臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第143號原 告 嘉義縣大埔鄉公所法定代理人 黃國明訴訟代理人 王漢律師
吳佳融律師張雯峰律師被 告 王國波訴訟代理人 何永福律師複 代理人 陳奕璇律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰零肆萬柒仟零捌拾伍元，及自民國一百零六年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔百分之七十八，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬玖仟零貳拾捌元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣肆佰零肆萬柒仟零捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號判決意旨參照）。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第256條規定甚明。
二、查本件原告嘉義縣大埔鄉公所起訴之聲明為：「1、被告應給付原告新臺幣（下同）483萬4,486元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之法定利息。
2、訴訟費用由被告負擔。3、願供擔保請准予宣告假執行。」（見本院卷第11頁）嗣原告將起訴狀內之數項金額誤繕，故於106年3月2日具狀更正上開聲明第1項為：「被告應給付原告387萬2,636元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。」（見本院卷第39頁）復於106年4月11日具狀追加請求被告王國波支付128萬8345元違約金並變更上開第1項聲明為：「被告應給付原告516萬981元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。」（見本院卷第73頁）原告上開訴之更正及追加，核其上開所為屬更正事實上陳述，且請求被告給付違約金部分，其請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣兩造簽訂始期為103年8月6日之「曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營契約」（下稱A契約）、「曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營契約」（下稱B契約）。依據A契約第3條第2項約定，每期使用費214萬7,243元，同條第3項，應於每年3、9月15日前向債權人繳納；另依據B契約第三條第二項約定，每期使用費54萬元，同條第三項，應於每年4、10月30日前向聲請人繳納。詎料被告竟未如期繳納A契約105年3月15日第四期及105年9月15日第五期使用費361萬7,636元：另亦未如期繳納B契約105年10月30日第五期使用費25萬5,000元，合計387萬2,636元（下稱系爭使用費）。其間屢經催告均無效果，兩造為此於105年12月2日，在嘉義縣大埔鄉調解委員會作成調解書，載明原告就前開遲延給付之各期使用費，已於105年11月4日以存證信函，催告被告於105年11月17日前給付，經被告同居之妻子於同月7日簽收，完成送達，並約定原告另行發文告知被告上開使用費金額，被告同意於送達日起16日內繳納至其竹崎區農會大埔辦事處之「造產基金專戶存款」，原告不為終止契約云云。不意其後原告雖已於105年12月6日，以嘉大鄉民字第1050009832號函催告被告，於文到十六日內繳納至上開帳戶，然屆期仍未見被告繳納。為此基於調解內容及前開兩契約之第三條第二、三項提起本件訴訟。
㈡、除未繳之系爭使用費外，被告亦應支付違約金128萬8,345元（下稱系爭違約金）：
１、按曾文水庫孽生魚類捕撈及湖岸釣魚平台委託民間經營案契約第三條：「使用費繳納方式：一、使用費總金額為新台幣1,288萬3,455元。二、使用費分六期繳納，每期繳納六分之一，及每期繳納新臺幣214萬7,243元整。三、乙方應於本契約簽訂屆滿起算，15日內繳納第一期使用費用，第二期至第六期使用費應於每年3、9月15日前向甲方繳納。四、乙方每年使用費之展延以一次為限，係以當年度所需繳納之款項為限。於展延期限內乙方未能繳清使用費，甲方得終止本契約。」、第十三條規定：「乙方如違反本契約第三條、第六條第三款至第八款、第十三款、第十五款至第十七款及第八條之內容或相關法規之規定者，得懲罰乙方年使用費30%之違約金，如情節嚴重者，甲方得終止契約，乙方不得意意並放棄先訴抗辯權。」。
２、查被告未如期繳納105年3月15日第四期及105年9月15日第五期使用費已如前述，顯已違反曾文水庫孳生魚類捕撈及湖岸釣魚平台委託民間經營案契約第三條規定，原告得依該契約第十三條規定請求乙方年使用費30 %之違約金即128萬8345元【計算式：2,14萬7,243元（半年使用費）230%＝1,28萬8,345元】
㈢、原告已依調解書約定通知被告繳納使用費及違約金：
１、按民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第952號民事判例意旨參照）。兩造於105年12月2日調解書簽定後，原告於105年12月6日即作成原證三嘉大鄉民字第1050009832號函認定被告應給付483萬4486元予原告，並掛號寄送至被告自由五街之住所，並由當時在場之「何承泓」簽收，有105年12月7日之掛號回執為證。原告已將被告應給付之金額以函文方式送交被告之住居所或營業所，依民法第95條規定，被告已居於可了解之地位，意思表示已發生效力。
２、退步言，縱認被告未於105年12月7日未收受上開函文，然原告起訴時亦已該函文作為起訴之依據，並將該函文影本以證據之方式附於起訴狀繕本後，隨本院傳票寄送至被告住所，被告起訴後亦曾親自應訴，被告應不可諉為不知。
㈣、按客觀事實觀之，兩造真意應為簽訂契約時起算15日內即須繳納使用費：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查系爭契約之使用費繳納方式應為乙方應於本契約簽訂時起算，15日內繳納第一期使用費。被告於103年8月26日締約之後，即於103年9月10日繳納第一期使用費，至105年3月時起始未繳納使用費，原告亦將被告繳納使用費記錄整理製表。
２、是故，系爭契約使用費斷非如被告所言係自106年8月25日始須繳納，否則被告大可於103年9月10日時即拒絕繳納使用費。再者，被告亦於106年4月11日當庭自認一定要繳納使用費，顯見兩造真意為使用費於簽訂契約時起算15日內即須繳納。
㈤、系爭契約為兩造合意簽定，被告為鄉民代表，原告之舉措受被告監督，就違約金之約定被告應有搓商之權，縱有過高之事實，應由被告舉證之：
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上字第2747號判決意旨參照）。經查被告違約之事實明確已如前述，系爭契約均在兩造同意下所簽訂，被告為大埔鄉鄉民代表，政商關係良好，掌管大埔鄉公所年度預算編列之生殺大權，並非一般鄉民，如認違約金之約定過高，大可於簽約之初即向原告反應，被告既簽訂系爭契約，顯係已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，對於系爭契約內容包含違約金之部分均為同意，故被告如認違約金之約定違約金額過高而顯失公平，應就此部分負舉證責任，不應於違約時任意指摘違約金過高要求核減。
２、再者，被告影響力非一般民眾，縱認被告可舉證違約金之約定過高且顯失公平，今被告未於訂約之初反應，而遲至違約遭訴之時方抗辯違約金過高而主張減免，造成原告耗費人民公帑及人力資源向其追討而落空，被告之行為恐有違誠信原則。
㈥、兩造於系爭契約中未有施放魚苗之約定，原告未施放魚苗係違契約何項約定，應由被告舉證。又被告主張其曾請求減少使用費，此有利於被告之事實，亦應由被告負舉證責任。
㈦、對被告抗辯之陳述：
１、根據原告公共造產基金管理委員會會議紀錄，被告並無請求減免補撈契約第四期及第五期之使用費減免申請以及平台契約第五期使用費，被告辯稱其有因風災向原告申請減免使用費之事宜，應係對於原告請求之使用費期數有所誤認。
２、施放魚苗與否與系爭契約無關，捕撈契約及平台契約未有原告須施放魚苗之約定，且因曾文水庫屬自來水水質水量保護區，施放魚苗須考慮對當地生態及水質之影響，並非每年皆可施放：
⑴、證人李庭萱到場證述：「（問：系爭契約是否有約定大埔鄉
公所於每年或每季要施放魚苗？）契約是沒有寫出來，是否有口頭約定我不知道，我們是有開會討論是否要施放魚苗，
103 年及 105 年沒有施放。（就你所認知，你所說的施放魚苗到底是你們大埔鄉公所每年都有計畫，還是特別針對這份契約才有計畫？）」我不知道，這件契約是孳生魚類，只要是以水庫自己滋養生長的魚類為捕撈的物種，這是我諮詢過經濟部水利署南區水資源局的意見。」由證人證詞可知，系爭契約並無施放魚苗之約定，且系爭契約係自 103 年 8月 26 日開始，而原告自 100 年起即有編列施放魚苗之預算，顯見原告施放魚苗與否與系爭契約並無必然關係。
⑵、被告辯稱因原告未按慣例施放魚苗，造成其無漁獲可供捕撈
，造成契約目的無法達成。惟查，遍查系爭契約之全文，並無原告須施放魚苗之約定，若真如被告所言，原告施放魚苗為契約之主要目的，豈有不明訂於契約條文之理？且系爭契約全文為「孳生魚類捕撈委託民間經營契約」及「曾文水庫湖案釣魚平台事業委託民間經營契約」，所謂孳生魚類，應係指自然生長於曾文水庫之魚群，與須施放魚苗使其生長繁殖再行捕撈之養殖魚類有別，被告亦明白兩造所簽訂契約屬自然生長之孳生魚類，方於105年1月7日之公共造產基金管理委員會要求擴大捕撈範圍，使其能捕撈曾文水庫內之其他魚群，有105年1月7日公共造產基金管理委員會之會議紀錄可稽。
⑶、再者，原告雖每年皆有編列魚苗之預算，然因曾文水庫為自
來水水質水量保護區，施放魚苗須考量當地生態環境及水質之影響，並非每年編列預算皆可施放，按嘉義縣大埔鄉公所公共造產基金支出明細表所載，100年度編列物料（魚苗）預算為20萬元，決算數為18萬元；101年度編列物料（魚苗）預算為35萬元，決算數為31萬2,400元；102年度編列物料（魚苗）預算為38萬元，決算數為36萬5,700元；103年度編列物料（魚苗）預算為30萬元，決算數為0元；104年度編列物料（魚苗）預算為80萬元，決算數為39萬9,000元，皆有大埔鄉公所公共造產基金支出明細表可稽。由此可知，原告雖有編列魚苗預算，然是否施放及施放數量皆係考量斯時之水庫環境，甚至於103年度時考量水庫生態而未施放魚苗，至104年度始再度施放，此段過程皆為被告所知，與系爭契約毫無關連，被告辯稱因原告編列預算竟故意不施放魚苗云云，顯為臨訟之詞。
㈧、聲明：
１、被告應給付原告516萬981元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
㈠、依105年12月2日兩造成立之調解書第2條約定：被告同意原告函文送達之日起，16日內給付魚類捕撈合約第4、5期使用費及釣魚平台第5期使用費。準此，在105年12月2日兩造成立調解後，原告須再通知被告後，經過16天被告始有付款義務，今原告主張其於105年12月6日已發函通知被告，但被告當時出國，並未收到上開通知付款函文，故被告尚無付款義務。
㈡、況依系爭B契約第3條第3項約定：「乙方應於本契約簽訂屆滿起算15日內繳納第一期使用費....」，依上述文義可知，被告給付第一期款之義務，係於系爭合約期限屆滿日起算15日內，才須給付第一期使用費，而系爭契約在106年8月25日才屆滿，顯見第一期使用費均尚未到期。被告並未違約，不同意給付違約金，縱使有違約，依系爭契約第13條約定，亦屬損害賠償總額預定性違約金，被告違約行為並未造成原告損害，且30%違約金亦屬過高。
㈢、依慣例兩造簽約前，原告每年均應施放魚苗，且每年亦有編列施放魚苗之預算，惟原告於簽約前後，從未施放魚苗，致被告無魚可供撈捕，原告亦有違約行為。若原告願善意處理，被告願繳納使用費，但原告需先賠償相關損失，因兩造尚未解除契約時，原告即告知鄉親可去抓魚，已侵害被告權益。而每年原告會編列預算放魚苗，雖105年曾編列預算，原告卻未施放魚苗，被告因此無魚可抓。
㈣、依系爭合約第二部分B契約第10條應停止營運之項目有第一項「颱風或豪大雨」第三項「發生災害搶險」與第8項「其它重大事項」，被告均應停止營運，再依第18條約定，就停止營運所造成之損失，被告可請求減收使用費。依原告105年9月29日及同年9月30日函文所示，因颱風帶來強大風力及豐沛雨量，造成釣魚平台結構分離，無法營業，原告同意被告修繕。且被告修繕三個月後，始開始營業，此停業三個月期間，原告應依兩造所訂合約書第18條規定，酌減三個月停業期間之使用費。故原告應酌減27萬元（3年使用費為324萬，則一年為108萬元，3個月為108萬元4＝27萬元）。被告主張抵銷之。
㈤、聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執與爭執事項：
㈠、不爭執事項：
１、兩造於103年8月26日簽訂A、B契約，其內容如原告所提出之原證一。
２、於本案繫屬至判決時止，被告尚未給予原告A契約第4、5期使用費及B契約第5期使用費。
３、兩造因A契約第4、5期使用費及B契約第5期使用費，於105年12月2日於大埔鄉調解委員會調解，調解內容如原證二所載。
㈡、本件兩造爭點為：
１、A契約之第4、5期使用費及B契約的第5期使用費，被告開始給付之時間為何？是否因兩造訂立和解契約而改變給付時間？又該通知是否合法送達被告？
２、依B契約第3條第3項之「乙方應於本契約簽訂屆滿起算15日內繳納第一期使用費....」，此處之屆滿，係指為何？
３、原告是否就A、B契約每年有施魚苗之義務？若有該義務，被告是否得依此免除或減少使用費？
４、被告是否有曾因火災或於105年間因颱風或相關災害造成無法營業？若係無法營業，是否可就此減免或抵銷部分使用費？
５、本件所約定之違約金，是否太高？本院是否得依職權酌減？
四、得心證之理由：
㈠、被告繳納A契約第4、5期使用費及B契約第5期使用費之時間：
１、查兩造簽訂A、B合約，業據兩造所不爭執，又依據A、B合約內容，其中關於何時需繳納使用費，在A合約中，為第3條第3款，在B合約中，亦為第3條第3款，上開2款分別規定：「乙方應於本契約簽訂屆滿起算，15日繳納第一期使用費，第二期至第6期使用費用應於每年3、9月15日前項甲方繳納。
」（A契約）、「乙方應於本契約簽訂屆滿起算，15日內繳納第一期使用費，第二期及（應為至）第六期使用費應於每年4、10月30日前向甲方繳納」（B契約）（見本院卷第15、20頁）。
２、就上揭契約條款內容觀之，其係記載「簽訂屆滿起算」，應指至簽約完成起算，是以，被告應給付A、B契約第一期使用費之時間應為契約簽訂之103年8月26日後15日內，亦即需於103年9月10日前給付A、B契約之第一期使用費，另除第一期外，A契約之使用費第二至六期使用費繳納時間分別為104年3月15日、同年9月15日、105年3月15日、同年9月15日、105年3月15日，B契約之第二至六期使用費繳納時間分別為104年4月30日、同年10月30日、105年4月30日、105年10月30日、106年10月30日。
３、依上開合約內容可知，就被告繳納使用費之義務而言，只要上開期間一到，被告就產生給付使用費之義務，是本件起訴之106年2月16日，A契約之第4、5期及B契約之第5期，均已屆期，被告本就上開各期有給付義務，堪足認定。
４、至被告抗辯依據大埔鄉公所調解委員會調解書，應於函文送達後方生繳納義務，然就該份調解書內容觀之，其第一點約定「聲請人（即原告）將另行發文告知對造人（即被告）A契約第4期及第5期使用費繳納金額，及B契約第5期使用費繳納金額」，第二點係約定「對造人（即被告）同意聲請人（即原告）函文送達之日起16日內，繳納A契約第4期及第5期使用費，及B契約第5期使用費」，有大埔鄉調解委員會調解書1份存卷可參（見本院卷第29頁），由前揭2點綜合析之，該份調解書，僅係課予原告應告知被告其所應繳納之金額係為多少之義務，並非因此使被告免予繳納之義務，且就A、B契約以觀，縱兩造未簽訂該份調解書，被告仍有給付原告A、B契約使用費之義務，否則，若依被告之抗辯，則原告函文若自始至終未至，被告均無須負擔任何使用費用，亦不合常理，是以，上開條款之簽訂，僅能解釋為原告負有確定金額義務，被告並於原告確認金額後有繳納義務，然被告就A、B契約本有繳納使用費之義務，並不因調解書之簽訂而使其繳納義務消失，是被告抗辯自非可採。
５、又A、B契約第3條第3款之約定均如上所述，其給付各期使用費之期限一如上所述，就該內容而言，應係指契約簽訂後15日內，並非指契約期限屆滿，且依系爭契約第3條第3款所示，均係約定「每年」，顯見應係約定契約簽訂後之每年，並非指契約屆滿後之每年，復依兩造所簽訂之調解書觀之，其調解書當事人欄下係記載「A契約第4期及第5期使用費，及B契約第5期使用費，『已逾繳納期限』」等語（見本院卷第29頁），而被告亦於該調解書下方簽名，顯見上揭期數之使用費均已到期，若非已然到期，被告何須與原告簽訂如此記載之調解書，又若簽訂A、B契約之時，兩造之真意如係約定契約屆滿時，何以於前開契約條款均記載「簽訂屆滿時」？益徵上開條款應解釋為簽訂完成後15日內，是被告主張應解釋為該契約屆滿後15日方才發生給付義務，實非可採。
６、又被告主張原告存證信函係由「何承泓」所收受，其並未收受，該次送達並不合法云云，然不論該存證信函送達合法與否，被告給付使用費之義務，係基於A、B契約而來，並非基於存證信函而來，是縱使存證信函送達不合法，亦不能免除被告之給付義務，再者，兩造所簽訂之上開和解書，其人別欄下亦記載「經本所（即原告）於105年11月4日函送存證信函催繳使用費，於文到10日內向本所繳納積欠之全部款項，查105年11月7日存證信函已由對造人（即被告）妻代為簽收，視為已送達完成」等語（見本院卷第29頁），若被告並未收受該信函，則何以於兩造所簽訂之調解書上會做如此之記載，是被告此部分主張，洵難採憑。
㈡、原告就A、B契約均無施放魚苗之義務：
１、查A契約名為「曾文水庫孳生魚類捕撈委託民間經營案契約書，B契約名為「曾文水庫湖岸釣魚平台事業委託民間經營案契約書」且兩份契約之契約開頭係記載「曾文水庫孳生魚類捕撈及湖岸釣魚平台委託民間經營案」，而A契約係規範曾文水庫內孳生魚類之捕撈，而所謂孳生，相對於養殖，應指自然繁殖之意思，是以，A契約解釋上，應指自然繁殖魚類之捕撈契約，而B契約係指鄰近水庫旁之釣魚平台經營契約，且就契約內容以觀，並未規範原告有何放養義務。
２、證人即現任職於大埔鄉公所民政課之李庭萱於本院言詞辯論時證稱：契約並未記載大埔鄉公所每年或每季要施放魚苗，是否有口頭約定我不知道，我們在103及105年均沒有施放，這件契約是孳生魚類，主要是以水庫自己滋養生長的魚類圍捕撈的物種，這是我諮詢過經濟部水利署南區水資源局之意見等語（見本院卷第150頁），是可知悉契約本身並未記載原告有施放魚苗之義務，而就是否有口頭約定施放乙節，雖證人李庭萱有如上之證述，然被告並無法舉證是否有口頭約定，此部分亦不能採為作為對被告有利之認定。
３、另證人即任職於大埔鄉公所之侯嘉欽於本院言詞辯論時結證：施放魚苗，要民政科有編列預算，就會施放魚苗，我們鄉公所沒有定期施放魚苗，即使有編列預算也沒有立刻施放，如果水質不好的話魚苗可能會死掉等語（見本院卷第135頁），由證人侯嘉欽之證述可知，鄉公所必須編列預算，才會施放魚苗，而由兩造所成立之A、B契約，A契約第2條之有效期限係約定自103年8月26日起至106年8月25日止，B契約之有效期限係約定自103年11月1日起至106年10月31日止，有上開契約影本各1份存卷可參（見本院卷第15、20頁），倘若原告因與被告簽立A、B契約而有定期施放魚苗之義務，則於上開契約有效期限內，原告理應編列預算定期施放魚苗，然就證人侯嘉欽所證，原告並非每年會編列預算，再者，若原告有此義務，且證人侯嘉欽證述縱有編列預算，可能會因水質無法施放，而證人李庭萱亦證述於103、105兩年有施放等語，則兩造理應會於契約中約定若因水質或其他自然因素未能施放魚苗，應如何補償或減收管理費之條款，然遍觀A、B契約並未有如此相關之約定，益徵原告並無因契約之訂立而產生定期施放魚苗之義務。
４、綜上所述，被告主張原告有定期施放魚苗之義務，洵非可採，是其主張因此減免使用費之請求，亦難採信。
㈢、本件被告減免之主張：
１、就釣魚平台火災部分：
⑴、本件被告於本院言詞辯論時主張釣魚平台曾發生火災，並於
本院106年9月12日言詞辯論訊問證人侯嘉欽之時，訊問其是否知悉發生火災，雖證人侯嘉欽於該次言詞辯論時表示其並不知悉，然依據嘉義縣大埔鄉公所105年公共造產基金管理委員會第4次會議紀錄，當次會議雖有記載發生火災，應認該釣魚平台於105年6月間確有發生火災。然就該次會議紀錄以觀，被告僅表示資金調度困難，故權利金無法即時繳納，請求延期繳納，並經鄉長表示同意其第四期延期繳納，有上開會議紀錄1份存卷可佐（見本院卷第163至164頁），是足認被告確有於105年間因設備發生火災問題導致需重新購置設備，然遍觀該次會議紀錄，並未有因此需停止營業之記載，是被告主張因火災致不能營業乙節，顯難採憑。
⑵、又依據B契約第18條前段規定：如因水位驟降、或平台遭受
天災及其它不可抗力之原因受損，致無法營運孳生損失時，乙方（即被告）可以提出協商由公共造產基金委員會委員共同會勘，以作為減免使用費之依據，其使用費之減免原則，按停業期間之日數，依比例減收之。是以，倘被告若因發生火災，必須致其無法營運滋生損失，然依上開會議紀錄，並無如此之記載，且被告亦無法舉證以實該釣魚平台有因火災致不能營運。
２、就被告主張105年因颱風導致釣魚平台毀損因而停業3個月可減免27萬部分：
⑴、查B契約所指之釣魚平台於105年9月26日梅姬颱風來襲，釣
魚平台因此結構分離，致其不能營業，有照片影本7張存卷可佐（見本院卷第177至180頁），並經滋生魚類捕撈及釣魚平台以105年9月29日孳生魚類捕撈及釣魚平台嘉大鄉漁台字第105004號函惠請大埔鄉公所同意，大埔鄉公所再以105年10月9日水南曾字第1050007939號函報請經濟部水利署南區水資源局備查，有上開函文2份在卷可查（見本院卷第175、185頁），並觀之上開照片所示，其釣魚平台確已分離，非經相當修復，當會對使用者造成危險，已達不能營運之情形，足認於105年9月26日梅姬颱風來襲之後，該釣魚平台已因天災達不能營運之情形。
⑵、該釣魚平台於105年9月26日後不能營運，直至本件終止合約
之105年12月30日，原告並無發函告知其已修繕完畢繼續經營，且原告亦未提出其105年9月26日後被告何時恢復經營之相關證據，是以，應認自105年9月26日後直至本件契約終止時止，該釣魚平台均尚未恢復得以繼續營業之狀態。
⑶、又原告就關於釣魚平台之B契約部分，係主張被告應給付第5
期管理費，且管理費係自105年11月1日計算至105年12月30日終止契約時止，此有原告之起訴狀及釣魚平台繳款日期及費用表各1份附卷可查（見本院卷第11至13、45頁），是被告主張應按照天數減免費用，然依據原告之主張內容，僅能就原告主張被告應繳納B合約第5期至105年12月30日終止合約時止之使用費25萬5,000元免除，至剩餘之1萬5,000元部分，應屬第四期使用費，業已繳納，自不能據以減免。
⑷、原告雖於本院言詞辯論時主張依照B契約第18條規定，減免
使用費之依據應係被告提出協商，然依照歷次會議紀錄觀之，被告並未就該部分提出協商，自不能據此減免云云。惟稽之前揭B契約第18條之內容，應認該條之約定，係賦予被告於發生該條之狀況時，得以尋相當管道兩造協商減免使用費之權利，並無法解釋為被告未提出至公共造產委員會討論，即不能減免使用費，倘若依後者之解釋，則於被告備齊其因天災無法使用之資料提報公共造產委員會請求減免，公共造產委員會未開會或開會未討論此議案，被告將永遠無法減免，亦非有理，且就該條約定以觀，其目的係為確認減免使用費之範圍，並非剝奪可以減免使用費之權利，是原告此部分主張，實非可採，應認被告仍可齊備相關資料後，請求減免使用費，方為妥適，故被告主張此部分得以減免，於原告請求B契約第5期使用費25萬5,000元部分為可採。
３、被告主張歷年風災、豪大雨均有請求減免使用費，然均未獲原告理會云云，查本件原告就A契約原告係請求第4、5期及105年2月26日之使用費，B契約原告係請求第5期，即105年11月1日起之使用費，是以，A契約關於105年2月26日前是否有因天災無法經營，非本件請求之範圍，本院自不得審酌，自B契約105年11月1日前之使用費，亦不在本件之審酌範圍，且本院業已認定原告就B契約第5期25萬5,000元之使用費應予減免，亦與被告前開主張無涉。又A契約所請求之第4、5期使用費是否有因天災等情得以減免，並未見被告舉證以實其說，是被告此部分主張減免一節，實難採用。
㈣、關於違約金部分：
１、本件原告僅對被告A契約未繳納使用費部分請求違約金，未對B契約未繳納使用費部分請求，合先敘明。
２、A契約第13條所列之違約金，應屬懲罰性違約金：
⑴、A契約第13條規定「乙方如違反本契約第3條、第6條第3款至
第8款、第13款、第15款至第17款及第8條之內容或相關法規之規定者，得懲罰乙方年使用費30%之違約金…。」，本件被告係屬已逾繳交使用費之期限，經延展後未繳交使用費，已屬違反A契約第3條之行為，原告自得請求違約金。
⑵、又上開條款既已明訂，得「懲罰」乙方年使用費30%之違約
金，且觀諸該條款之內容，繫屬督促被告定時繳納使用費，被告若未繳納，得科處其違約金，換言之，該條款並非損害賠償總額之預定，而係督促條款，並於被告未按期繳納時，科以懲罰性違約金，是可定性為該條之規定為懲罰性違約金。被告雖主張，該違約金之約定係為損害賠償總額預定之違約金，然A契約違約金條款之約定目的已如上述，且若係為損害賠償總額預定之違約金，僅其約定必不致低於一期之使用費，如此，於被告一期給付不能時，原告方可得到完整之損害賠償，是以，被告主張該違約金繫屬損害賠償總額之預定，自非可採。
⑶、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查原告請求被告給付違約金，係依據契約內之上開約定，然上開契約之約定，其違約金高達128萬8,345元，其係高達3.6個月之使用費（計算式：0000000÷【0000000÷6】＝3.5999），且該條僅要一期未繳，即半年之使用費未繳，原告即可向被告請求一年使用費30%之違約金，計算基準亦稍嫌過高，並審酌原告仍可依據請求其原本使用費，可知原告所受之損害應相當於其未收取費用因而無法用該筆費用從事相關鄉政，並考量A契約第3條已賦予原告於被告未繳納使用費時，得以隨時請求解除契約，參以原告係為鄉公所，被告係為大埔鄉民代表，足認兩造之違約金約定顯屬過高，應酌減為年使用費之10%，即42萬9,449元（計算式：214萬7,243X2X10%＝42萬9,449元，元以下四捨五入），原告逾越上開請求部分，自不應予准許。至原告主張該違約金之約定繫屬私法自由，法院應予以尊重云云，然民法既有賦予法院得以酌減違約金之條款，法院本有酌予減輕之權利，否則，該條文之規定將形同具文，另原告主張依照被告之社會地位，及訂約之初並未主張違約金過高，而遭訴訟時方才抗辯違約金過高，使原告耗費人民公帑及人力，資源追討，恐有違誠信原則云云，然兩造之社會地位等情，本院業已審酌如上，至是否違反誠信原則與違約金是否得以酌減，繫屬二事，是原告此部分主張，非謂可採。
㈤、綜上所述，本件被告應給付原告A契約第4、5期至105年12月29日之使用費共計361萬7,636元、違約金42萬9,449元，共計404萬7,085元，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告請求被告之給付屬給付無確定期限者，且係以支付金錢為標的，原告就被告應給付上開金額，請求起訴狀繕本送達之翌日即：被告自106年3月10日起（送達回證見本院卷第55頁）至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5計算之利息，未逾上開法定範圍，自應予准許。
六、綜上所述，本件被告應給付原告A契約第4、5期至105年12月29日之使用費共計361萬7,636元、違約金42萬9,449元，共計404萬7,085元及自本件起訴狀繕本送達翌日起，即106年3月10日起至清償之日起，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行及免為假執行，此就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 唐一侼以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 黃妍爾