臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度家訴字第45號原 告 林健全
林材波林財傳上三人共同訴訟代理人 王乃民律師被 告 黃逸庭
林家楹上二人共同訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於一百零七年六月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃逸庭、林家楹應連帶給付原告林健全、林材波、林財傳各新臺幣伍拾柒萬伍仟元、柒萬伍仟元、玖拾柒萬伍仟元，其中應給付原告林健全之新臺幣伍拾萬元及應給付原告林財傳之新臺幣玖拾萬元部分，自民國一０六年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中應各給付原告林健全、林材波、林財傳之新臺幣柒萬伍仟元部分，自民國一０六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告林健全以新臺幣拾玖萬貳仟元、原告林材波以新臺幣貳萬伍仟元、原告林財傳以新臺幣參拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告起訴時原聲明為：「【先位訴之聲明】一、確認被告林家楹對被繼承人林財漉之繼承權不存在。二、被告黃逸庭、林家楹應將座落於彰化市○○段○○○○段00000000000地段000000000地號土地（面積：各1474平方公尺，所有權應有部分各24分之1；下稱「系爭 666、667地號土地」），及座落於彰化市○○段 ○○○○○○○○○○號土地（面積：1793.15平方公尺，所有權應有部分各 8分之1）、同地段
000 -0000地號土地（面積：1442.09平方公尺，所有權應有部分各8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積：2553.78平方公尺，所有權應有部分各216分之1），於民國105年10月27日以繼承為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。三、被告黃逸庭、林家楹應將座落於座落於彰化市○○段○○○○○○○○○○號土地（面積：1793.15平方公尺，所有權應有部分各 8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積：1442.09平方公尺，所有權應有部分各8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積：2553.78平方公尺，所有權應有部分各 216分之1），回復登記為原告及被告黃逸庭公同共有之繼承登記。四、被告黃逸庭、林家楹應將座落於彰化市○○段○○○○段00000000000地段000000000地號土地（面積：各1474平方公尺，所有權應有部分各 24分之1），移轉登記予原告。五、被告黃逸庭、林家楹應連帶給付原告林健全、林材波、林財傳新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日後1個月起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。六、原告願供擔保，請准宣告假執行。七、訴訟費用由被告負擔。【備位訴之聲明】一、確認被告林家楹對被繼承人林財漉之繼承權不存在。二、被告黃逸庭、林家楹應將座落於彰化市○○段○○○○段00000000000地段000000000地號土地（面積：各1474平方公尺，所有權應有部分各 24分之1），及座落於彰化市○○段○○○○○○○○○○號土地（面積：1793.15平方公尺，所有權應有部分各8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積：1442.09平方公尺，所有權應有部分各 8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積： 2553.78平方公尺，所有權應有部分各216分之1），於民國105年10月 27日以繼承為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。三、被告黃逸庭、林家楹應將座落於座落於彰化市○○段○○○○○○○○ ○○號土地（面積：1793.15平方公尺，所有權應有部分各 8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積： 1442.09平方公尺，所有權應有部分各8分之1）、同地段000-0000地號土地（面積：
2553.78平方公尺，所有權應有部分各 216分之1），回復登記為原告及被告黃逸庭公同共有之繼承登記。四、被告黃逸庭、林家楹應連帶給付原告林健全50萬元、原告林材波90萬元、原告林財傳90萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並連帶給付原告林健全、林材波、林財傳 100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日後1個月起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
五、原告願供擔保，請准宣告假執行。六、訴訟費用由被告負擔」，嗣於106年10月 16日具狀撤回有關確認被告林家楹對被繼承人林財漉之繼承權不存在、被告等以繼承為登記原因之不動產所有權移轉登記之塗銷部分（即原告起訴時原聲明之第一至第三項），揆諸首揭規定，原告所為之撤回，於法自無不合。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告林健全、林材波、林財傳與被繼承人林財漉係兄弟關係
，被告黃逸庭為被繼承人林財漉之配偶，被告林家楹為被繼承人林財漉之養女。查被繼承人林財漉於105年4月 4日，曾與原告等協議，並達成將系爭666、667地號土地售予原告等之合意，嗣雙方以公告地價加計四成作為土地買賣價金，其中，公告地價為每平方公尺 8,100元，加計四成後以每平方公尺11,340元計價，原告等共應給付278萬5,860元，嗣雙方合意以 270萬元作為買賣契約之總價金，亦即原告等各應給付被繼承人林財漉90萬元。原告等遂於系爭666、667地號土地過戶前，原告林健全分別於105年6月3日、7月 4日以玉山銀行帳戶匯款30萬元、20萬元至被繼承人林財漉之郵局帳戶，原告林財傳則由其妻胡麗娟分別於105年5月27日、7月1日匯款30萬元、60萬元予被繼承人林財漉，而原告林材波於被繼承人林財漉治療期間，因為被繼承人林財漉代墊相關營養品及治療費用約80餘萬元，故原告林材波與被繼承人林財漉均同意由原告林材波墊付之上開費用作為抵銷土地買賣價金，嗣兩造著手辦理土地過戶手續，被繼承人林財漉亦將相關土地所有權狀正本、印鑑、印鑑證明交付予原告等，然於辦理土地過戶手續時，因相關文件尚缺被繼承人林財漉之身分證件，惟被繼承人林財漉之身分證件係由被告黃逸庭保管，原告等向被告黃逸庭索取被繼承人林財漉之身分證件時，均遭被告黃逸庭敷衍推託，以致土地過戶程序尚未完成。然原告等與被繼承人林財漉達成買賣系爭666、667地號土地之協議，係屬就標的物及價金互相同意，依法買賣契約即為成立，且被繼承人林財漉於105年10月12日亦以被告黃逸庭之lin
e 帳號表示「健全日安：因本人之印鑑急需用到，同時處理只過戶那75坪的土地煩請你抽空儘速處理，感恩！才漉10/1
2 」等語，足證兩造確實已成立買賣契約，然被繼承人林財漉過世後，原告等與被告黃逸庭聯絡以便處理土地相關事宜，被告黃逸庭明知有上開土地買賣情事，卻只催討買賣價金餘款，而不願處理過戶登記事宜，被告等為被繼承人林財漉之繼承人，應繼承被繼承人林財漉就系爭666、667地號土地買賣契約所生之財產上權利義務關係，是原告等自得依民法第348條第1項、第1148條第1項、第 1172條之法理，請求被告等履行系爭666、667地號土地買賣契約。
㈡另原告等與被繼承人林財漉之前曾將系爭666、667地號土地
出租並收取租金，並將收取之租金充作家族公基金，用以支付家族內部開銷、紅白帖、墓園祭祀等花費，而被繼承人林財漉分別於100年3月10日、104年10月6日、104年10月 28日、105年1月8日向原告等預支借款20萬元、10萬元、 20萬元、50萬元，而本件原告等對被繼承人林財漉之借款債權為無確定期限之給付，為此，原告等以本件起訴狀繕本送達，作為催告之意思表示，則被告等於受催告 1個月後，即負有返還借款之義務，又被告等為被繼承人林財漉之繼承人，依民法第1148條、第1172條之法理，應連帶償還原告等借款 100萬元，及自起訴狀繕本送達後 1個月之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢如法院認為原告等與被繼承人林財漉間未成立買賣契約，則
被繼承人林財漉取得原告等所支付之買賣價金顯無法律上原因，原告等爰依民法第179條、第 1148條規定，請求被告等應連帶返還所受之利益230萬元，即原告林健全於105年6月3日、7月4日所支付之50萬元，原告林財傳於105年5月27日、7月1日所支付之90萬元，原告林材波代墊之營養品及治療費用90萬元。如法院認為本件公基金借款債權為可分，被告等應分別返還原告林健全25萬元、原告林材波25萬元、原告林財傳25萬元。
㈣對被告等答辯之陳述：
⒈原告等與被繼承人林財漉於105年4月4日之會議紀錄，於105
年4月底前價格評估完成後，無論係採「公告地價+ 4成」或係依「市價」，四兄弟均能接受，據此，本件針對標的物及價金部分，難謂無互相同意，是本件買賣契約即為成立，退步言之，縱認於會議紀錄時買賣契約尚未成立，然遲至 105年4月底時，雙方談妥以「公告地價+ 4成」作為土地買賣之價金時，買賣契約即告成立，苟買賣契約未成立，何以原告林財傳、林健全會於同年5、6、 7月陸續匯款至被繼承人林財漉之帳戶？又由被繼承人林財漉生前於105年10月 12日之line訊息表示「健全日安：因本人印鑑急需用到，同時處理只過戶那75坪土地煩請你抽空儘速處理，感恩！財漉 10/12」足徵原告等與被繼承人林財漉間已成立買賣契約，由被告黃逸庭於106年1月26日以line在林家家族群組表示「…至於拋棄繼承，阿漉生前有交代不行，所以我們還是決定咬牙撐住，我再阿漉生前也聽到交代有一筆土地的欠款尚未匯入，其實那筆也是阿漉有交代家裡的急救金，但目前階段也知道大家的困難…」足徵被告黃逸庭對於土地買賣契約成立之事完全知情。
⒉被繼承人林財漉於103年間罹患癌症，歷經2年多治療，於10
5年10月27日過世，其生前曾向公基金借款4次，除第 1次是100年3月10日外，其餘 3次均在癌症治療期間，原告等為其親兄弟，豈可能於其治療期間不予關切反向其逼討欠債？另被繼承人林財漉於105年1月8日向公基金借款 50萬元，因其急需用錢，即事先向其表姊張淑惠借款20萬元，故其於 105年1月8日向公基金借款50萬元時，即向原告等表示僅需匯30萬元至其帳戶，其餘20萬元請原告等直接匯給張淑惠代其清償借款，據此，原告林健全之配偶林淑娟於105年1月27日分別匯款30萬元、20萬元至林財漉之郵局帳戶及張淑娟之郵局帳戶。又系爭666、667地號土地係原告等及被繼承人林財漉共同繼承而來，維持共有關係，原告等及被繼承人林財漉並將土地出租收取租金，並將租金充作家族公基金，約定用以支付家族內部開銷、紅白帖及墓園祭祀等花費，是該家族公基金係林家四兄弟為因應家族內部開銷、紅白帖、祭祀及墓園管理等而成立之分別共有關係，有其特定使用目的，而不能分割，被告等既繼承被繼承人林財漉之財產，對於家族公基金自與原告等成立分別共有關係，而受該公基金之特定使用目的、不能分割之限制。
⒊原告林材波自103年11月28日至104年5月 28日止，透過其加
入綠加利會員直銷系統，購買「識霸明多力」、「活美水素水」等產品供被繼承人林財漉使用，共花費5萬5,950元，又為其墊付免疫細胞標靶治療之療程費用8萬元。
㈤並聲明：
【先位訴之聲明】⒈被告黃逸庭應將座落於彰化市○○段○○○○段 000000000
00地段000000000地號土地（面積：各 1474平方公尺，所有權應有部分各24分之1），移轉登記予原告林材波72分之1、原告林財傳72分之1、原告林健全72分之1。
⒉被告林家楹應將座落於彰化市○○段○○○○段 000000000
00地段000000000地號土地（面積：各 1474平方公尺，所有權應有部分各24分之1），移轉登記予原告林材波72分之1、原告林財傳72分之1、原告林健全72分之1。
⒊被告黃逸庭、林家楹應連帶給付原告林健全、林材波、林財
傳新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日後1個月起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被告負擔。
【備位訴之聲明】⒈被告黃逸庭、林家楹應連帶給付原告林健全50萬元、原告林
材波90萬元、原告林財傳90萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告黃逸庭、林家楹應連帶給付原告林健全25萬元、原告林
材波25萬元、原告林財傳25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日後1個月起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠原告等與被繼承人林財漉間關於系爭666、667地號土地持分
之買賣協議細節，被繼承人林財漉生前並未詳述，僅提及有考慮賣出土地持分，屆時若能以市價出售，足以還清所有負債，原告等陳稱與被繼承人林財漉於105年4月 4日訂有土地買賣契約，要求被告等移轉系爭666、667地號土地，惟原告等迄今僅提出其等與被繼承人林財漉於家族會議紀錄時所商議之內容，其上記載同意出售系爭666、667地號土地持分予原告等，關於買賣價金則載明：初步評估價格依⑴公告地價+4成、⑵市價（ 4兄弟皆能接受），若依⑴方案，系爭土地公告地價+4成之金額，目前約為3.7萬元/ 1坪，若依⑵方案：實價登錄系統所查之市價已高達 10萬元/坪，且該地段市價逐年上漲中，由此可知原告等與被繼承人林財漉間關於土地持分之買賣尚在議價過程，此從該份會議紀錄記載： 4月底前價格評估完成，亦可證明原告等與被繼承人林財漉於105年4月 4日家族會議時尚未完成價格評估，雙方對於買賣契約成立之重要條件「價格」尚未達成共識，買賣契約既尚未成立，原告等請求被告等辦理所有權移轉登記，即於法無據，應予駁回。
㈡雖原告等曾陸續於105年6月3日、7月4日、5月27日、7月1日
分別匯款30萬元、20萬元、30萬元、60萬元至被繼承人林財漉之郵局帳戶，惟因上開買賣契約尚未成立，故原告等前開匯款金額尚難謂係買賣價金之支付。
㈢另關於家族公基金，原告等稱被繼承人林財漉生前積欠大額
公基金，要求被告等返還借款，惟原告等所主張借款期間，竟自100年3月至105年1月，被告等懷疑原告說詞之真實性，若真係積欠公基金，卻未曾於被繼承人林財漉生前催討過，反於林財漉過世後再來刁難被告等，且原告等主張被繼承人林財漉於105年1月8日向家族公基金借款 50萬元，亦僅提出匯款30萬元入被繼承人林財漉之帳戶，並非如其等所述之50萬元借款事實，原告等應提出公基金帳冊原本以確認公基金之運作細節，並查明被繼承人林財漉生前是否有借款事實。該公基金之來源為系爭666、667地號土地出租所收之租金，故系爭666、667地號土地所應繳納之稅款亦應由公基金支付，惟自被告等於106年1月11日辦理繼承系爭666、667地號土地後，應繳稅款則改由被告等全額給付，被告等多次請求察看租賃契約或要求原告等分擔稅款，均遭拒絕，且原告等在被繼承人林財漉生前即極力刁難被告等，被告等已不願再參與林家相關祭祀活動，故原告等應扣除被繼承人林財漉所積欠之真實款項後，返還剩餘屬於被繼承人林財漉之金額予被告等。
㈣原告等主張被繼承人林財漉生前曾要求原告林材波代為購買
營養品及墊付治療費用80萬元，被告等否認，此部分應由原告等負舉證責任。
㈤關於被繼承人林財漉收到原告等主張之土地買賣價金，被告
等願退還給原告等（本院卷第 155頁）；關於被繼承人林財漉向公基金借款部分，被告等僅承認104年10月28日之 20萬元（本院卷第215頁）。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被繼承人林財漉於105年10月 27日過世，被告等為其繼承人；原告等為被繼承人林財漉之兄弟。
⒉原告林健全於105年6月3日、7月4日匯款30萬元、 20萬元予
被繼承人林財漉；原告林財傳於105年5月27日、7月1日匯款30萬元、60萬元予被繼承人林財漉。
⒊被繼承人林財漉於104年10月28日向家族公基金借款 20萬元。
㈡爭點：
⒈原告等與被繼承人林財漉間就系爭666、667地號土地關於被
繼承人林財漉之持分部分，是否成立買賣契約？被告等是否因繼承被繼承人林財漉之一切財產上權利義務，而應將其等繼承自被繼承人林財漉之系爭666、667地號土地持分予原告等？⒉被繼承人林財漉是否分別於100年3月10日、104年10月6日、
104年10月28日、105年1月8日向家族公基金借款20萬元、10萬元、20萬元、50萬元？被告等是否因繼承被繼承人林財漉之一切財產上權利義務，而應連帶返還原告等共100萬元？
四、本院之判斷：㈠關於系爭666、667地號土地之買賣契約部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。原告等主張與被告等之被繼承人林財漉間就系爭666、667地號土地持分成立買賣契約，被告等為被繼承人林財漉之繼承人，應履行該買賣契約等情，係屬有利於原告等之事實，自應由原告等負舉證責任。
⒉經查：
⑴原告等主張105年4月4日之會議紀錄（本院卷第 29頁）為原
告等與被繼承人林財漉達成將系爭666、667地號土地持分售予原告等之合意（本院卷第 151頁），惟此為被告等所否認，觀之前開105年4月 4日之會議紀錄，出席者僅有林財漉、原告林財傳及林健全，並無原告林材波，則是否能謂林財漉已與原告等達成買賣合意，已非無疑。原告等固稱：原告林材波係授權原告林健全代表等語（本院卷第 151頁），惟其就此未能舉證以實其說，尚難證明原告林材波有授權原告林健全與林財漉協議購買土地之事。
⑵其次，買賣價金為買賣契約是否成立之要素，原告等固主張
與林財漉就系爭666、667地號土地持分之買賣，已就買賣之標的、價金達成合意，惟觀諸前開會議紀錄記載「…⒉此筆土地初步評估價格依：①公告地價+4成②市價（評估合理價為 4兄弟皆能接受）。⒊四月底前價格評估完成。⒋如果四兄弟皆同意于105.5.30前支付 50%，另辦理過戶完成后給付餘款」可知，原告等與林財漉就系爭666、667地號土地之買賣價金部分，究係依「公告地價+4成」抑或「市價」，顯然尚未達成合意，是原告等主張其等與林財漉就系爭666、667地號土地持分之買賣價金已達成合意乙情，尚屬無據。原告等復主張其等與林財漉係於105年4月底於以電話聯繫就系爭
666、667地號土地之買賣價金達成合意等語（本院卷第 153頁），惟就此部分原告等亦無提出證據可資證明，亦難信為真實。至證人胡麗娟、林淑娟於本院審理時均證述：105年4月底時，分別有在原告林財傳、原告林健全旁邊聽到林財漉跟原告林財傳、原告林健全講以公告地價加四成為買賣價金等語（本院卷第365頁、第372頁），惟其等亦均證述：講電話時並沒有用擴音等語（本院卷第366頁、第372頁），則其等何以能明確知悉原告林財傳、林健全於電話中所談論之內容係在針對系爭666、667地號土地之買賣事宜，又其等就系爭666、667地號土地於105年4月底原告林財傳、林健全以電話與林財漉達成合意之證言幾近相同，衡以證人胡麗娟、林淑娟分別為原告林財傳之前配偶、原告林健全之配偶，其等之證言非無偏坦原告等之可能性，其等證詞之憑信性尚非無疑，難逕為有利於原告等之認定。
⑶原告等又主張因其等與林財漉就買賣價金以達成合意，原告
林健全及林財傳才會於105年6月3日、7月4日、5月27日、 7月1日匯款30萬元、20萬元、30萬元、 60萬元予林財漉，惟原告等未能證明雙方於105年4月底就系爭666、667地號土地之買賣價金細節達成合意，已如前述，且原告林健全及林財傳前開匯款日期及金額，與原告等所提出之105年4月 4日會議紀錄項次4記載「于105.5.30前支付50%」已有不符，且此僅能證明原告林健全、林財傳與林財漉間有金錢往來之事實，而交付金錢之原因多端，或為買賣、或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，自難逕為推論上開匯款即為系爭 666、667地號土地之買賣價金。
⑷原告等另以林財漉已將系爭666、667地號土地之所有權狀正
本、印鑑及印鑑證明交予原告等辦理土地過戶手續乙節，主張原告等與林財漉就系爭666、667地號土地之買賣契約已經成立，惟原告等亦不否認林財漉並尚未將不動產過戶所必備之身分證明文件交予原告等，自無從排除原告等與林財漉就土地買賣價金尚未達成合意而仍在協商過程之可能，且不動產交易通常因所涉標的價值不低，為求雙方權利義務之明確以避免爭議，通常皆會訂立書面之買賣契約，原告等既與林財漉於105年4月 4日，即以書面之會議紀錄記載雙方就系爭
666、667地號土地交易之協商內容，何以就原告等所述 105年 4月底雙方就土地買賣價金達成合意之部分，卻未有任何書面資料可資依憑，原告等未能舉證證明其等與林財漉間就系爭666、667地號土地之買賣價金已達成合意，既如前述，自難單憑林財漉將土地所有權狀、印鑑及印鑑證明交予原告等乙情，即謂原告等與林財漉間已就土地買賣之價金達成合意。
⒊據上所述，尚難認原告等與林財漉間就系爭666、667地號土
地之買賣價金已達成合意，買賣契約既尚未成立，則原告等先位聲明主張被告等履行系爭666、667地號土地之買賣契約，將其等繼承自林財漉之應有部分移轉登記予原告等，並無理由，應予駁回。
⒋關於系爭666、667地號土地買賣之備位聲明部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。查被告等對於收受原告林健全、林財傳 50萬元、90萬元部分並不爭執，且原告等與林財漉間就系爭66
6、667地號土地之買賣價金尚未達成合意，已如前述，則被告等收受原告林健全、林財傳給付50萬元、90萬元，自屬無法律原因而受利益，且被告等亦自承願返還原告林健全、林財傳50萬元、90萬元（本院卷第 155頁），故原告等備位請求被告等應連帶給付原告林健全50萬元、給付原告林財傳90萬元部分，自屬有據，應予准許。
⑵原告等固主張原告林材波以其為林財漉墊付之營養品、醫療
費用作為抵銷土地買賣之價金等語（本院卷第18頁、第 173至174頁、第186至 188頁），惟此部分為被告等所否認，且原告等亦未能舉證證明原告林材波與林財漉間有以上開費用抵銷之合意，是原告等主張原告林材波與林財漉間有協議以原告林材波墊付之營養品及醫療費用抵銷土地買賣價金乙節，尚難憑採，則原告等備位請求被告等應連帶給付原告林材波90萬元部分，並無理由。
㈡關於被繼承人林財漉向家族公基金借款部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項）；按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號裁判）。是原告等既主張借予被告等之被繼承人林財漉合計 100萬元，自應就其等與林財漉間有借貸之合意之事實負證明之責，合先敘明。
⒉原告等固主張林財漉於100年3月10日向家族公基金借款20萬
元，惟此為被告等所否認，原告等雖提出公基金現金簿影本、100年3月10日之存款明細（存款人收執聯）為證（本院卷第59頁、第63頁），然系爭公基金現金簿為原告林健全之配偶林淑娟單方自行註記，而上開存款明細僅能證明原告等與林財漉間有金錢往來之事實，而交付金錢之原因多端，自難逕為推論該筆款項為林財漉向家族公基金所為之借款，至證人林淑娟固於本院審理時證述：林財漉曾向家族公基金借款，最早是100年間借了20萬元等語（本院卷第224頁），惟其亦證稱：伊不知道100年3月10日為什麼林財漉要向公基金借20萬元，那是兄弟決策，是原告林健全請伊匯款給林財漉，伊忘記原告林健全是怎麼跟伊說的等語（本院卷第228至229頁），衡以證人林淑娟為原告林健全之配偶，其所為上開證述，亦僅係經由原告林健全轉述林財漉向公基金借款乙事，並未親耳聽聞或目睹林財漉確曾向原告等人表示借款之事實，自難僅憑證人林淑娟片面聽聞，遽以認定上開金錢往來確係借款無疑。
⒊原告等復主張林財漉於104年10月6日、104年10月 28日向公
基金借款10萬元、20萬元等情，並提出LINE對話紀錄、存款人收執聯等為證（本院卷第55頁、第65頁），被告等固不否認104年10月28日之 20萬元係林財漉向公基金所借，惟否認104年10月6日之10萬元為林財漉向公基金所為之借款（本院卷第215頁），觀諸原告提出之LINE對話紀錄，「⑶ 10/16(五)已支付院方20萬。另質子放射治療次數共計 25次醫療費用50萬，先由公基金(借用)懇請大哥，還有財傳、健全都能同意協助。謝謝！另雜項開銷及交通食宿等等…目前已有完整規劃，謹此。漉11/2」、「大哥，財傳，健全晚安：⑴中秋節( 9月)本人提議，活美水，明利多由我自行購買，並提出先向公基金提撥30萬，各兄弟均同意，結果只收到10萬款項，後續並無任何訊息；此資不再討論就此結案」、「⑵10月14日檢查報告疾病復發，經嘉義長庚醫生及正雄表哥建議做質子放療，於16日至林口長庚門診，當下簽同意書並支付院方前置費用20萬。質子放療須25次費用50萬，本人提出由公基金借用50萬，結果收到20萬款項，餘30萬至11月25日，均未收到任何訊息，於是再發Line跟各位兄弟確認，如此而已」（本院卷第53至55頁），堪認林財漉於 104年間確因治療疾病之需要，而多次向原告等提及欲向公基金「借用」、「提撥」款項，且原告等亦分別於104年10月6日、10月28日匯款10萬元、20萬元予林財漉，可證原告等與林財漉間就104年10月6日、10月28日借貸10萬元、20萬元部分成立消費借貸法律關係，原告等主張林財漉向公基金貸得30萬元部分，堪予採信，被告等抗辯林財漉未向公基金借得104年10月6日之10萬元，並無可採。
⒋原告等另主張林財漉於105年1月8日向公基金借款 50萬元乙
節，惟此為被告等所否認，原告等雖提出款項借用證、本票、105年1月27日之國內匯款申請書影本2紙為證（本院卷第67至69頁、第176頁），然觀諸前開款項借用證上記載「借主林財漉」、「金主林材波」，尚難證明係林財漉向家族公基金借款之事實，而前開105年1月27日之國內匯款申請書影本
2 紙，亦僅能證明林淑娟於當日分別匯款予林財漉、張淑惠之事實；又證人張淑惠於本院審理時證陳：林財漉曾向伊借過20萬元，後來是林淑娟匯款給伊幫林財漉還錢，伊忘記林財漉係何時向伊借錢，伊僅能確認20萬元係林健全、林淑娟幫林財漉還的錢等語（本院卷第216至217頁、第219至220頁），亦僅能證明林財漉曾向張淑惠借款之事實，均難逕為推論林財漉有向家族公基金借貸50萬元之事實。
⒌原告又主張，系爭家族公基金成立之目的係在支應祭祀、掃
墓、墓園維護管理、祖厝之維護等，支用之決定權在於原告等及林財漉，有其特定使用目的而不能分割等語，惟此為被告等所否認，而原告等未能就系爭家族公基金有特定使用目的乙節舉證以實其說，且原告所提公基金現金簿中，亦未見有原告等與林財漉共同決定之記載，又證人林淑娟於本院審理時證稱：現金簿上沒有105年1月 8日之紀錄，是因為該筆是由伊元大銀行匯出的，也是跟家族公基金的借款，因為當時有從家族公基金拿錢去投資，兄弟也都知道，投資的錢是在元大銀行等語（本院卷第231至232頁），益徵公基金之用途非如原告等主張僅用於支應祭祀、掃墓、墓園維護管理、祖厝之維護等，而係共有人即原告等與林財漉共同決定即可支用，尚難認系爭家族公基金有何不可分之情形，是原告等就借款部分之先位聲明固無理由，惟則系爭家族公基金既係由原告等與林財漉分別共有，原告等備位主張各按其應有部分（30萬元÷4＝ 7萬5,000元）請求被告等返還林財漉前開向公基金之借款，為有理由。至被告等固以林財漉可分得之公基金餘款抵銷借款為抵銷之抗辯，惟系爭家族公基金仍須經終止或解散等，而至結算，始得確認被告等得自公基金分得之數額，於此之前，被告等尚不得主張抵銷。
⒍按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478 條定有明文。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 、2 項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。
查原告等上開起訴狀繕本係於106年7月18日送達被告，有送達證書為證（本院卷第85至87頁），加計1個月至106年8月1
8 日期限屆滿，原告林健全、林材波、林財傳各請求被告等返還7萬5,000元，另被告應給付原告自期滿翌日即106年8月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
五、綜上所述，原告等既未能證明就系爭666、667地號土地之買賣已與林財漉就價金部分達成合意，自不能認立買賣契約已成立，惟林財漉收受原告林健全、林財傳給付50萬元、90萬元，屬無法律原因而受利益，被告等自應返還原告林健全、林財傳50萬元、90萬元；其次，原告等依消費借貸法律關係請求被告等應各給付原告林健全、林材波、林財傳7萬5,000元，及自106年8月19日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
家事法庭 法 官 葉南君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 黃怡惠