臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第107號原 告 蔡宗達原 告 蔡啟太上列二人之訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師複代理人 羅培爾被 告 鄧世凱被 告 鍾淑惠被 告 楊玥慧兼上列二人訴訟代理人 洪志賢被 告 淩維熲被 告 吳紅莊被 告 王朝群被 告 周明義被 告 翁素妙被 告 洪慧珊訴訟代理人 蔡嘉祥被 告 翁雪珍被 告 吳佳容被 告 周瓊芳訴訟代理人 林明德被 告 廖宜威上列二人之訴訟代理人 周明義被 告 黃媛琪被 告 林明德被 告 呂芳瑛被 告 張芸瑄被 告 官健金被 告 邱紹彰上列四人之訴訟代理人 陳振榮律師被 告 蔡忠憲被 告 朱美珍訴訟代理人 林明德被 告 郭陳田金受告知人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 黃忠銘訴訟代理人 沈吉本受告知人 台灣銀行股份有限公司法定代理人 魏江霖訴訟代理人 張國強複代理人 林雅玲受告知人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道受告知人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 吳當傑受告知人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 朱潤逢受告知人 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 曾國烈訴訟代理人 余佳珣
蔡宗錞受告知人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌受告知人 嘉義縣布袋鎮農會法定代理人 陳水華上列當事人間請求分割共有物事件，於民國106 年12月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地，對於與被告所共有之嘉義縣○○市○○段○○號土地如附圖即嘉義縣水上地政事務所民國106年1月17日複丈成果圖所示甲、丙部分，有通行權及管線設置權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，其餘由被告按附表所示持分比例負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認原告所有坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號、7號、8號、9號土地對於與被告共有之3號土地有通行權及管線設置權存在。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：
（一）兩造共有坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號之土地，按起訴狀附圖所示之分割方法為分割。編號甲由兩造按原持分比例保持共有；編號乙分歸被告等23人取得，按其等之持分比例保持共有；編號丙分歸原告取得，由原告二人按各二分之一比例保持共有。
（二）訴訟費用由兩造按持分比例負擔。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）原告本提起分割共有物之訴訟，請求分割兩造共有坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號之土地，惟被告抗辯原告曾簽立協議書，同意系爭共有土地提供為道路通行共同使用。則原告當然亦可使用系爭共有土地。又依被告提出之協議書記載「太保市○○段○○號土地提供為道路通行共同使用」、「本契約效力及於三方繼承人及買受人」而被告等人即為「買受人」。因原告之土地6、7、8、9地號確須通行系爭3 地號土地以對外聯絡，此有土地登記謄本、地籍圖可稽。故依民法第818條、786條、787條、789條為主張依據。
（二）為免被告因阻礙原告之建築使用，爰確認原告之通行權及管線設置權存在。按被告曾提出同意通行之條件【詳本院卷㈡第79頁附件一；家麗堡社區住戶意見表】，表示係有條件供原告通行。因原告申請建造執照須附土地共有人之同意書，而被告等共有人提出條件刁難原告，顯見原告有本件確認利益與必要。
（三）按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分對於共有物之全部，有使用收益之權」，民法第818條第1項定有明文。查被告於106年1月17日所提出之答辯狀被證一之協議書係約定嘉義縣○○市○○段○ ○號土地提供通行共同使用，且被告願受該協議書之約束，故原告就系爭土地應有通行權。且原告為系爭土地之共有人，依民法第818 條第1 項規定，原告就系爭土地應有包含通行權在內之使用收益，故原告請求確認通行權之範圍為嘉義縣○○市○○段○○號土地之全部，即包含甲、乙、丙三部分。
二、備位聲明部分：系爭土地非不得分割，系爭土地目前非供道路使用。
（一）嘉義縣○○市○○段○ 號土地為兩造所共有，原告二人之持分比例共16分之8 ，有土地登記簿謄本及地籍圖可證。
（二）依原告106 年2月7日民事準備書狀提出之照片及鈞院履勘現場之勘驗筆錄所載，系爭土地之丙部分為草皮，被告等人並未作為道路使用。
（三）原告二人雖曾與正明營造有限公司簽署協議書，但就使用目的而言，丙部分確屬非供道路共同使用之必要，否則被告自承購之房屋建築完成迄今已十多年，怎不作道路使用。
（四）原告分割取得丙部分之土地，如須繼續供道路使用，原告亦可同意，但整個甲、乙、丙部分均須改編定為道路用地，庶免原告要在原告所有之同地段6、7、8、9地號作建築使用時遭被告等刁難，須經被告等之同意方得申請建造執照。
（五）系爭土地僅係原告曾簽立協議書表示願供道路使用，但並無不得分割之約定，故原告仍得訴請分割。
（六）丙部分之面積為137.88平方公尺，乙部分之面積為128.95平方公尺，相差8.93平方公尺，原告二人之持分共二分之一，即4.465 平方公尺，原告二人願以價金補償之方式補償被告，俾讓原告取得丙部分之所有權。
參、證據：提出嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○ ○號之土地登記謄本、地籍圖、現場照片、家麗堡社區住戶意見表、嘉義縣○○市○○段○○○號建物謄本、73年7月9日嘉義縣○○市○○段○○○○○○號地籍圖、舊式土地登記謄本、92年
6 月30日嘉義縣○○市○○段○○○○號地籍圖等資料；並聲請向嘉義縣政府調取94嘉府城使字21號使用執照及其副本圖。
乙、被告方面
壹、被告呂芳瑛、張芸瑄、官健金、邱紹彰部分：
一、聲明：
（一）原告先位及備位之訴均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）先位部分：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1、2項定有明文。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。
2.本件原告固然主張民法第787 條之袋地通行權，惟查，依地籍圖及現場勘查結果可知，系爭6、7、8、9地號土地均與系爭3、10地號土地相鄰，可經由3或10地號土地連接聯外道路，且3地號土地路寬約4、5米，可見系爭6、7、8、
9 地號土地均非袋地，既非袋地，並非與公路無適宜之聯絡，而致不能為通常使用，故本件原告自不得依民法第787條第1項規定主張通行權。又如被告所提被證一協議書所示，系爭3 地號土地為建商出售建案時所預留給承買戶的道路，且在被告等人買受之時即供作道路使用，目前兩造皆有賴通行系爭土地至其他聯外道路，而被告等人亦遵守協議書內容，並未阻止原告通行系爭3 地號土地，且亦未否認原告可以依協議書內容通行系爭3 地號土地，故原告主張確認通行權云云，實屬無據，且無任何確認利益。
3.本件原告主張因其擬於系爭6、7、8、9地號土地上建築房屋，故需通行系爭3地號土地，然而，被告所有之系爭3地號土地現供被告等人通行之用，具有一定經濟價值，而相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院89年度台上字第1844號判決意旨參照），是袋地通行並非在滿足主張通行權人之最大便利，而是求被通行地人之最少損害，自不能以原告申請建築執照之便利而認原告通行被告之土地為損害最少。本件原告自承如欲申請建築執照，必須檢附被告同意書，卻遭被告拒絕，故需確認通行權以代上開使用同意書之出具，顯然原告欲以確認通行權訴訟達到被告出具同意原告使用系爭3 地號土地之土地使用同意書之效果，其並非以通行必要性為考量至為灼然，但原告以欲建築之目的而請求確認通行被告土地，已逾通行權考量之必要範圍，亦與防火、防災、避難、安全需求無關，非屬通常之使用，其主張難認可採。況且目前系爭3 地號土地目前已供原告通行中，並無障礙物阻礙通行，已如前述，原告主張確認通行權存在，並無理由。
4.又本件原告要求確認管線設置權存在云云，惟查，按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。民法第786條第1項、第779條第1項分別定有明文。又民法第786條第1項之土地所有人管線安設權，及第787條第1項之袋地所有人通行權，其成立要件並非相同。請求管線安設權人是否非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅，攸關其有否管線安設權，自應究明（最高法院105 年度台上字第1439號判決意旨參照）。本件原告請求確認就系爭3 地號土地有管線設置權存在，但原告所稱之設置之範圍為何，原告並未具體特定，難道是要求整個3 地號土地上皆有設置管線之權嗎？再者，原告所有之系爭6、7、8、9地號土地與3 、10地號土地相鄰，且其上有道路可對外通行，均已如前述，本件原告未能舉證何以3 、10地號土地目前之設施或管線不能足供原告設置管線或排水，就其請求確認對系爭3 地號土地有管線設置權存在一節，亦未舉證有何非通過該土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅之情形，或有經由該土地排水之必要，故原告請求確認對被告所有之土地有管線設置權，難認可採。
（二）備位部分
1.按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾5年；逾5年者，縮短為5 年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾30年；逾30年者，縮短為30年。」民法第823 條第1、2項定有明文。又，民法第823條第1項所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言。共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他共有人設定地役權外，原則上不得分割（最高法院50年台上字第970 號、58年台上字第2431號民事判例參照）。
2. 本件系爭土地符合民法第823條第1項但書所規範之「因物
之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」，而不能分割，原告之訴應予駁回：
⑴本件原告蔡啟太、蔡宗達於民國92年8 月21日，與被告等
人之前手「正明營造有限公司」達成協議，雙方約定「就坐落嘉義縣○○市○○段○ ○號土地提供為道路通行共同使用」、「本契約約定效力及於三方繼承人及買受人」、「土地上除建築道路應為工程外不得建構任何固定建物及設施」、「本協議由丙方提供新台幣伍拾萬元正之補償金予甲方」（詳被證一）。
⑵本件系爭土地為建商出售建案時所預留給承買戶的道路，
且在被告等人買受之時即供作道路使用，當地住戶皆有賴通行系爭土地至其他聯外道路；且系爭土地呈現「土」字型，住戶通行系爭土地之寬度實在有限，若再加以切割，亦將造成車輛匯車或迴轉之困難。是系爭土地屬於約定之道路預定地，依其使用目的，不能分割。
⑶上開被證一協議書既約定系爭土地「提供為道路通行共同
使用」、「除建築道路應為工程外不得建構任何固定建物及設施」，則性質上應屬於「共有之不動產，其契約訂有管理之約定」。亦即兩造等人約定系爭土地之管理方法為永久保留作為通行巷道使用，而不得分割。再者，民法物權編施行法第13條規定：「民法物權編施行前，以契約訂有共有物不分割之期限者，如其殘餘期限，自施行日起算，較民法第823條第2項所定之期限為短者，依其期限，較長者，應自施行之日起，適用民法第823條第2項規定。修正之民法第823條第3項規定，於民法物權編修正施行前契約訂有不分割期限者，亦適用之。」。準此，系爭土地縱不能認因其使用目的不能分割，亦應認可有不分割之管理方法，而其期限應自民法第823條第2項但書等規定於98年1月23日增修公布，並於公布後6個月即98年7 月23日施行起算30年。從而，原告請求分割系爭土地，仍與前揭規定有違。
3.原告固然主張系爭3 地號土地編號丙部分似乎不在私設道路範圍內，但是編號丙這塊土地實際上確實是供其他共有人做道路使用當中，此觀編號丙土地草地上有被車輛壓輾過之泥地一情即明，且當初建商銷售建物時的廣告，確實將丙部分列為車輛通行之範圍（詳被證二），故本件還是有使用目的不能分割之限制存在；況且，本件編號丙部分土地是屬於系爭3 地號土地的一部分而已，既然這塊土地的大部分已經被主管機關認定是私設道路來使用，編號丙部分土地既然是系爭土地之一部分，自然會受到使用目的不能分割的限制，不能說一塊土地裡面的一部分是不能分割的，一塊土地的另一部分是能分割的，這是很奇怪的，故還是有分割的限制。又，本件被告花了畢生積蓄購買系爭房地，而且建商把相關購地的成本也都灌在被告上面，而本件原告也有拿到建商的相關款項，現在卻要把大家所享有通行權的共有土地割回去給自己，此乃違反誠信。
三、證據：提出協議書影本及建商銷售廣告等資料。
貳、被告鍾淑惠、楊玥慧、洪志賢、鄧世凱、廖宜威、周明義、周瓊芳、朱美珍、林明德、洪慧珊、凌維穎、黃媛琪部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：同被告呂芳瑛、張芸瑄、官健金、邱紹彰之陳述。
三、證據：未提出證據資料。
參、被告吳洪莊、王朝群、翁素妙、翁雪珍、吳佳容、蔡忠憲、郭陳田金部分：
上述被告於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
理 由
甲、程序部分
一、被告鄧世凱、鍾淑惠、洪志賢、楊玥慧、凌維穎、吳紅莊、王朝群、周明義、翁素妙、洪慧珊、翁雪珍、吳佳容、周瓊芳、廖宜威、林明德、蔡忠憲、朱美珍、郭陳田金等人經本院合法通知，於最後言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按，民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」經查，本件原告於105年11月9日具狀起訴時，訴之聲明原請求：
「兩造共有坐落嘉義縣○○市○○段○號之土地，按附圖所示之分割方法為分割」。嗣後，原告於106年6月20日民事準備書狀㈡追加訴之聲明，先位聲明為：「兩造共有坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號之土地，按起訴狀附圖所示之分割方法為分割。編號甲由兩造按原持分比例保持共有；編號乙分歸被告等23人取得，按其等之持分比例保持共有；編號丙分歸原告取得，由原告二人按各二分之一比例保持共有」；備位聲明為：「確認原告所有坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號、7號、8號、9號土地（對於）與被告共有之3號土地有通行權及管線設置權存在。」嗣後，原告復於106年8月29日民事準備書狀㈢變更訴之聲明，將先位聲明變更為備位聲明，另備位聲明則變更為先位聲明，而為如事實欄所示之聲明內容。本院認為原告上揭訴之追加及變更，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255 條第1項第7款之規定，應准許原告追加及變更訴之聲明，合先敘明。
三、再按。確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。依此反面解釋，如原告有受確認判決之法律上利益者，即得提起確認法律關係之訴。經查，本件原告主張原告所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地，對於與被告共有之同段3 地號土地，有通行權及管線設置權存在，因為原告申請建造執照，必須附土地共有人之同意書，而被告等因共有人數眾多，意見不一，提出諸多的條件，致原告無法取得土地共有人之同意書，因此，堪認原告有提起確認之訴的必要及利益，應准許原告提起本件確認訴訟。
乙、實體部分
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此民法第787條第1項、第2項前段、第789條第1 項前段分別定有明文。又查，民法第786條第1項規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金」。又查，共有人得隨時請求分割共有物，固為民法第823條第1項前段所規定；但因物之使用目的不能分割者，不在此限，同條項但書亦定有明文。該但書規定，旨在增進共有物之經濟效用，如已闢為道路使用之共有土地，因係供公眾使用，事涉公益，自應認屬因使用目的而不能分割。
二、關於原告先位聲明部分：
１、經查，本件原告主張坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號土地（面積1,297.93平方公尺)為兩造所共有，另同段6、7、8、9地號土地為原告二人所有。而原告所有上述6、7、8、9地號土地，必須通行系爭3 地號土地，以對外聯絡，又因為申請建造執照須附土地共有人之同意書，惟被告提出同意通行之條件，表示提供原告通行同意書有條件等語。上情業據原告提出嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地登記謄本、地籍圖、現場照片及家麗堡社區住戶意見表影本等資料佐參，核與原告所述大致相符，應堪認原告上揭主張屬實。再查，兩造現共有的嘉義縣○○市○○段○ ○號土地原屬後潭段748之1土地的一部分，該土地原來是由後潭段748之1土地分割而來的，原來的後潭段748之1先分割成為748之2至748之9，再由748之2至748之9土地分割出兩造現共有的3 地號土地及兩造各自單獨所有的土地。上情業據原告於106 年12月19日言詞辯論時已詳細說明，並提出73年7月9日嘉義縣○○市○○段○○○○○○號土地地籍圖及92年6 月30日嘉義縣○○市○○段○ ○號地籍圖暨太保市○○段○○○○○○號舊式土地登記謄本佐參。又查，依原告106年12月6日民事陳報狀提出之土地現場照片及說明：㈠嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地均屬袋地，無法經由同段鄰地10地號土地對外通行：⑴嘉義縣○○市○○段○ ○號土地東南面及東北面均與同段3 地號土地毗鄰，西南面與同段10地號土地毗鄰，毗鄰之部分為同段10地號土地上廠房之廣場，西北面則與同段7地號土地毗鄰；⑵嘉義縣○○市○○段○○號土地東南面與同段6地號土地毗鄰，東北面及西北面與同段3地號土地毗鄰，西南面則與同段10地號土地毗鄰，毗鄰部分為同段10地號土地上之鐵皮廠房；⑶嘉義縣○○市○○段○ ○號土地東南面及東北面與同段3地號土地毗鄰，西北段與同段9地號土地毗鄰，西南面則與同段10地號土地毗鄰，毗鄰部分為同段10地號土地上之樹林；⑷嘉義縣○○市○○段○ ○號土地東南面與同段8地號土地毗鄰，東北面與同段3地號土地毗鄰，西北面毗鄰灌溉溝渠，西南面則與同段10地號土地毗鄰，毗鄰部分為同段10地號土地上之鐵皮平房。⑸綜上可知，上開四筆土地均與公路隔離，且同段10地號土地無可供通行之通路，又同段11地號土地上皆有建築平房，亦無法供上開四筆土地通行至同段32地號土地之道路。由此顯見，上開四筆土地確屬無對外聯絡通路而無法為通常使用之袋地。㈡嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地為建地，現為閒置之草皮，未來預計作為興建房屋之用。查上情有原告提出之土地現場照片暨說明資料可參，堪認原告所有坐落於嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號之土地，與公路無適宜之聯絡，均屬袋地，又無法經由同段鄰地10地號土地通行至同段32地號土地之道路。因此，原告請求確認坐落嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地，對於與被告共有之3 地號土地有通行權，屬有理由。惟按，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此於民法第787條第2項定有明文。另外，關於管線安設權部分，民法第786條第1項規定：土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」因此，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，亦應擇其損害最少之處所及方法為之。又上述通行權及管線安設權應擇其損害最少之處所及方法之規定，不論該土地全部為他人所有或與請求權人共有，均有其適用。蓋民法第787條第1項規定土地所有人得通行「周圍地」以至公路，其中所稱之「周圍地」，並無排除與他人共有土地部分。而且，縱然係與請求通行權人所共有之土地，仍不失亦為他人所有（共有）之土地。因此，共有人請求通行共有土地及安設管線時，均應擇其損害最少之處所及方法為之，且應僅限於必要的範圍內，不可主張就共有土地全部的地區，皆行使通行權及管線安設權。
２、復查，本件原告所有嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號之土地，係與嘉義縣○○市○○段○ ○號土地如附圖所示之甲、丙部分互相毗鄰，如欲至同段32地號土地之道路，確必須要經由同段3 地號土地如附圖所示之甲、丙部分，始能通行至同段32地號土地之道路。另欲設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，而須接引外部管線至土地上的房屋內部之情形，亦屬相同，必要經由同段3 地號土地如附圖所示甲、丙部分，始能設置。因此，原告請求確認所有坐落於嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地，對於「周圍地」嘉義縣○○市○○段○ ○號土地如附圖所示之甲、丙部分有通行權及管線設置權存在，於法有據，屬有理由，應予准許。雖然，被告方面提出被證一協議書載明約定坐落嘉義縣○○市○○段○○號「土地上除建築道路應為工程外不得建構任何固定建物及設施」，惟其中所稱之「設施」應係指不得建構妨礙道路通行的建物及設施在土地上面，避免妨害該土地提供為道路通行共同使用之本旨。協議書內容真意，應非約定不得設置無妨害通行並接引自外部的電線、水管、瓦斯管或其他管線。因此，原告仍然得於無妨礙道路通行之情況下，依據民法第786條第1項規定，在本件嘉義縣○○市○○段○ ○號土地，設置無妨礙道路通行的電線、水管、瓦斯管或其他管線。
因此，原告請求確認嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號之土地，對同段3 地號土地如附圖所示甲、丙部分有管線設置權存在，仍應准許，附此敘明。至於如附圖所示之乙部分，雖亦為嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地之周圍地的一部分，惟原告欲至同段32地號土地之道路，無須經由如附圖所示之乙部分為通行；另設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，亦同。因此，原告請求確認所有坐落於嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號土地，對於「周圍地」嘉義縣○○市○○段○○號土地如附圖所示之乙部分有通行權及管線設置權存在，即非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，有違民法第787條第2項及第786條第1項但書之規定，屬無理由。
原告雖然為共有人，而依民法第818 條規定，按其應有部分，對附圖所示乙部分亦有使用收益之權；惟原告所請求確認者係「通行權」及「管線安設權」，非請求確認「共有權」存在。原告請求法院確認「通行權」及「管線安設權」，自應適用民法第787條第2項及第786條第1項但書之特別規定，附此敘明。
三、關於原告備位聲明部分：
１、經查，原告備位之訴部分，依據民法第823 條規定，請求將兩造共有坐落於嘉義縣○○市○○段○ 號之土地，按附圖所示之分割方法為分割，編號甲由兩造按原持分比例保持共有；編號乙分歸被告等23人取得，按其等之持分比例保持共有；編號丙分歸原告取得，由原告二人按各二分之一比例保持共有云云。
２、惟查，本件上揭嘉義縣○○市○○段○ ○號之土地，依被告方面所提出之被證一協議書【詳本院卷㈠第265 頁】，原告蔡啟太、蔡宗達於92年8 月21日，與被告等人前手「正明營造有限公司」達成協議，雙方約定「就坐落嘉義縣○○市○○段○ ○號土地提供為道路通行共同使用」、「本契約約定效力及於三方繼承人及買受人」、「本協議由丙方提供新台幣伍拾萬元正之補償金予甲方」。本件系爭民福段3 地號土地為建商出售建案時所預留給承買戶的道路，且在被告等人買受之時即供作道路使用，當地住戶皆有賴通行該系爭土地至其他聯外的道路。而且，系爭土地呈現「土」字型，住戶通行系爭土地之甲部分寬度六米，另其中乙、丙部分係作為住戶車輛之迴轉道，是為符合建築技術規則建築設計施工編關於「迴車道」之規定而設置，若再加以切割，將造成車輛會車、迴轉之困難。本件系爭民福段3 地號土地屬於約定之道路預定地，依使用目的，不能分割成為個人所有。因此，原告備位之訴部分，依據民法第823 條之規定，請求將兩造共有坐落於嘉義縣○○市○○段○○號土地，按附圖所示之分割方法為分割，並將其中編號丙分歸原告取得，屬無理由，不應准許。
四、綜據上述，本件原告先位之訴依民法786條、787條、789 條之規定，請求確認原告所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號之土地，對於與被告所共有之嘉義縣○○市○○段○ ○號土地如附圖所示甲、丙部分，有通行權及管線設置權存在，於法有據，屬有理由，應予准許，爰諭知如主文第一項所示。惟查，原告另依據民法第818 條為主張依據，請求確認原告所有坐落於嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○號之土地，對於與被告所共有之嘉義縣○○市○○段○ ○號土地如附圖所示之乙部分，有通行權及管線設置權存在，則不符民法第787條第2項及第786條第1項但書規定意旨，為無理由，不應准許，應予駁回之。另查，原告備位之訴部分，依據民法第823 條之規定，請求將兩造共有坐落於嘉義縣○○市○○段○ ○號土地，按附圖所示之分割方法為分割，編號甲由兩造按原持分比例保持共有；編號乙分歸被告等23人取得，按其等之持分比例保持共有；另編號丙分歸原告取得，由原告二人按各2分之1比例保持共有云云。惟本件依被告方面所提出之被證一協議書內容，上揭系爭民福段3 地號土地屬約定之道路預定地，依其使用目的，不能分割成為個人所有。因此，原告備位之訴，依據民法第823 條之規定，請求將兩造共有坐落嘉義縣○○市○○段○ ○號土地，按附圖所示之分割方法為分割，並將其中編號丙分歸原告取得，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，暨所提出未援用之資料，核與本件判決之結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民三庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 吳念儒附表：被告分擔其餘二分之一訴訟費用比例表┌──┬─────┬────┬────┬┬──┬─────┬────┬────┐│編號│被告共有人│權利範圍│分擔比例││編號│被告共有人│權利範圍│分擔比例│├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 01 │鄧世凱 │ 1/72 │ 1/36 ││ 13 │周瓊芳 │ 1/72 │ 1/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 02 │鍾淑惠 │ 1/72 │ 1/36 ││ 14 │廖宜威 │ 1/36 │ 2/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 03 │楊玥慧 │ 1/72 │ 1/36 ││ 15 │黃媛琪 │ 1/72 │ 1/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 04 │洪志賢 │ 1/72 │ 1/36 ││ 16 │林明德 │ 1/72 │ 1/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 05 │淩維熲 │ 1/36 │ 2/36 ││ 17 │呂芳瑛 │ 1/72 │ 1/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 06 │吳紅莊 │ 1/36 │ 2/36 ││ 18 │張芸瑄 │ 1/36 │ 2/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 07 │王朝群 │ 1/36 │ 2/36 ││ 19 │官健金 │ 1/36 │ 2/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 08 │周明義 │ 1/36 │ 2/36 ││ 20 │邱紹彰 │ 1/36 │ 2/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 09 │翁素妙 │ 1/36 │ 2/36 ││ 21 │蔡忠憲 │ 1/72 │ 1/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 10 │洪慧珊 │ 1/36 │ 2/36 ││ 22 │朱美珍 │ 1/72 │ 1/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 11 │翁雪珍 │ 1/36 │ 2/36 ││ 23 │郭陳田金 │ 1/36 │ 2/36 │├──┼─────┼────┼────┤├──┼─────┼────┼────┤│ 12 │吳佳容 │ 1/36 │ 2/36 ││ │ │ │ │└──┴─────┴────┴────┴┴──┴─────┴────┴────┘