臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度建字第29號原 告 嘉義市立玉山國民中學法定代理人 陳建州訴訟代理人 葉眉伸
林彥百律師被 告 振谷有限公司法定代理人 郭振名上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬玖仟陸佰伍拾陸元，及自民國一０七年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時聲明第一項為「被告應給付原告新臺幣（下同）734,154 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於民國107 年5 月11日具狀變更聲明為「被告應給付原告969,614 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，又於108 年12月26日言詞辯論期日當庭變更上開聲明之利息自107 年8 月9 日起算，原告上開訴之變更，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告辦理「嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程（下稱
本興建工程）二期工程」（下稱系爭二期工程）採購案公開招標，由被告得標，兩造於101 年8 月3 日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約書），復於103 年4 月25日另行簽定工程契約（第一次）契約變更書（下稱系爭契約變更書），嗣被告完工，於103 年7 月21日驗收合格。然因106 年4 月調查站、檢察署偵查本興建工程弊案，重新檢視系爭二期工程，發現被告有「金屬木格柵內A 級壓克力板」（下稱「壓克力板工項」）、「金屬木格柵安裝處加裝固定座及吊運」（下稱「安裝處加固工項」）、「噴塗仿石質牆面材」未施作，有妨礙使用需求、減少通常效用之情，故原告主張依系爭契約書第4 條第2 項規定減價收受，並處以減價金額1 倍之違約金；又系爭二期工程已竣工，因可歸責被告事由致「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」未施作，故原告須另行僱工施作，施作工序須架設施工架、高空施工架，而學校活動中心為木質地板，為上開施工及架設施工架等，對於木質地板須為防護，則「施工架、高空施工架」及「保護木地板木心板」所產生之必要費用，依系爭契約書第18條第11項規定，應由被告負責賠償；另因可歸責於被告事由致上開工項須再度施工，產生之保險費、加值營業稅亦應由被告負擔。是原告爰依系爭契約書第4 條第2 項、第18條第11項約定，得請求被告給付如附表所示合計1,003,360 元之金額，今僅就其中969,614 元部分為請求。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈「噴塗仿石質牆面材」工項部分：
⑴按兩造約定仿石質塗裝工程施作規範第四節施工大樣，其應
依序塗上高抗張力纖維網、強化壁塗裝工程、底材塗層（防水型封閉乳液）、主材塗層一（仿石質感複層塗料）、主材塗層二（多層膜彩岩石塗料）及表面材塗層（抗紫外線聚胺脂面漆）等6 層。又被告協力廠商彩虹塗裝有限公司（下稱彩虹公司）負責人王本樟於106 年6 月9 日嘉義市調查站之調查筆錄供稱：「本公司只施作…，包括在原牆面塗上底材塗層（防水型封閉乳液），主材塗層一（仿石質感複層塗料）及表面材塗層（抗紫外線聚胺指面漆），共計3 層。」等語，可知該工項應施作6 層，卻僅施作3 層，就「高抗張力纖維網、強化壁塗裝工程、主材塗層二（多層膜彩岩石塗料）」等3 層均未施作。
⑵王本樟於鈞院審理時證稱該工項僅施作3 層，係因本工程為
新建工程，並非舊牆面健診，建築師在設計誤植舊翻新工程的圖說等語，惟施工者本應按圖施工，抑或提出意見供業者用以變更設計，捨此不為，竟逕行猜測設計圖說之內容進而故漏未施作，顯係卸責之詞，不可採信。況被告係所領款項係應施作6 層工法，非僅領施作3 層工法之金額；且彩虹公司為被告協力廠商，被告自應就其施工瑕疵負擔保之責，而彩虹公司偷工減料之行為，屬被告與彩虹公司間之內部求償關係，不得以之對抗原告。
⑶「噴塗仿石質牆面材」工項係屬隱藏性工項，未為破壞性檢
測，實無法知悉有無漏未施作部分。本件係因有人檢舉偷工減料之不法行為，方知悉有未依約施作之情。原告係於106年4 月26日調查站調查官現場勘驗時才知悉被告施作層數不足；又此工項係依據系爭契約書第4 條第2 項為請求，自不適用侵權行為損害賠償請求權之2 年時效。
⑷被告承攬本工項之施作範圍明確，且與一期廠商施作範圍不
同，並無混淆之可能。又工程圖說亦標明有三家廠商可供選擇，並非原告指定彩虹公司為被告協力廠商。
⒉「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」部分：
⑴本興建工程一期工程為「結構標」、二期工程為「設備標」
，二期工程接續一期工程施作。一期工程由訴外人常詠營造股份有限公司（下稱常詠公司）標得，二期工程由被告標得。本件活動中心啟用後，逢雨即多處漏水，為釐清漏水責任歸屬，原告委託嘉義市建築師公會鑑定，製有106 年5 月2日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），依系爭鑑定報告之鑑定分析及結果所載：「第一期廠商僅施工結構體金屬隔柵，原設計僅標註防颱型隔柵，因無法擋雨，校方（即原告）另於第二期工程改善」、「接近弧形上方第二期廠商之擋雨設施與弧形樑，未密合仍有縫隙，部分大於原子筆直徑」等語，認定該工項未密合仍有縫隙，未施作防水處理，為導致漏水原因之一。該案鑑定人吳德揚亦到庭證述：「上方有縫隙」、「一期廠商有用灰色矽利康修補，當時可看到上面有一些縫隙沒有填補」等語；常詠公司於105 年3 月1 日函文亦表示：「另於本公司履行保固修繕時，發現系統中空板上方百葉處之壓克力板僅由內鎖固，未做防水填縫，日後恐生滲水現象」，均可證被告未填補縫隙。另承攬人就工程施作具有高度專業性，一期工程廠商如何施作，非原告指示為之，被告辯以上開工項未能完全防水之缺失，係原告無法管理一期廠商，而為原告之責任云云，顯無可採。
⑵本興建工程一期工程，東西屋頂兩側應設計為「防颱型百葉
」，卻設計成裝飾性質、通風之「金屬木格柵」，無法防風雨而致滲水，再發包系爭二期工程施作擋雨設施，故系爭二期工程就此東西向兩側屋頂防水工程須以鋁材、膠條、壓克力板施作。按原工項圖說係以玻璃材質，上下區域皆需以Silcone995填縫劑填縫，嗣修改圖說將玻璃材質改為強化壓克力板、鋁材及膠條，然被告竟僅施作下層，漏未施作上層填縫之膠條及鋁材工程，約有27公尺未施作。
⑶原告發現工程須變更設計時，應就辦理變更設計工項，提交
嘉義市政府審核、經核准後再交給原告與被告議價。本件嘉義市政府就變更設計於102 年11月26日函文要求辦理新增項目議價手續，原告於102 年11月27日、102 年12月3 日工程協調會議中請求被告辦理新增項目議價手續，並屢次函催被告提供資料送交審查，詎被告遲未提出資料，直至103 年3月5 日就第一次變更新增工項，在嘉義市政府進行議價，當日議價不成立，再於同年3 月7 日進行第二次議價，經被告減價後成立，被告即依議價程序中確認之新增工項為施作。原告就議價確定之資料為彙整，並送嘉義市政府審核，於10
3 年4 月25日簽訂系爭契約變更書作最後施作工項及預算之確認，故原告於102 年11月7 日嘉玉中總字第1020005330號函送嘉義市政府所附圖說並非最終文件，系爭契約變更書才是最終文件。是於103 年3 月5 日第一次議價程序前，係因可歸責於被告事由致未能進行議價程序，被告指摘原告與嘉義市政府故意拖延交付第一次變更契約書及圖說容有違誤。⑷原告就被告未填縫導致漏水之工作瑕疵於105 年7 月20日保
固期滿前已經發現，並分別於104 年8 月24日、104 年11月20日、105 年1 月11日、105 年3 月1 日、105 年3 月8 日函請被告修復，被告就此部分故意漏未施作，應屬不完全給付之債務不履行，被告故意不告知其未填縫，屬於工作之瑕疵，瑕疵發現期間依法延長5 年期限。被告以系爭二期工程已逾保固期而無需依契約負責云云，為無理由。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告969,614 元，及自107 年8 月9
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠「噴塗仿石質牆面材」工項部分：
⒈此工項契約金額為423,719 元，因原告及建築師指定需與一
期工程接續施作，被告係依據系爭契約書圖說，由原告招標文件所指定廠商彩虹公司以555,400 元承攬，且施工圖雖載有三家廠商，但只有彩虹公司能施作，其他二家為油漆公司，後彩虹公司再轉包予訴外人洪榮華施工。至於仿石質牆面材部分，原告與被告於104 年5 月4 日就有關出廠證明文件召開協調會，原告要求交付相關出廠證明文件，材料由彩虹公司檢附相關證明文件經設計監造建築師及原告核准後進行施作，而彩虹公司所使用材質為矽晶乳化花崗岩，此工項完成後亦經原告及建築師指定位置施作現場拉拔測試，於103年4 月30日初驗紀錄第4 點經原告確認相符，103 年5 月26日初驗紀錄（複驗）第5 點已改善，於103 年6 月18日、10
3 年7 月21日驗收紀錄均無缺失情形下，完成驗收，原告於
103 年8 月14日出具工程結算驗收證明書，系爭二期工程於
105 年7 月21日保固期滿後原告並無其他異議事項或待解決情事發生。
⒉退步言，縱原告主張因被告未施作高抗張力纖維網而受有損
害，其損害為高抗張力纖維網未施作部分37,681元（原契約標單數量769 平方公尺×高抗張力纖維網契約單價49元/ 平方公尺），惟施作該工項時，原告指示被告增加施工範圍總計961.73平方公尺，扣除系爭契約書標單數量769 平方公尺，多施作面積192.73平方公尺，而該工項每平方公尺契約給付單價為551 元，未施作高抗張力纖維網每平方公尺單價為
502 元（計算式：551 元－49元），則原告受有被告多施作面積之利益96,750元（計算式：192.73平方公尺×502 元），則依民法第216 條之1 規定，原告受有利益96,750元扣除受損害37,681元，尚獲有利益59,069元，因此原告並未受有損害。
⒊再者，被告未施作高抗張力纖維網並非可歸責被告之過失，
有王本樟證稱：新建工程，並不適用該施工大樣等語及證人葉世宗建築師亦證稱僅係誤植。縱認可歸責於被告，被告於
103 年7 月21日交付系爭二期工程，原告自工作交付後逾1年始發現瑕疵，原告起訴時間已罹於時效，不得主張。又10
3 年9 月施作拉力試驗留下痕跡，且當時原告要求彩虹公司出具仿石綠矽晶出廠證明，明顯與現場所塗裝材質不同，被告亦是根據該報告之缺失向調查局檢舉，故原告於103 年9月即知悉有此項缺失，是其請求權罹於2 年時效。
㈡「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」部分：
⒈被告於102 年12月施工時，因本興建工程一期廠商與原告有
糾紛，此工項原採行外層與內層均施作方式，然因一期廠商禁止被告踩踏外牆屋頂外層，導致無法施作，已採行變更設計工法施工，本件活動中心東西向兩側屋頂擋雨設施迄今未能完全防水致有漏水，係原告無法管理一期廠商造成之責任。再者，被告於保固期間內，曾與原告共同勘驗上開工項施工漏水，然「壓克力板工項」之固鎖處並未有任何損壞及漏水，此由被告於105 年1 月11日、105 年3 月14日之函文及照片可知。另被告曾於107 年7 月27日僱工搭設12米施工架及租用20米高空作業車，並會同原告進行現場漏水勘驗，並無原告所稱未施作致原告損害之情形。
⒉「壓克力板工項」原設計係加裝強化玻璃，但因跨距（即格
柵樑柱與格柵樑柱間距離）過大及強化玻璃施工困難等問題，無法安裝施作，經原告及建築師事務所提出變更設計，將強化玻璃更改成6mmA級壓克力板，原告在變更設計尚未通過且未有任何設計圖說，即指示被告先行施作，被告在無法得知工程變更後內容，而造成變更後工項無法正確計算，被告於103 年4 月22日申報竣工時，所施作工項均經原告查核無誤。原告於102 年11月7 日以嘉玉中總字第1020005330號函請嘉義市政府同意系爭二期工程第一次變更設計預算書圖等相關資料，嘉義市政府以102 年11月26日函同意第一次變更設計案，然原告遲至103 年4 月25日始交付第一次變更設計契約書，而出現「系爭二期工程圖說-A8-5 擋雨設施示意圖說」；又系爭鑑定報告亦載明：「經分析竣工圖附件㈣A8-5擋雨設施圖1.本處界面其擋雨程度未標示，2.上方是否皆須依現場弧形丈量尺寸密合及膠體材質其擋雨程度未標示。」，對比施工時間、日期，顯然原告於保固期滿後想利用系爭鑑定報告，再自行加工標示「A8-5擋雨設施示意圖說」主張被告未施作鋁材及膠條請求損害賠償，其與事實不符，顯無理由。
⒊被告將活動中心東西向兩側屋頂擋雨設施檢測後之照片區分
為「東面」及「西面」兩大區塊，每區塊細分為五個區域，每個區域再分成二個小區塊，每個小區塊經檢測及照相紀錄並無原告所稱此工項未填縫。又嘉義市建築師公會未依標準作業，且至現場未進行勘驗，系爭鑑定報告內容亦僅採用原告及常詠公司提供之照片作為依據，並未確實查核文件真實性，即草率做出鑑定報告，而「A8-5擋雨設施示意圖說」於竣工後，變更設計才通過，故均屬不可歸責被告之事證。
⒋本工項漏水係由於中空板上方百葉處漏水導致雨水順延工字
樑滴落，係可歸責於常詠公司施工不良，漏水處與被告所施作之東西兩側壓克力擋雨設施並無關聯。
㈢綜上所述，原告所提「壓克力板工項」、「安裝處加固工項
」及「噴塗仿石質牆面材」工項，是經由原告及建築師另行加工標示圖說後提起爭訟，依系爭契約書第16條第3 項規定，保固期內發現之瑕疵，非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用；系爭契約書第16條第7 項規定，機關得於保固期間及期滿前，通知廠商派員會同勘查保固事項。兩造於105 年1 月8 日會勘後，且於105 年7 月20日保固期滿，原告並已退還被告履約保固金，均未就系爭二期工程有任何爭執之事項，原告於系爭二期工程已過保固期，始以被告未填縫及施作瑕疵請求損害賠償，顯無理由。
㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其因系爭二期工程與被告於101 年8 月3 日簽訂系爭契約書，復於103 年4 月25日簽定系爭契約變更書，其中「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」及「噴塗仿石質牆面材」工項為被告施作範圍；系爭二期工程，被告已完工，於103 年7 月21日驗收合格等情，業據提出系爭契約書、系爭契約變更書等件在卷為憑（見本院卷㈢第198 至389 頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第209 頁），堪信為真。
四、原告主張就「噴塗仿石質牆面材」工項部分，被告擅自減少工料，6 層塗裝工程僅施作3 層，且未施作高抗張力纖維網，故此工項因塗層嚴重減少，業達妨礙使用需求、減少通常效用，爰依系爭契約書第4 條第2 項，請求減價收受及給付違約金如附表編號1 所示金額169,488 元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被告承攬「噴塗仿石質牆面材」工項部分，經兩造於106 年
4 月26日會同現場勘驗，勘驗結果為：「會勘結果：㈠外牆，1 ：3 水泥砂漿打底+ 噴塗仿石質牆面材（含分割縫）圖說設計：1.合約數量為769 平方公尺。2.圖說規範應依序塗上高抗張力纖維網、強化壁塗裝工程、底材塗層（防水型封閉乳液）、主材塗層一（仿石質感複層塗料）、主材塗層二（多層膜彩岩石塗料）及表面材塗層（抗紫外線聚胺脂面漆），共6 層。㈡外牆，1 ：3 水泥砂漿打底+ 噴塗仿石質牆面材（含分割縫）施作情形：施作數量為769 平方公尺符合。2.勘查現場地下室拉力測試留下的鑽孔，現場實際施作底材塗層（防水型封閉乳液）、包覆塑布養生膠帶、仿石質牆面主材噴塗、研磨及凸部處理及仿石質塗料噴覆，表面材塗層（抗紫外線聚胺脂面漆）等5 道程序。」（見本院卷㈠第
501 、503 頁），可認被告除高抗張力纖維網未施作外，其餘5道程序均已施作。
㈡原告雖主張被告6 層塗裝工程僅施作3 層云云，並以被告協
力廠商彩虹公司負責人王本樟，於106 年6 月9 日嘉義市調查站之調查筆錄為證（見本院卷㈡第11至21頁）。然觀諸證人王本樟於調查站證述：「（問：本工程第二期─仿石漆工程何時承包？承攬契約項目、數量、金額若干？）我與振谷公司負責人（姓名已忘記）曾口頭約定，由本公司承作本工程第二期仿石漆工程，由於該工程已完工多時，我已忘記契約項目、數量、金額。（問：彩虹公司向振谷公司承攬本工程第二期一仿石漆工程之單價分析為何？）我已經忘記了。」、「（問：提示本工程第一、二期現場勘驗記錄，勘驗現場施作完工之『外牆，1 ：3 水泥砂漿打底+ 噴塗仿石質牆面材』只有施作底材塗層〈防水型封閉乳液〉、包覆塑布養生膠帶、仿石質牆面主材噴塗、研磨及凸部處理、仿石質塗料噴覆及表面材塗層〈抗紫外線聚胺脂面漆〉等僅5 道程序。為何施作『外牆，1 ：3 水泥砂漿打底+ 噴塗仿石質牆面材（含分割縫）』沒有依照施工大樣之規定，依序塗上高抗張力纖維網、強化壁塗裝工程、底材塗層〈防水型封閉乳液〉、主材塗層一〈仿石質感複層塗料〉、主材塗層二〈多層膜彩岩石塗料〉及表面材塗層〈抗紫外線聚胺脂面漆〉，共計6 層？）如我前述，因為本公司與常詠公司簽訂的合約單價分析表，『W5牆面-01 ，面層噴塗仿石質塗料』只訂定施作原牆面塗上底材塗層（防水型封閉乳液）、主材塗層一（仿石質感複層塗料）及表面材塗層（抗紫外線聚胺脂面漆），共計3 層。」等語（見本院卷㈡第13至17頁），由此可知，證人王本樟就彩虹公司與被告間之承作細節均已遺忘，而其所述僅做3 層係指彩虹公司與常詠公司間之承作項目，並非證述彩虹公司與被告間之承作細節。況依證人王本樟於本院審理時到庭證稱：（問：當初圖面是施作六層或六道？）施作六層或六道我沒印象了。這案子當時在玉山國中是第二期追加工程，因為數量很少，我們沒什麼意願想處理，後來因為被告法代打電話跟我約來彩虹公司，拜託我們要幫忙做牆面塗裝工程，講到最後大家口頭約定多少錢做，其他部分說我們人員、材料到現場，聽被告法代指示教我們怎麼做，因為被告法代是現場負責人。當初實際到現場是洪先生在做。我對於施作現場情況不了解。（問：本件二期塗裝工程有無塗抹高抗張力纖維網、強化壁塗裝、主材塗層二（多層膜彩岩石塗料）？）師傅現場回報，牆面已經用水泥粉光成細面可以施作，所以高抗張力纖維網有沒有做我不知道，此部分沒有發包給我們做，強化壁塗裝部分亦是強化牆面，要不要做我不知道，沒有資料。本件高抗張力纖維網、強化壁塗裝，我們沒有經手，因為當初被告發包給我們時，就沒有叫我們要作。當時被告法代只要求我們備好材料，材料部分是指底漆、主材、面料，並不包含高抗張力纖維網、強化壁塗裝部分等語（見本院卷㈢第394 、398 頁），可見證人王本樟未曾至現場，對於現場施工狀況不清楚，僅依據現場施工師傅回報，可確認本工項除高抗張力纖維網、強化壁塗裝未經手施作外，其餘均已依約定施作。佐以前開兩造於106 年
4 月26日會同現場勘驗之會勘結果，可認被告除高抗張力纖維網未施作外，其餘5 道程序均已施作。是原告主張被告就「噴塗仿石質牆面材」工項僅施作3 層，容有誤會。
㈢原告主張被告就「噴塗仿石質牆面材」工項因塗層嚴重減少
，業達妨礙使用需求、減少通常效用，爰依系爭契約書第4條第2 項，請求減價收受及給付違約金如附表編號3 所示金額169,488 元部分云云，為被告所否認。經查：
⒈系爭契約書第4 條第2 項約定：「驗收結果與規定不符，而
不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，減價金額按不符項目標的之契約價金20 %計算，並處以減價金額1 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之」（見本院卷㈢第201 頁）。查被告就「噴塗仿石質牆面材」工項之施作，僅高抗張力纖維網未施作外，均已按契約約定施作乙節，已如前述。而原告雖主張「噴塗仿石質牆面材」工項因塗層嚴重減少，業達妨礙使用需求、減少通常效用云云，然其未能舉證證明被告前開高抗張力纖維網未施作是否已妨礙使用需求、減少通常效用等情。又參以高抗張力纖維網為完成「噴塗仿石質牆面材」工項之第1 道程序，屬於整體工程隱蔽部分，與牆面不可分離，若要更換確有困難，則原告依系爭契約書第4 條第2 項約定，請求減少價金及違約金，應屬有理。
⒉又系爭契約書關於「噴塗仿石質牆面材」工項係列在系爭契
約書「甲、發包工程、貳、建築工程、一、室內裝修工程、㈥外牆，1 ：3 水泥砂漿打底+ 噴塗仿石質牆面材（含分割縫）」項下（見本院卷㈢第229 頁），而該項包含「外牆，
1 ：3 水泥砂漿打底」及「噴塗仿石質牆面材（含分割縫）」工項，故依系爭契約書第4 條第2 項約定，原告應按不符項目標的之契約價金計算減少價金及違約金，亦即應以「外牆，1 ：3 水泥砂漿打底+ 噴塗仿石質牆面材（含分割縫）」工程金額，扣除「1 ：3 水泥砂漿打底粉刷＋整平粉光」工項部分金額後之「噴塗仿石質牆面材」工項金額為計算。是以，原告得請求減價金額為59,828元（計算式：〈423,71
9 元－124,578 元【計算式：769 平方公尺×162 元/ 平方公尺】〉×20% ＝59,828.2元，元以下四捨五入，下同）及減價金額1 倍之違約金59,828元，合計119,656 元（計算式：59,828元＋59,828元）。
⒊至被告雖抗辯活動中心為新建工程，不需要高張力纖維網，
且彩虹公司為原告所指定，故無可歸責被告之事由云云，然系爭契約書既已約定該高張力纖維網為外牆施工規範之一部分，並載於圖說，且亦有編列此項目之單價，被告施工自應遵從兩造約定為之，而非擅自認定本工項無施作高張力纖維網之必要，而不予施工。且彩虹公司為被告之協力廠商，其施作部分自應由被告負其責，縱使彩虹公司為原告所提建議之廠商，被告就彩虹公司未施作部分，亦不因此免其責任，故被告此部分抗辯，應無理由。被告復抗辯「噴塗仿石質牆面材」工項已驗收，且原告於103 年7 月21日交付上開工程，原告於106 年10月25日始為起訴主張，顯已罹於1 年時效云云。查「噴塗仿石質牆面材」工項之施作，其係依契約按工序依序塗層施作，性質上若未施以破壞，自難發現其施作塗層未按工序或漏未施作，況高抗張力纖維網為完成「噴塗仿石質牆面材」工項之第1 道程序，屬整體工程隱蔽部分，更難發現其未施作之情形，難依一般驗收過程發現其未施作情形，故本件難以該工項已完成驗收即認原告無法再依系爭契約書第4 條第2 項為主張；又「噴塗仿石質牆面材」工項應屬建築物或其他土地上之工作物，則依民法第499 條規定，其瑕疵擔保之期限已延長為5 年，故被告抗辯原告請求已罹於時效，自非可取。是被告抗辯「噴塗仿石質牆面材」工項已驗收，且原告起訴主張，顯已罹於1 年時效云云，應不足採。被告另抗辯其依原告指示「噴塗仿石質牆面材」工項之範圍總計961.73平方公尺，已超過系爭契約書標單數量76
9 平方公尺，原告受有被告多施作面積之利益96,750元，依民法第216 條之1 規定，原告應扣除此部分之受益云云。然被告並未舉證其施作範圍較系爭契約書約定為多之事實，且依上開兩造於106 年4 月26日會同現場勘驗之結果，亦未有施作範圍逾系爭契約書約定範圍之情形，則被告抗辯其施作範圍逾系爭契約書範圍，原告受有利益等情，亦不足採。
㈣依上，原告就「噴塗仿石質牆面材」工項，依系爭契約書第
4 條第2 項，請求減價收受及給付違約金，於119,656 元之範圍內，於法有據，應予准許，超過此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告主張就「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有未施作之情形，爰依系爭契約書第4 條第2 項，請求減價收受及給付違約金如附表編號2 、3 所示金額101,293 元、324,57
6 元；及為施作「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」，而依系爭契約書第18條第11項約定，請求如附表編號4 、5所示「施工架、高空施工架」334,476 元、「保護木地板木心板」23,750元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告主張被告就「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有
未施作云云，並以系爭鑑定報告為證（見本院卷㈢第141 至
178 頁）。然查系爭鑑定報告之鑑定分析及結果：「㈡漏水位置屬第二期廠商有關者：第二期廠商竣工圖（詳附件㈣）A8-5中，施工6mmA級壓克力板擋雨設施，依竣工圖擋雨設施單元說明：⒈框為鋁材⒉安裝壓克力板及膠條⒊依現場丈量尺寸，然該處下方地板雨後仍有漏水之積水痕，經分析竣工圖附件㈣A8-5擋雨設施圖⒈本處界面其擋雨程度未標示，⒉上方是否皆須依現場弧形丈量尺寸密合及膠體材質其擋雨程度未標示，依第一期廠商所附該處（附件三立面圖1/A3-1.3/A3-3.東西向立面圖. 金屬隔柵旁）施工完成細部照片（附件七）接近弧形上方第二期廠商之擋雨設施與弧形樑，未密合仍有縫隙. 部分大於原子筆直徑（附件七），接近下方水平處第二期廠商之擋雨設施密合，因竣工圖（附件四）未詳，然校方所附資料（五. 六）與實際使用時，雨天天候仍未能完全符合擋雨功能，而此處經核對現場，東西向兩側超高處擋雨設施（附件三. 四）長度和約55公尺皆有此現象，漏水應一併檢視供未來改善處理。」等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見本院卷㈢第144 頁），然系爭鑑定報告內容僅是針對系爭二期工程有無漏水作認定，並非就「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有無施作乙節為鑑定；且系爭鑑定報告亦僅認定「接近弧形上方第二期廠商之擋雨設施與弧形樑，未密合仍有縫隙，部分大於原子筆直徑」，亦未做出「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」無施作之認定，是難憑系爭鑑定報告認定被告無施作「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」之情形。再者，證人即系爭鑑定報告之鑑定人吳德揚於本院審理時證稱：（問：你們有無實際上從縫隙灑水下來，來做實際漏水之測試？）沒有。（問：如何認定原告主張漏水地點是因為弧形樑部分沒有密合有縫隙所導致？）我們根據學校給的設計，及學校陳述這個設計的原因，依學校圖面提供鑑定，裡面圖有說要擋雨功能，我現場從底下看有縫，所以認為無擋雨效果，鑑定是針對系爭鑑定報告附件六C 位置，東西兩側總共有十片防水隔柵並非鑑定範圍，只是報告建議一併檢視。第一、二次會勘，我都沒有搭鷹架上去看，我是以目視方法，自二樓往上看等語（見本院卷㈡第195 至198 頁），足見鑑定人吳德揚係依原告指示鑑定固定地方有無漏水，「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」所在之東西兩側防水隔柵並非其鑑定範圍，且吳德揚之鑑定方式僅以目視方式檢測，並未實際搭鷹架至現場測試，益徵系爭鑑定報告並不足以作為「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有無施作之認定標準。原告復以常詠公司於105 年
3 月1 日函文作為認定「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有無施作之依據（見本院卷㈠第147 頁），然觀諸前開函文，其說明三之內容記載：「另於本公司履行保固修繕時，發現系統中空板上方百葉處之壓克力板僅由內鎖固，未做防水填縫，日後恐生滲水現象。而查，該部分屬二期工程，非本公司（即常詠公司）之保固範圍，請貴校另為處理」等語，然此僅為常詠公司與原告間之函覆文件，既未經被告確認、亦非專業鑑定，其所述內容真實已容有疑，難為原告有利之認定。此外，原告未舉出其他事證證明「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」未施作之情形，則原告主張被告就「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有未施作云云，應無理由。
㈡原告主張依系爭契約書第4 條第2 項，請求減少「壓克力板
工項」、「安裝處加固工項」未施作之減少價金及違約金云云。然查原告未能舉證證明被告就「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」有未施作之情形，已如前述，則自不符合系爭契約書第4 條第2 項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者」之情形，則原告主張依系爭契約書第4 條第2 項約定，請求減少「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」未施作之減少價金及違約金云云，即無理由，應予駁回。
㈢原告另主張為施作上開「壓克力板工項」、「安裝處加固工
項」，至其需支出「施工架、高空施工架」、「保護木地板木心板」等之損害，依系爭契約書第18條第11項約定，請求被告賠償「施工架、高空施工架」、「保護木地板木心板」之損害云云。依系爭契約書第18條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，機關並同意廠商無需對『所失利益』負賠償責任，惟同時契約規定機關應負之賠償責任，亦不包含廠商『所失利益」。除第十七條逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定或廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為、對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」等語（見本院卷㈢第222頁），是原告依系爭契約書第18條第11項約定，主張被告負賠償責任，應舉證證明因可歸責於被告之事由，致機關遭受損害之情形。然原告主張被告有未施作「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」之可歸責事由，而原告既未能證明被告有「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」未施作之情形，已難認定被告有可歸責之事由。況原告主張其所受損害為需支出「施工架、高空施工架」、「保護木地板木心板」等節，惟前開費用係為原告預估，並未實際支出，自難認有受損害之情形，是原告依系爭契約書第18條第11項約定，請求被告賠償「施工架、高空施工架」、「保護木地板木心板」之損害云云，亦無理由。
㈣依上，原告主張就「壓克力板工項」、「安裝處加固工項」
部分，依系爭契約書第4 條第2 項，請求減價收受及給付違約金，及依系爭契約書第18條第11項約定，請求「施工架、高空施工架」、「保護木地板木心板」費用云云，均無理由，應予駁回。
六、原告另主張被告給付其如附表編號1 至5 所示款項，亦依系爭契約書總表約定，請求被告給付如附表編號6 、7 所示「保險費（0.22％）」2,098 元、「加值營業稅（5 ％）」47,679元云云。然查系爭契約書總表（見本院卷㈢第228 頁）僅記載系爭契約書之工程名稱、施工地點、項次及金額，並未記載相關請求權或依據，則原告自無法據系爭契約書總表約定為主張。況觀諸系爭契約書總表項次載有「營造綜合保險（含工程綜合損失險、第三人意外責任險、雇主意外責任險）【約（壹~ 陸）*0.22 ％】」、「加值營業稅【約（壹~ 陸）*5％】」等項，然此為系爭契約書就系爭興建工程稅捐負擔、投保保險之約定，自難認為原告依系爭契約書第4條第2 項請求減少價金及違約金時，應加計上開「保險費（
0.22％）」、「加值營業稅（5 ％）」。是原告主張依系爭契約書總表約定，請求如附表編號6 、7 所示「保險費（0.22％）」、「加值營業稅（5 ％）」云云，亦無理由，應予駁回。
七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 、2 項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之
5 。亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，是在原告催告被告給付，而被告未為給付時，被告自受催告時起，始負遲延責任。原告請求被告給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自107 年8 月9 日起，按年息百分之5 計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
八、綜上所述，原告依系爭契約書第4 條第2 項約定，請求被告給付119,656 元，及自107 年8 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍部分之請求，則屬無據，不應准許。
九、本件所命被告給付之金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
民事第二庭法 官 陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 陳雲平附表：
┌──┬───────┬──────┬──────┬───────────────────┐│編號│項 目 │損害金額 │原告主張請求│計算式（新臺幣，元以下四捨五入） ││ │ │ │權基礎 │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│1 │噴塗仿石質牆面│169,488元 │系爭契約書第│423,719 元×20％＝84,744元， ││ │材，未施作高抗│ │4 條第2 項 │1 倍違約金：84,744元×2 ＝169,488 元 ││ │張力纖維網 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│2 │金屬木格柵內A │101,293元 │系爭契約書第│契約價金253,232 元×20％＝50,646元，1 ││ │級壓克力板，T │ │4 條第2 項 │倍違約金：50,646元×2 ＝101,293 元 ││ │＝6mm │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│3 │金屬木格柵安裝│324,576元 │系爭契約書第│契約價金811,443 元×20％＝162,288 元，││ │處加裝固定座及│ │4 條第2 項 │1 倍違約金：162,288 元×2 ＝324,576 元││ │吊運 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│4 │施工架、高空施│334,476元 │系爭契約書第│⒈未施作區域面積（按現場測量）： ││ │工架 │ │18條第11項 │ 寬28.5公尺×高18公尺＝513 平方公尺 ││ │ │ │ │⒉二側施工架、高空施工架： ││ │ │ │ │ 326 元/ 平方公尺（系爭契約變更書「第││ │ │ │ │ 一次契約變更詳細價目表」所載）×513 ││ │ │ │ │ 平方公尺×2 側＝334,476 元 │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│5 │保護木地板木心│23,750元 │系爭契約書第│業界規格：長2.4m×寬1.2m，單價1,000 元││ │板 │ │18條第11項 │，未施作區域長度28.5m ÷2.4m＝11.875m ││ │ │ │ │1,000 元×11.875m ×2 側＝23,750元 │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ │小計 │953,583元 │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│6 │保險費（0.22％│2,098元 │系爭契約書之│953,583元×0.22％＝2,098元 ││ │） │ │總表 │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│7 │加值營業稅（5 │47,679元 │系爭契約書之│953,583元×5％＝47,679元 ││ │％） │ │總表 │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│ │總計 │1,003,360元 │ │ │└──┴───────┴──────┴──────┴───────────────────┘