因為這件有調解二次，所以稅金的部分伊不記得，但是使用範圍因為不明確，所以有請他們測量，這是確定的，而且他們是要二年後過戶，所以我們不會寫，但是若測量過了，他們堅持要寫二年過戶，伊也是會寫，是否可以經過法院核定，是另外的問題。本件主要是使用測量圖沒有所以才沒有寫調解書等語（參見本院卷第87至92頁）；證人丙○○於準備程序中到庭具結證稱：伊從事代書業務，上訴人有打電話給伊，約定106年1月18日早上要簽立買賣契約書，且要申請鑑界，等成果圖出來要給調解委員會，上訴人有說一坪是21萬多，但確實數字不是很清楚，要伊擬訂契約書，伊並沒有跟被上訴人接洽過等語（詳見本院卷第131至135頁）明確。由上開證人證述可知，兩造就系爭土地之買賣價金21萬元部分雖有合意，然就系爭土地使用之範圍、稅金之負擔、過戶之期日等尚難認已達合意，且此等交易上之重要事項顯經兩造列為必要之點，參諸上開說明，難據兩造於調解時之磋商過程，遽認兩造已成立買賣契約。
㈢又縱兩造於調解時已成立買賣契約，亦僅生上訴人得請求被
上訴人履行契約請求權而已，要難謂上訴人已取得系爭土地之所有權或占有權源，併此敘明。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。經測量結果，如附圖所示代號a'-b-c-d-e連線之圍牆及大門，確有占用系爭土地如附圖所示代號Ａ部分面積2平方公尺之事實，且上開圍牆、大門及馬達基座占用系爭土地之部分，並無任何合法權源，已如前述，則原告主張如附圖所示代號a'-b-c-d-e連線之圍牆、大門及代號B之馬達基座占用系爭土地，乃請求上訴人拆除占用部分之地上物並返還土地等語，即屬有據。原審認上訴人無權占用系爭土地判令上訴人應將占用部分拆除並返還土地予被上訴人，並就被上訴人勝訴部分依職權諭知得假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
七、本件事證已臻明確，兩造主張其餘事實及攻擊、防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 洪挺梧
法 官 柯月美法 官 陳婉玉上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 楊國色