臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度建字第26號原 告 景祥營造廠有限公司法定代理人 林坊霞訴訟代理人 吳碧娟律師被 告 孔德仁訴訟代理人 戴雅韻律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,815,182元及自民國106年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔83%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣605,061元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺1,815,182元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告向被告承攬「台南市○○段○○○○○號增設6M高懸臂式擋土牆」工程（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）720萬元，工程期限為自民國106年3月15日起至106年6月15日止，兩造所簽契約書第7條並約定原告於每月5日請款，請款時應交付當月施作數量表與被告，以匯款方式付款，尾款30萬元於工程完成驗收後7日內付清。系爭工程業於106年6月15日完工，被告除支付工程款500萬元外，尚積欠原告工程款220萬元，即第2期及末期之估價詳細價目表項次壹.A.1至壹.A.10及壹.B.1等項目工程款190萬元及工程尾款30萬元。原告遂於106年6月28日函請被告辦理驗收及給付所積欠工程款，復於106年7月4日檢附總估驗詳細價目表即依約提出當月施作數量表向被告請款，然被告仍置之不理。原告乃於106年7月20日向台南市東山區調解委員會聲請調解，因被告未到場而調解不成立。爰依系爭合約約定，請求被告給付上開220萬元及其法定遲延利息。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告於第1、2期請款時，已製作第1期估驗詳細價目表、第2期估驗詳細價目表向被告請款。前開估驗詳細價目表已呈現當月施作數量，被告亦依前開估驗詳細價目表給付工程款，被告除給付訂金170萬元外，另給付原告第1期款130萬元、第2期款200萬元，合計支付原告系爭工程款500萬元。最後1期工程款，原告亦依約製作當月施作數量表即估驗詳細價目表向被告請款；至被告雖抗辯原告未提出當月施作數量表，然上開第1期、第2期及最後1期估驗詳細價目表均已列出當月施作量表，可推出當月施作金額，故原告已盡系爭契約義務。
（二）系爭工程原須回填15000M3之土方，經原告報價為895萬餘元後，被告考量資金問題表示先施作擋土牆並回填5000M3之土方即可。而前開5000M3土方於當初議價時，係以土方加運費之車上方（即鬆方）計價，被告所委請之臺灣省土木技師公會之鑑定報告書（下稱私鑑定）則以夯實後之實方計算土方數量，而認原告回填土方數量與契約約定不符，顯與事實不符。況原告確用挖土機及車子來回輾壓，亦有以車斗壓實土方等夯實行為，且系爭土地填土後有淹水2次，灌水亦有壓實土方之功能，是系爭填土之土方確有夯實。此外，若以鬆方、實方比1：1.33，依私鑑定報告計算，回填之夯實土方為3809.3，則原告施作之數量已達5,000M3，故原告回填土方數量確有5,000M3。況被告係大學水利科系畢業，應知有鬆方、實方之差異，並參諸交通部公路總局施工說明書【一般條款】第02321章基地及路福開挖4.1.3.3，其中基地及路幅開挖之近運數量及遠運處理數量均係以自然方（即鬆方）計價，基地挖運數量及填築滾壓數量均係以壓實方計價，故上開私鑑定認土石方數量有差異，實因鬆方與實方之差異所致。
（三）前開5,000M3土方，其中所使用疏浚土方2,592M3，係向經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）所購買；其餘2,408M3之土方係分別購自蘭潭國小營建剩餘土石方及高宏砂石行之疏浚土方。購自蘭潭國小之營建剩餘土石方約有44車，每車次約16M3或17M3，數量約700M3，且經原告向被告表明上開蘭潭國小之剩餘土石方比重較重，被告亦同意使用該土方，若被告不同意，被告早就要求原告停工；另購自高宏砂石行之疏浚土方，係以每立方公尺140元購入，且載運至系爭土地時，被告亦曾在場，並曾簽收約20多台車之土方，且曾就載運土方車輛之車斗進行多次丈量，故被告亦知原告向高宏砂石行購買疏浚土方。至被告雖辯稱上開第五河川局標售土方工程地點為台南市白河區，是該土方並非用於系爭工程地點云云，然該作業計畫書所再工程地點之台南市白河區係載運土方地點，並非指使用土方地點，況作業計畫書已載明收容單位為原告，即可證明。
（四）被告雖要求原告舉證證明有運送土方云云。然系爭工程運送土方之單據已全數交付被告，原告之司機取得之請款聯亦在付款時即已銷毀，原告已無任何運送單據，且被告亦自認運送土方單據全在被告處，故被告有義務提供運送土方單據供原告計算運送土方數量。
（五）至回填土方呈表面露頭現象，係因現地土方回填不足，完工後遭雨沖刷所致，始呈現積水問題；且最上層排水管並無過高情形，此係為預留日後回填土方洩水之用。又現場破損之磚塊與混凝土營建材料乃原已存在，原告所回填之土方並無磚塊，且原告回填土方之處所原為麵粉工廠，於廠房拆除後現仍遺存磚塊與混凝土塊。
（六）原施工圖說每隔4公尺即設10公分洩水孔，然因市場並未生產10公分管徑之PVC管，原告乃施作9公分管徑之PVC管為洩水孔，惟縮短施作之間距，而增加洩水孔施作之數量，亦可達洩水功能。而前開具洩水功能之排水管於填土時即已固定埋設，至部分排水器、洩水孔無法與擋土牆密合之問題，原告已完成改善，且被告主張同時履行抗辯實無理由。
（七）對被告所提存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執（被證1，本院卷一第43至45頁）、臺灣省土木技師公會鑑定報告書（被證2，本院卷一第47至114頁）、嘉義文化路郵局395號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執（被證3，本院卷一第115至117頁）製作名義人之真正不爭執。但前開私鑑定即臺灣省土木技師公會鑑定報告書為被告自行委託製作之私文書，且未給原告參與說明，故否認其內容之真正；另否認前開各存證信函內容之真正，且各期估價及相關資料均已交付被告，被告亦已依約支付500萬元工程款，是上開存證信函與本件無待證關聯性，至中華郵政掛號郵件收件回執內容之真正則不爭執。關於前開私鑑定之內容，並無原始地形等高線之資料，故計算基準會失真，且測量數值會有誤差，而技師係依現地夯實土方數量計算，與本件係以車上方（鬆方）計價方式不同。
三、並聲明：（一）被告應給付原告2,200,000元及自支付命令送達翌日即106年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、依系爭合約書第7條約定，原告請款時應附當月施作數量表給被告，尾款30萬元則於工程驗收完成後7日內付清。然原告雖於106年6月28日函知已完工，但被告即要求原告依前開約定提供當月施作數量表，原告雖於106年7月4日檢附總估驗詳細價目表向被告請款，然此並非「當月施作數量表」，而係合約書全部工程之價目表；被告因而於106年7月20日以存證信函通知原告依約提出「當月施作數量表」，並函知已委請臺灣省土木技師公會為前開私鑑定，然原告迄未提出「當月施作數量表」，被告自無從付款與調解。至原告雖主張其已製作第1、2期估驗詳細價目表交付被告，被告亦已支付第1期工程款130萬元、第2期工程款200萬元，原告已盡契約義務云云。然上開估驗詳細價目表並非當月施作數量表，僅係依契約價目表填載數量，並非依施工圖說施作之項目、數量，是被告自無法依原告任意製作之估驗詳細價目表付款，被告係為免工程拖延始給付部分款項，此自第1期估驗詳細價目表原告係請求200萬元，然被告僅給付130萬元，第2期估驗詳細價目表原告係請求345萬元，被告亦僅給付200萬元等情即明。
二、系爭工程經私鑑定結果，認（一）土方實際回填填築數量為3809.3M3，未達合約數量；（二）擋土牆與洩水孔尺寸不符施工圖說。（三）回填土之表面露頭，回填土方內夾帶破損之磚塊與混凝土塊等營建材料剩餘廢棄物，研判鑑定標的物場區內並非全面回填疏浚土方。復因洩水孔尺寸與排水器使用型式不一致，致無法密合牆身洩水孔，而建議應將排水器全面更換為密合強身洩水孔尺寸之型式為主。被告收受前開私鑑定報告書後，即於106年9月14日以存證信函通知原告並請其出面協商，然原告仍不置理。故原告既未完成回填疏浚土方5,000M3，且未依施工圖說完成埋設10cmPVC洩水孔（含排水器），屬未完工，況施工部分未具約定品質，被告亦得依民法第264條第1項之約定主張同時履行抗辯，並拒絕給付系爭工程款；且系爭工程尾款30萬元，依系爭合約第7條約定應於工程完成驗收後7日內付清，然系爭工程並未經驗收，被告亦無給付義務。
三、依土石採取法關於土石採取應經許可，及廢棄物清理法關於剩餘土石方之相關規定，為免濫採、濫倒，必須管理土石之來源及去向，是原告購買疏浚土方必有證明書，而上開私鑑定既已認原告非全面回填疏浚土方，且回填數量僅3809.3M3，未達合約數量。原告固提出運送單據為證，然原告所交付之運送單據經查明有部分未出車，被告已提出詐欺、偽造文書之告訴，且運送單據並無載明「疏浚土方」，故原告應提出其購買疏浚土方5,000M3之證明書，且證明確施作於系爭被告之土地上。至原告所主張數量差異乃因議價係依鬆方，私鑑定係以實方計算數量所致云云；惟所謂夯實後之實方係以機器滾壓至緊實，系爭工程回填土方並未以機器滾壓緊實，即無鬆方、實方之差異，故原告主張無理由。
四、原告雖主張其向第五河川局購買疏浚土方2,592M3，及購自蘭潭國小及道路等工程之剩餘土石方2,408M3云云。然依原告所提出之作業計畫書之記載，上開第五河川局標售土方之工程地點為台南市白河區，並非系爭工程地點，是原告所購買第五河川局疏浚土方並非用於系爭工程，且原告所提之第五河川局函文僅能證明其購買疏浚土方2,592M3，不足證明該疏浚土方係施作於系爭工程。另系爭工程經前開私鑑定結果，認「回填土之表面露頭，回填土方內夾帶破損之磚塊與混凝土塊等營建材料剩餘廢棄物，研判鑑定標的物場區內並非全面回填疏浚土方」，業如前述，是原告所購者應非剩餘土石方，而係營建廢棄物。且原告另主張其係購買蘭潭國小剩餘土石方700M3，其餘疏浚土方係向高宏沙行購買，是原告就回填若干疏浚土方、剩餘土石方之前後陳述不一，足見原告主張之不實。兩造既約定原告應回填疏浚土方5,000M3，原告顯未依約履行。
五、被告雖曾簽收高宏砂石行28台車次土方，然被告並不知是否確為疏浚土方，且數量合計僅549.64M3，則不論原告所交付者是否為疏浚土方，縱依原告所主張其購自經濟部水利署第五河川局2,592M3、蘭潭國小營建剩餘土方700M3、高宏砂石行549.64M3，合計亦僅3841.64M3，亦不足所約定之5,000M3，況系爭私鑑定結果認土方實際回填填築數量為3809.2M3，亦未達所約定之數量。
六、對原告所提合約書、詳細價目表（原證1，本院106年度司促字第6926號卷第13至15頁）、備忘錄（原證2，本院106年度司促字第6926號卷第17頁）、備忘錄（原證3，本院106年度司促字第6926號卷第19頁）與聲請調解書、調解不成立證明書（原證4，本院106年度司促字第6926號卷第21至23頁），製作名義人之真正不爭執，但否認前開備忘錄內容之真正，其餘文書內容之真正不爭執。另否認原告所提第1期、第2期估驗詳細價目表內容之真正。至經營高宏砂石行之證人劉豐嘉之證詞不符常情，其證詞不實在等語，資為抗辯。
七、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、得心證之理由
一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條分別著有規定。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1、2項亦有明文。第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。而所謂於自認有所限制，凡僅承認他造主張事實之一部者均屬之，故當事人於自認有所限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理（楊建華原著、鄭傑夫增訂民事訴訟法要論98年10月出版第292頁；陳計男著民事訴訟法論上冊西元2014年1月修訂6版1刷第486頁；姚瑞光著民事訴訟法論93年2月出版第439頁亦均採此見解）。查：
（一）原告向被告承攬系爭工程，總工程款為720萬元，工程期限為自106年3月15日起至106年6月15日止，兩造所簽契約書第7條並約定原告於每月5日請款，請款時應交付當月施作數量表與被告，以匯款方式付款，尾款30萬元於工程完成驗收後7日內付清。與被告已給付原告訂金170萬元，另給付原告第1期工程款130萬元、第2期工程款200萬元，合計共支付原告系爭工程款500萬元，至其餘工程款220萬元（含工程尾款）則尚未給付等事實，為兩造所不爭（見本院卷一第158至159頁），復有合約書、詳細價目表（見本院106年度司促字第6926號卷第13至15頁，與本院卷一第133至135頁）與備忘錄（見本院106年度司促字第6926號卷第17頁，與本院卷一第137頁）等在卷可證，自堪信為真實。則若無債務履行之障礙或消滅事由，被告自應依約給付原告系爭工程款220萬元，應可認定。
（二）被告雖抗辯原告向其請款所提出之總估驗詳細價目表，並不符系爭合約約定之「當月施作數量表」，且系爭工程並未完工並經驗收；與系爭工程中有土方實際回填未達合約數量、擋土牆與洩水孔尺寸不符施工圖說、回填土夾帶破損之磚塊與混凝土塊等營建材料剩餘廢棄物、因洩水孔尺寸與排水器使用型式不一致，致無法密合牆身洩水孔等瑕疵，故被告無給付系爭工程款之義務云云。然：
1、契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定；此於其他契約相關行為約定，亦同。惟若當事人約定其契約或他行為須依一定方式者，係以保全契約之證據為目的，非屬契約或其他行為成立之要件，其意思已明顯者，即無適用前開民法第166條規定或其法理之餘地。而系爭契約書第7條固約定，原告於每月5日請款時應交付當月施作數量表與被告，業如前述。然原告未依約交付當月施作數量表與被告時，其法律效果如何，則未見兩造有何約定，顯見前開約定係以保全系爭工程施作數量之證據為目的，依前開說明，自不影響系爭契約或其他行為之效力；從而，被告所抗辯原告未依約交付當月施作數量表即屬系爭工程並未完工驗收云云，自不可取。況原告主張其於第1、2期請款時，已製作第1期估驗詳細價目表、第2期估驗詳細價目表向被告請款，並提出LINE對話紀錄影本為證（見本卷第145頁），而被告並已給付原告第1期款130萬元、第2期款200萬元，且請領前開工程款時，原告亦提出估驗詳細價目表等事實亦均為被告所不爭，亦堪認估驗詳細價目表已足證明原告欲請款之當月施作數量，尚難遽認原告未依約履行，至原告所提出請款之當月施作數量表或估驗詳細價目表若有不實，則屬其他原告是否違約或應負損害賠償責任等問題，核與被告未提出前開文件聲請究屬二事，是被告前開抗辯自亦不可取。
2、承攬工作之完成與工作有無瑕疵屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬（最高法院81年度台上字第2736號、73年度台上字第2814號裁判要旨同此見解）。是定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院76年度台上字第1079號裁判要旨同此見解）。則依前開說明，縱認原告所施作之系爭工程有被告所抗辯之前開瑕疵，被告亦不得拒絕給付全部報酬，而僅得依前開規定行使解除權或請求減少報酬，故被告行使同時履行抗辯並拒絕給付系爭工程款之全部，自屬無據。而因原告所施作之系爭工程是否確具前開瑕疵？若有瑕疵，應減價多少？兩造互有爭執，本院遂依原告聲請送臺灣省土木技師公會鑑定結果，認實務上回填方計算皆以實方計，故回填方不足1191M3，減價收受金額為238,200元；排水管徑雖不符契約規定，但仍可達原設計之排水功能，減價收受金額為1,610元；排水器不符規定，經改善或減價收受即可，若採減價收受，其金額為18,000元；擋土牆牆面不符0.075斜率之瑕疵，但仍可達契約約定效用，其減價收受金額為127,008元，前開減價收受金額總計為384,818元，有臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可憑。且前開減價收受亦為原告聲請鑑定之項目，堪認原告同意若有減價收受金額，亦同意扣減。則依前開說明，扣除前開應前開減價金額後，原告請求被告給付1,815,182元（計算式：2,200,000元－384,818元＝1,815,182元），自屬有據；至超過部分之其餘請求，則屬無據。
（三）至被告若主張其他工程瑕疵而可得請求損害賠償、減少價金並進而主張抵銷者，被告自得另行主張，然於被告為該主張前，依民事訴訟法第388條之規定本院自無從審究。
二、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有規定。查兩造約定系爭工程之工程期限為自106年3月15日起至106年6月15日止，原告於每月5日請款，尾款30萬元於工程完成驗收後7日內付清，業如前述；而被告僅係為前開未提出文件請款或瑕疵之抗辯，堪認系爭工程確已完工，僅係存在前開瑕疵，然承攬工作之完成與工作有無瑕疵屬二事，縱工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，亦如前述。
則原告對被告之系爭承攬報酬給付請求權，應屬給付有確定期限；且被告於106年8月17日收受本院106年度司促字第6926號支付命令，為兩造所不爭（見本院卷一第159頁）；又系爭遲延之債務，係以支付金錢為標的。故原告請求被告給付前開1,815,182元之自前開支付命令送達翌日即106年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據；至超過部分之其餘法定遲延利息請求，則屬無據。
三、綜上所述，原告依系爭合約約定承攬報酬請求權之法律關係，請求被告給付1,815,182元及自106年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至超過部分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。
四、再按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例，本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由被告負擔83%，餘由原告負擔。
五、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、第392條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，應予准許；並依職權宣告被告預供擔保得免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
民三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 王立梅