臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第134號原 告 蕭林秀姐訴訟代理人 張麗雪律師被 告 葉芳子訴訟代理人 張巧妍律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國106年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰柒拾萬元及自民國一○三年九月二日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣貳拾萬零伍佰元及自民國一○六年二月二十二日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息訴訟費用由被告負擔。
原告以新台幣陸拾參萬參仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；被告以新台幣壹佰玖拾萬零伍佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。查本件原告起訴時，原主張以民法第359條請求解除契約。嗣於106年6月5日民事準備書續狀追加依民法第353條、第256條規定解除契約，請求回復原狀。經核其追加請求權基礎，請求基礎事實仍未改變，且有利於兩造在同一程序上加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸上揭規定，尚稱相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於103年8月間向被告購買嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地、地目建、權利範圍全部（下稱系爭土地），價金新台幣（下同）170萬元，買賣契約第7條約定「賣方保證本契約標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地之情事」，原告已依約付清款項，被告業已移轉所有權登記，並點交原告使用，原告取得所有權後至103年11月間陸續於土地上砍樹、清垃圾、整地、興建圍牆，將該土地圍起來，準備興建房屋。不料104年系爭土地周圍之住戶向縣政府連署陳情系爭土地寬約3公尺至4公尺部分係供公眾通行之既成道路，已通行近40年，經民雄鄉公所104年8月7日嘉民鄉建字第1040016820號函及嘉義縣政府104年7月30日府建道地字第0000000000函，判定該地部分土地（寬度4公尺）為供民眾通行已達30年以上之既成道路，不得違反通行目的之占用或破壞，應拆除圍牆回復通行原狀，並經高雄高等行政法院104年度訴字第364號判決維持民雄鄉公所之判定，該土地之部分土地既作既成道路，其效果形同公眾有權使用，原告無法依「建」地目為通常建屋及占有之使用。
（二）原告購地前不知系爭土地為供公眾通行之既成道路：
1.買賣契約未載明約定系爭土地有部分土地供公眾通行，原告是為建屋而購地（詳行政訴訟案卷一第273頁背面蕭武亮證詞）。
2.原告購入系爭土地後隨即雇工整地、清理樹木及垃圾，將土地圈圍起來作建屋準備，後嘉義縣政府判定已有既成道路，原告遂提起行政訴訟，訴請嘉義縣政府撤銷行政處分，衡諸上情，亦可斷定原告不知悉系爭土地作為公眾通行之用。
3.原告配偶蕭武亮於93年取得639土地所有權，該地原來種甘蔗，之後借給親戚放怪手，因639土地面臨178縣道，蕭武亮自639土地與638土地之地界線以烤漆板圍起來，只留從178 縣道出入之出口，蕭武亮平常與被告親族沒有來往，不知被告家族間約定如何使用系爭土地。
4.原告配偶蕭武亮取得639土地至原告購入638土地約為20年，原告居住林子尾29之12號房屋大約20餘年，20年時間尚與構成既成道路的條件之一「經歷之年代久遠（一般人無復記憶其確實之起始）而未曾中斷」不符，原告縱使在系爭土地附近居住20年或原告配偶取得阰鄰不動產20年，亦無法直接據此認定原告知悉系爭土地作為既成道路。
5.原告購地前，系爭土地現況種果樹、堆置垃圾、雜草、保特瓶、沒有電線桿、變電箱、水溝蓋，有鋪柏油但已經破損及坑洞（參高雄高等行政法院104年訴字第364號卷一271至273頁，證人林誌峰之證詞），另參證人蕭谷郎於鈞院亦證稱系爭土地出售予原告前確實種很多果樹，系爭土地的現狀，一般人至多會認為是地主沒有圈圍，疏於管理，令附近民眾貪圖便利而利用通行或是私人所有私設巷道而已。
6.系爭土地地目為「建」、非「道路」，被告數十年來未向稅捐機關辦理以無償供公眾通行之道路土地減免地價稅，原告購地後，同樣未申請減免地價稅，兩造依一般交易常規繳納增值稅，被告不享受租稅之優惠實是有意隱瞞既成道路之事實，令原告無法從政府公示資料查知土地使用情況，原告認知系爭土地為一般建地才會續繳地價稅。
7.系爭土地為建地，一般而言，若無位於特定地區如水源保護區、山坡地保留區或其他禁限建規定，通常情況應可建屋，一般人亦是如此認知，原告購地目的亦是要建屋，為被告所知（否則被告怎會說沒有擔保全部可建屋？），然而系爭土地實際上會被既成道路切割成數塊，全部不能建築房屋，被告明知又故意隱瞞真相，被告履行債務背乎誠信原則。
8.系爭土地依嘉義縣政府之判定為既成道路，即土地上有公用地役權，與被告於契約第７條所保證「契約標的物產權清楚」（意指產權完整沒有其他物上負擔）相違甚明。
（三）「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形5解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」民法第354條、359條、259條、260條定有明文。被告出售之土地有必須供作既成道路使用、無法建屋及占用之重大瑕疵，原告已於106年2月2日以嘉義中山路郵局36號存函通知被告土地之瑕疵行使解除契約權，被告已接獲該存函。
（四）大法官會議解釋第400號解釋文及理由書所論述：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，………」、「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。依上解釋，系爭秀林段638地號土地，既經嘉義縣政府判定屬既成道路供公眾通行，其土地即存有公用地役權，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，不得自由收益使用，系爭土地在權利及物之效用上均有瑕庛，相當明確，被告已違反賣方應承擔之權利及物之瑕疵擔保責任，且被告於買賣契約第7 條保證「賣方保證本契約標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地之情事」，對標的物權利之完整及物之無人占用為特別之擔保，原告除依起訴狀主張民法第359條請求解除契約外，併同主張依民法第353條、256條規定解除契約，請求回復原狀。
（五）兩造買賣契約解除後，原告得請求回復原狀及損害賠償，金額如下：
1.被告應返還已受領之償金170萬元，並加計自受領時起之利息。該土地為103年9月1日登記完畢，而契約約定應於登記完成時付清尾款，故至遲被告於103年9月1日已受領價金，爰依103年9月2日為利息起算點。
2.原告取得系爭土地後，為興建房屋而砍樹、清垃圾、整地、興建圍牆等，支出材料及施工工資計20萬500元，被告應如數賠償。
（六）對被告答辯之陳述：
1.據民雄鄉公所於104年8月7日檢附系爭土地2013年7月（民國102年）google地圖之照片，係自系爭土地北側與嘉178縣道○000地號土地交界處從上拍攝，照片顯示系爭土地與639土地交界之轉角有留出空間，再往南即見樹木密集、垃圾、雜草叢生之樣貌；另一張照片為系爭土地西側阰鄰土地建屋前（民國101 年）拍攝，拍攝地點同上，照片中同樣可見系爭土地僅在與178縣道、639土地交界處留出空間，土地內部有樹木、雜草與垃圾，又據證人即受委託代原告整地、清理現場之林誌峰證稱「（現場履勘的時侯還是很亂，你當時是去清理什麼？）就是樹木、垃圾把他清開。」、「（問：你用什麼機械清理？）山貓。」、「（問：你是去清理什麼垃圾？）就是保特瓶、雜草。」、「（問：當時有無看到電線桿、變電箱及水溝蓋之類的公共設施？）沒有看到，有鋪柏油，但已經破損及坑洞，其餘就只有雜草。」（高雄高等行政法院104年訴字第364號卷一第271至273頁），與原告所述購買該地時，該地現狀種植樹木（香蕉、龍眼、荔枝、芒果等果樹密集）、堆積垃圾等語相符，原告實無法自土地現狀得知土地屬供公眾通行之既成道路。
2.依原證2 號連署書記載「本村村民蕭銅河居住在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號，住家之土地，前係與同一祖先之後代而公同共有，在早年分割後，蕭先生於40多年前，即與姑丈協議，留出一條道路即秀林段643、638地號供大眾通行使用」云云，連署書第一頁上有蕭銅河簽章，而蕭銅河即為被告配偶蕭金河之兄弟，被告係因配偶贈與土地，之後再與蕭銅河合併分割才取得系爭土地所有權，被告對系爭土地有連署書所載數十年供大眾通行之事實，難推諉不知；又被告出售之土地有供公眾通行之事實屬所有權重大瑕疵及使用限制，被告於買賣時若有據實相告，依通常生活經驗，對此有利被告事項，必然會要求將該事實明文記載，避免日後產生爭議，更不會在契約明文約定「賣方保證本契約標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地之情事」（第7條），被告辯稱「在特別約定事項欄有記載『現況交地』...因為代書認為兩造均為附近居民，應該清楚」，惟「現況交地」一詞，至多僅能解釋為土地上的樹木、雜草、垃圾，原告要自費清除，被告不負清理之責，契約之所以沒有其他特約事項，應是賣方沒有告知沒有要求載明，可從契約中仍保留第7條約定為證，蓋土地供公眾通行，賣方根本做不到契約第7條保證之責，代書應會將該條刪除，代書未將該條刪除仍保留於契約中，就可推論代書不知、買方也不知。
3.被告另辯稱原告講地價格較公告現值為便宜，推論原告知悉該土地要供公眾通行云云，惟查：
(1)系爭土地係被告找人詢問原告有無購買意願，價格亦是被告提出，原告查證土地屬建地可興建房屋，評估可接受才成交，當時完全未考慮公告現值，況且依民雄鄉公所之判定，既成道路寬約4公尺，而系爭土地總寬度約7公尺，土地4/7約177.95平方公尺，無法作私人使用，可用面積僅剩133.46平方公尺，依被告請求函查大林地政事務所復函，嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地104年5月每平方公尺交易價格為12,780.62元，換算每坪價格為38,661元，而非被告所主張之42,251元。系爭土地扣除依嘉義縣政府判定之既成道路寬度4公尺，僅剩133.46平方公尺，以原告購入之170萬元計算，每平方公尺12,737.9元，單就價格比較，系爭土地沒有較便宜。原告購買的價格170萬應係落入陷阱。
(2)再者，上開869、870地號土地，面寬約22公尺，長86.9公尺，形狀四方，規劃建屋14間，土地利用價值不菲。然民雄鄉公所判定之既成道路位置位於土地中間，則系爭土地被道路切割為2或3小塊，形狀狹長、面窄、無法建屋，亦無其他利用價值，土地價值幾乎為零，原告若事先知悉，不要說170萬，應該連17萬也不會購買。則原告以170萬購入，應係落入陷阱。
(3)同段869及870地號出售價格確與系爭土地不相上下，系爭土地不僅沒有較便宜，且土地使用收益、建屋等情況「輸」很大。
4.依嘉義縣財政稅務局函，被告並未以「無償供公眾通行之道路土地」為由依土地稅減免規則第9條規定申請減免系爭土地地價稅，令外人無法查證！可證實原告購地之初，向地政單位、稅捐單位查證，均稱土地為建地，要依法繳交地價稅、增值稅相符，原告無法從公示資料得知系爭土地已作公眾通行，被告本可申請免稅，為何不提出申請？是否欲隱匿土地已做道路使用之真相來誘騙不知情的人上當？
5.被告或被告前手與親族約定將土地供公眾通行，外人本無法得知，原告購地前系爭土地之現狀，只會讓人以為係地主疏於管理、未將土地圈圍或基於親族情誼未禁止他人從土地經過，偶而有人為求便捷會從該地通行，但「有人通行」不代表就是「作既成道路供公眾通行」，被告仍應就「原告知悉」乙節提出證據方法。
6.被告身家豐厚，富甲一方，有心做功德，就不該將40餘年前已與親族約定做公眾通行之既成道路土地以欺瞞方式出售予原告，反過來要求原告要做功德留路給他人通行，實屬荒謬！
7.參考嘉義縣財政稅務局函及原告當庭提出之104年、105年地價稅單，被告明知系爭土地已做既成道路供公眾通行，同一條道路後端屬其親族所有之643、655地號土地均已向政府申請減免地價稅，被告為何不申請？其居心為何？是否不願留下資料供人查詢？另一方面，益證原告所稱購地當時向地政、稅務機關查詢，公示資料無異常，系爭土地屬一般之建地，可供建屋，要依法繳土增稅、地價稅，原告才放心購入，足堪憑信。
8.再者，若原告知悉系爭土地供公眾通行之情事（此為假設用語），購入後怎會不去向稅捐機關申請減免地價稅，省下為數不少之稅捐？原告購入系爭土地後隨即雇工整地、清理樹木及垃圾，將土地圈圍起來，準備建屋，豈知在原告未及建屋前，鄰近居民向民雄鄉公所陳情，嘉義縣政府判定早年已有既成道路，原告遂提起行政訴訟，訴請嘉義縣政府撤銷行政處分，衡諸上情，亦可斷定原告不知系爭土地作為公眾通行之用，否則何需花精力、金錢做這些無用的事？
9.系爭土地形狀狹長（寬北邊約6.5公尺、南邊約9公尺不等;長度為35公尺至40公尺等），扣除4公尺寬、長度全部之既成道路，土地面積僅剩不到一半，道路隔斷土地，地形、地貌無法建屋，亦無可使用之價值，假設知悉此節，原告不會與自己的金錢過不去，絕不會購入，被告主張出售價格較同期鄰近土地相對便宜云云；惟，買賣價金本是雙方議定，沒有絕對標準，原告購地時不知系爭土地有既成道路之瑕疵，購地價格自無便宜與否的問題，不能以價格來恣意攀誣推論；又被告所舉鄰近土地，以秀林段646土地而言，該土地地形面寬、方正好規劃、買方用來蓋屋出售、被告在契約擔保「可供建築，無禁限建問題，否則解除契約，退還價金」，交易條件與系爭土地差異頗大，難以相提並論。
10.被告提出之最高法院88年台上字第199號判決並非最終確定判決，該案最後確定判決為90年台上字第753號判決係認定「上訴人（註：出賣人）於招標時，明知系爭土地上有既成道路，故意不告知有上開（價值）瑕疵存在，並無不合……。又按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減失其價值之瑕疵，出賣人如有故意不告知其瑕疵之情形時，買受人縱係因重大過失而不知買賣標的物有瑕疵存在，出賣人仍應負物之瑕疵擔保責任，此觀民法第三百五十四條第一項、第三百五十五條第二項但書之規定自明。本件上訴人標售時，投標須知上雖載明：「現狀標售」，但上訴人早知系爭土地部分在既成巷道上，不將該項（價值）瑕疵載明投標須知上，故意不告知其瑕疵，且被上訴人於投標前到過現場，無從知悉上情，並無明知或重大過失而不知有上開瑕疵存在，為原審所認定之事實，則依民法第三百五十五條第二項但書規定，上訴人仍難免負物之瑕疵擔保責任」，請鈞院詳參。
11.系爭土地於40多年前，於被告與親族間已約定留設道路供公眾通行，為被告明知之事實，卻於出售土地時故意不告知此瑕疵，在買賣契約僅記載「現況交地」，而既成道路之公用地役權非民法或其他法律規定之物權，無需至地政機關登記，原告無從自地政機關之公示資料查知，系爭土地的土地謄本或權狀無公用地役權的記載，原告縱使閱覽產權資料，亦無法得知，原告又非被告親族間之人，無從得知被告與親族間之約定，而土地現況種果樹、堆置垃圾、雜草、保特瓶、沒有道路應有的電線桿、變電箱、水溝，有鋪柏油但已經破損及坑洞等，原告未認知系爭土地有部分作為既成道路供公眾通行，難謂有何重大過失；縱認原告有重大過失，因被告係故意不告知瑕疵，又進一步保證「契約標的物產權清楚」（意指產權完整沒有其他物上負擔及用益負擔），被告仍應負瑕疵擔保之責。
12.原告未主張通行系爭土地之各別民眾對原告取得公用地役權，而係主張不特定之公眾對系爭土地存在有公用地役權之法律關係，原告雖然有所有權，但其所有權之行使會受限制，不得違反供公眾通行之目的，不得自由收益使用，形同類似用益物權的限制，系爭土地同有權利及物之效用之瑕疵，相當明確。被告舉地主對第三人請求確認土地使用權不存在之判決，應無相關。
（七）並聲明：1、被告應給付原告170萬元及自103年9月2日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。2、被告應另給付原告貳拾萬伍佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。4、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）本件原告主張其向被告買受前項土地價金為170萬元等情，被告並不否認，惟主張土地有買賣瑕疵其得依法解除云云，及其於買受後為興建房屋而砍樹、清垃圾、整地、興建圍牆等支出材料及施工工資計20萬5百元，請求被告如數賠償云云，均無理由，說明如後：
1.按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；民法第348條第1項、第353條定有明文。又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第354條第1項、第355條第1項及第359條定有明文。
2.經查系爭638號土地北臨嘉178號縣道，坐○○○鄉○○段○○○號及同段639號土地之間，其東側為同段639地號土地，西側為同段635地號土地，南端銜○○○鄉○○村○村里道路；而原告居住之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號房屋，位於系爭638號土地對面，另系爭638號土地東側○○○鄉○○段○○○○號土地為原告先生蕭武亮所有，與系爭土地相連，均由北通行嘉178縣道，此有土地登記簿謄本、地籍圖謄本及網路地籍圖資可參，是以系爭土地之現狀，為村人長久以來之出入通路乙情，為兩造均明知之事實。
3.原告夫妻於買受系爭土地後，立即將系爭638號土地之臨嘉178縣道路之出入口，圍設鐵皮圍籬，此有原告提出之高雄高等行政法院104年度訴字第364號判決載：「系爭土地上之系爭道路，在原告購得系爭土地後，原告之夫蕭武亮以擬建屋為由而封阻道路，不讓人通行，並非前地主封路之事實，業經原告之夫蕭武亮在本院105年9月22日準備程序證述明確，有準備程序筆錄可稽」，及網路102年7月Google街景圖及系爭土地之現行照片可參，足認原告於買受系爭638號土地，雖知部分土地係供○○○鄉○○村○村里道路，仍無礙其購買之意。
4.茲因兩造均知悉系爭土地之現狀難作為建地使用，故買賣價金以低於公告現值185萬8494元（計算式：311.41×596
8 ＝0000000）之170萬元成交，此亦有原告起訴狀後之土地登記簿謄本可參。
5.另系爭不動產買賣契約書第二條第（三）款亦載：「買方於簽訂本契約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解出賣不動產之產權相關資料」及於特別約定事項欄記載：「現況交地」，及參上述原告夫妻於買受系爭土地後，立即將系爭638號土地之臨嘉178縣道路之出入口，圍設鐵皮圍籬等情，該土地確實已依現況點交原告占有。
6.基此，系爭638號土地既經依現狀交付予原告，且土地之通行現狀既為原告所明知，依民法第355條第1項規定，被告並不負擔保之責，則原告據以土地有無法建屋占用之瑕疵，解除買賣約契約、回復原狀或物以及損害賠償云云，自非可採。
（二）本件原告確實知悉系爭638地號土地供○○○鄉○○村○村里道路：
1.系爭638號土地東側○○○鄉○○段○○○○號土地為原告先生蕭武亮所有，為原告不爭之事實，而上開639地號土地重測前○○○鄉○○○段○○○○號，早於民國36年5月16日土地總登記，即為原告先生蕭武亮父親蕭樹所有，蕭武亮於85年12月10日分割繼承取得，此有土地登記簿謄本2份可參。
2.原告居住之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號房屋，位於系爭638 號土地對面，為原告不爭之事實，該房屋之基地為同段860地號，現亦為原告先生蕭武亮於93年10月27日共有物分割取得，此有土地登記第二類謄本可參。
3.另案高雄高等行政法院104年度訴字第364號確認法律關係存在（不存在）事件（以下簡稱另案）之證人蕭謹雄證稱：「（原告訴訟代理人問：（提示上開航照圖供證人閱覽，原告住在何處）？）她住178縣道北邊，蕭武亮從小舊址就在普安宮附近，目前已經翻修為新屋」、證人蕭谷田亦證稱：「蕭武亮目前住的地方是他父親分割給她們的，所以他們從小就住在封路的正對面，在經營怪手修理買賣」云云（見該卷第182頁反面）；足證原告與先生蕭武亮均居住於當地，知悉系爭土地之通行情形。
4.原告先生蕭武亮於另案證稱：「（法官問：你們何時住在該址（指嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號）？約94至95年房子蓋好之後就住在那裡）」、「（法官問：那塊土地（指蕭武亮所有○○○鄉○○段○○○ ○號土地）何時開始使用？）原來是種鳳梨，放了很久」、「（法官問：何時在那個地方放怪手？）很久了約十年」（見該第270頁反面）、「我不否認10年前是還有人通行」、「（法官問：蕭武亮先生，你在10年前蓋房子以前，有無住在哪裡？）是住在附近的舊矮房子」、「（法官問：你何時住在那舊房子？）小時後我有搬出去一陣子」、「（法官問：你在那個地方住幾年？）約住20幾年」、「（法官問：對於蕭謹雄上開證詞是否否認？）不否認」（見該卷第272頁反面）；係證述於94至95年就住在嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號房子，此之前住在附近的舊矮房子約住20幾年，伊所有之秀林段639地號土地，原先種鳳梨，後來放怪手至今約10年。
5.原告哥哥林鋕鋒於另案證稱：「（法官問：林鋕鋒先生你是何時開始在那裡（指蕭武亮所有○○○鄉○○段639地號土地）放怪手？）約10幾年」（見該卷第271頁反面）、「（法官問：你放怪手的時候，原告是否已經在那裡蓋房子？）已經蓋房子了，是蓋房子之後才開始放怪手」、「（法官問：系爭巷道在你10年前開始放置怪手的時候，有無該巷道存在？）有一條小路，沒有什麼人在通行」、「（法官問：系爭巷道在放置怪手的對面後來（按：應是之前）有蓋房子，你是否知道何時蓋的？）知道，好像已經有4-5年了」（見該卷第272頁），證實其於10幾年前在蕭武亮所有之秀林段639地號土地放怪手時，系爭土地即有一條小路，且原告在伊放怪手之前4-5年，已在系爭土地對面蓋房子居住。
6.原告哥哥林鋕鋒於另案證稱：「（原告訴訟代理人問：林鋕鋒先生你去清理土地上垃圾的時候，當時有無看到電線桿、變電箱及水溝蓋之類的公共設施？）沒有看到，有鋪柏油，但已經破損及坑洞，其餘就只有雜草」（見該卷第273頁反面），足證系爭土地原有鋪設柏油。
7.原告先生蕭武亮於另案證稱：「（法官問：買地時有無去現場看過？）有，現場長草，是有人通行，但不多」、「（法官問：經過系爭巷道的人，你是否每個都認識？）大部份都認識，僅有部分較年輕的不認識」、「（法官問：有無外地的車輛進出？）沒有，因為路小，所以大部分都是摩托車在裡面繞行」、「（法官問：摩托車經過的人你都認識嗎？）大部份都認識」、「（法官問：你是否可以告知都是何人騎摩托車經過那裡？）住在裡面的人會騎車繞出來到他們的田裡」、「（法官問：裡面的人你是否都認識？）認識，以前還不錯，後來因為我檔路，大家都不跟我講話」（見該卷第274頁），足證蕭武亮對系爭土地為村人出入通行之情，知之甚稔。
8.綜上諸事證，足以證明原告與先生蕭武亮於買地時有看過現場，系爭土地當時有鋪柏油，有看到村人通行，且其於10幾年前蓋嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號房屋時即已知悉系爭土地有人通行多年，甚且，於居住上述房屋之前，亦住在附近的舊矮房子約住20幾年，原告先生蕭武亮所有○○○鄉○○段○○○○號土地原來種鳳梨後來放怪手，對村民騎車出入系爭土地之情，知之甚稔，則被告依民法第355條第1項規定，不負瑕疵擔保之責。
（三）依最高法院88年度台上字第199號民事判決意旨，基上判決意旨載：「惟按物之出賣人，對於買受人應擔保其物於移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約所預定效用之效用，固為民法第三百五十四條所明定。但買受人於契約成立時，知其物有上開之瑕疵或因買受人之重大過失而不知上開瑕疵，如出賣人未保證其無瑕疵者，不負擔保之責，同法第三百五十五條亦定有明文…至系爭土地存有二八八點五七平方公尺之既成巷道，巷道兩旁又設有排水溝，但該巷道與系爭土地相接連，有實測圖為證，且為上訴人所不否認，則投標人至現場參觀時，對此巷道應一目了然，自應為必要之調查，或查訪附近居民，或延請測量人員為粗略之測量，或以地籍圖至現場概略之比對…，應不難得知其情，上訴人身為建築師，不能謂無此一認識，故縱其認系爭土地不包括該既成巷道，其亦有重大過失至為灼然。…被上訴人公開標售系爭土地時，既已言明按現狀標售及點交，於標售前復已存在民房占用及既成巷道之事實，足認被上訴人所欲出售之房地既存有該等狀態，被上訴人按現狀交付上訴人，自難認為未按債之本質給付。且縱上訴人不盡明暸上情，自亦須負重大過失之責，已如上述」，即於現狀出售及點交，買受人明知有巷道存在，縱或不知，亦須負重大過失之責。查系爭土地之買賣契約書載明「買方於簽定契約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解出賣不動產之產權相關資料…」（契約第二條第（三）款）、「現況交地」（特別約定事項欄），且本件原告與夫蕭武雄之居住地點在系爭638號土地對面、夫蕭武雄所有639號土地與系爭638號土地相連，及依證人蕭谷郎證述之「原告的房子在系爭土地附近」、「（問：原告有無走那條路？）有，而且原告先生在旁邊經營怪手，也有走那條路」、「原告舊房子在那邊，後來拆掉蓋新房子也是在那裡」，及被告前提出高雄高等行政法院104年度訴字第364號案卷之事證，原告與夫蕭武雄係『最』了解系爭土地有一部分為村民出入通行之人，則依上開最高法院判決意旨，被告不負瑕疵擔保之責；另被告前呈之同院77年台上字第1031號判決意旨、105年度台上字第444號判決意旨均同上見解，並予敘明。
（四）另依原告民事準備書狀後附google網路照片A圖示，系爭土地於原告未封閉前，確實有一部分係鋪設柏油之小路，種植之樹木，係位在小路外側，與蕭谷郎證述之「上面也有種果樹」並無牴觸，至於原告主張之系爭土地上有垃圾、保特瓶、柏油破損、坑洞云云，為該照片所未見，原告此主張並無事證，尚難採信。
（五）附近土地成交價遠高於系爭638號土地：
1.被告於104年11月間出售系爭土地西南方約50公尺○○○鄉○○段○○○號土地，每坪價格為5萬5000元，此有後附不動產買賣契約及土地登記簿謄本2份可參。
2.另位於系爭638號土地西北方約100公尺處之秀林段869號至869-14號等15筆土地，於104年5月間之土地價格為每坪4萬2251元。又如原告對此成交價格否認者，敬請鈞院向嘉義縣大林地政事務所函詢：「嘉義縣○○鄉○○段 ○○○號至869-14號等15筆土地，於104年4-6月間有無實價申報？如有，請提供該申報資料到院參酌」。
3.上開二筆土地之地點，有地籍圖謄本可參，而該等土地之交易時間，均與系爭土地相近，足證系爭土地售價每坪 1萬8046元（計算式：170000÷94.2＝18046），確實低於市價甚多。
4.原告主張依民雄鄉公所之判定，既成道路寬約4公尺，而系爭土地總寬度約為7公尺，換言之，土地4/7約177.95公尺，無法做私人使用，可用面積僅剩133.46平方公尺云云，惟查系爭土地上之柏油路面已遭原告先生剷除，已如上述，故以該土地上原有鋪設柏油作為村里道路之範圍，已無法實測，然如以上述原告主張之範圍，依卷附之嘉義縣大林地政事務所函覆之附近同段869及870土地之成交價23,649,012元，面積各為119.8平方公尺及1730.584平方公尺（見鈞院卷第161頁-164頁），每平方公尺為1萬2,
780.6元（計算式：00000000÷（119.8＋1730.584）＝00000000÷1850.384＝12780.596）計算者，該非通行土地之價值應為170萬7999元（計算式：133.64×12780.6＝1,707,999元），則兩造約定系爭土地價格為170萬元，並未低於市價，應屬合理之價格。
（六）原告主張：「契約明文約定「賣方保證本契約標的物產權清楚、並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地之情事」…契約之所以沒有其他特約事項，應是賣方沒有告知沒有要求載明，可從契約中仍保留第7條約定為證，蓋土地供公眾通行，賣方根本做不到契約第7條保證之責」云云，惟：
1.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第349條定有明文。而所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（參照最高法院90年度台上字第2093號、同院96年度台上字第2617號判決意旨）。本件原告主張系爭638號土地有一部份供○○○鄉○○村○村里道路乙情，惟其主張之事實，並非第三人就買賣之標的物對於上訴人主張上開權利之情形，揆諸上開說明，核與民法第349條所定出賣人應負權利瑕疵擔保責任之要件不符，原告據此主張被告應負權利之瑕疵擔保責任云云，應屬無據。
2.又若系爭土地因土地有一部份鋪設柏油供○○○鄉○○村○村里道路，而存有物之瑕疵者，依前開第一項說明，原告既已確實知悉系爭土地有一部份鋪設柏油供○○○鄉○○村○村里道路，則被告依民法第355條第1項規定，不負物之瑕疵擔保之責。
（七）另民法第354條規定所為之保證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契約之成分，而為加重擔保責任之特約，始有保證之成立。因此出賣人就其為保證之意思表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務，查系爭買賣契約書，並無「出賣人保證系爭土地無既成巷道，土地全部均得以建築房屋」之記載，足證被告並無保證系爭土地全部均得以建築之意思表示，並與原告達成合意，至於，被告未向稅捐單位申請減免系爭土地之地價稅，僅係被告與稅務單位間之稅務，並非與原告間為特約之意思表示與合意，原告自不得以繳納之地價稅單，主張兩造間存有保證情事。
（八）基此，系爭638號土地之通行現狀既為原告與先生蕭武亮於買受時所明知，依民法第355條第1項規定，被告並不負擔保之責，則原告據以土地有無法建屋占用之瑕疵，解除買賣約契約、回復原狀或物以及損害賠償云云，自非可採。
（九）又原告於民事準備書（一）狀所載「按1坪為3.30579平方公尺，則1平方公尺12,780.62元，換算每坪價格為38,661元，非被告主張之42,251元」應有錯誤：
1.該書狀載「原告之配偶蕭武亮取得639號土地至原告購入638土地約20餘年，原告居住林子尾29之12號房屋大約20餘餘」，惟依被告民事答辯續（一）狀後附之639號土地登記謄本所載，原告之配偶蕭武亮係之登記原因係分割繼承，即該639號土地原為蕭武亮為其被繼承人所有，後為其所繼承，則原告之配偶蕭武亮就其被繼承人所有639號土地附近之情狀，應於其繼承取得前已知悉。
2.另按民法物權法及關於土地之特別法皆無關於公用地役權的規定。由此可見，在物權法定主義底下，民法及關於土地之民事特別法，本來皆無該物權類型存在。因此，在司法實務上，將既成道路定性為公法上之「公用地役關係」而不稱為「公用地役權」，此有最高法院78年度台上字第197號民事判決：「公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所有權人。」，及原告前主張之大法官會議釋字第400號解釋文可參，是於土地內存有既成巷道者，依最高法院77年台上字第1031號判決意旨、同院88年度台上字第199號判決意旨、同院105年度台上字第444號判決意旨，均視為「物之瑕疵」，非屬「權利瑕疵」，本件原告主張為權利瑕疵，於法尚有未洽。
（十）並答辯聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3 、如受不利之判決，願供擔保准予假執行。
三、爭點事項
（一）不爭執事項
1.原告向被告購買系爭土地，契約載明「現況交地」。
2.系爭土地經高雄高等行政法院104年度訴字第364號判決有公用地役關係。
（二）爭執事項
1.該等瑕疵屬物之瑕疵或權利瑕疵?
2.原告於契約成立時是否明知上開瑕疵?
3.原告解除契約並請求損害賠償是否有理由?
四、法院之判斷
（一）原告主張系爭土地有公用地役關係，業經高雄高等行政法院104年度訴字第364號判決確定，有該案之判決書可稽（本院卷第31至43頁），此公用地役關係依最高法院78年度台上字第197號民事判決見解：「公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所有權人。」，屬第三人得通行公用地役地之反射利益，，第三人無從就系爭土地對原告主張權利，故非屬系爭土地之權利瑕疵，而系爭土地因有公用地役關係之存在，已足減損其價值及通常效用，係屬物之瑕疵，先予敘明。
（二）原告主張系爭土地有上開之物之瑕疵，請求解除契約等情，被告則辯稱原告於契約成立時明知上開瑕疵，其不負瑕疵擔保責任等詞，經查:
1.原告否認有明知情事，此等事實應由被告負舉證責任，被告以買賣契約書已載明「現況交地」，證明原告已明知系爭土地存在既成道路，惟經傳訊承辦本件買賣契約之代書吳麗娟到庭證述沒有印象兩造有提及系爭土地有供公眾通行之道路，現況交地係指兩造去看系爭土地上之狀況（本院卷第280頁），無法證明買賣契約書上所載「現況交地」即指原告明知系爭土地有公用地役關係，況系爭土地是否有公用地役關係影響利用甚鉅，理應記載於買賣契約中，不得以「現況交地」一詞，即推論原告明知系爭土地有公用地役關係。
2.被告雖以原告之夫蕭武亮及原告之兄林鋕鋒於前揭行政法院之證詞，主張原告於買賣契約成立時到過現場，知悉系爭土地鋪設有柏油，有道路供村人通行等情，辯稱不負瑕疵擔保之責，惟查大法官會議解釋第400號解釋文及理由書所論述:「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」，系爭土地縱鋪設有柏油道路供村人通行等情，亦非當然存在有公用地役關係，況由原告之夫蕭武亮及原告之兄林鋕鋒之證詞，僅可推論原告在系爭土地對面居住20餘年，故原告縱於買賣契約成立時知悉系爭土地鋪設有柏油道路供村人通行情節，尚未符合上開大法官會議解釋公用地役關係之要件，無從認定原告明知系爭土地存在有公用地役關係。
3.原告於民國103年9月1日以買賣為登記原因取得系爭土地所有權，其夫蕭武亮即以擬建屋為由，將坐落在系爭土地上寬度約4公尺之道路封堵，阻斷通行。當地即民雄鄉秀林村林子尾居民蕭謹雄、蕭谷田等多人及村長李何秀治乃連署經民雄鄉公所以104年6月24日嘉民鄉建字第1040013597號函轉請嘉義縣政府處理，嘉義縣○○○於000000000000道地000000000000號函覆民雄鄉公所略以原告所有系爭土地上之系爭道路為具公用地役關係之既成道路，有關系爭道路阻斷通行，應本於權責依嘉義縣道路管理自治條例等規定辦理等語。民雄鄉公所乃據以同年8月7日嘉民鄉建字第1040016820號函通知原告應將系爭道路遭其封閉之路段阻斷通行之障礙拆除，回復供公眾通行之道路原狀。原告遂以被告認定系爭土地成立公用地役關係，係限制其對系爭土地所有權之行使，已構成對原告所有權之侵害，爰訴請確認系爭土地之公用地役關係不存在，有前開高雄高等行政法院之判決書可憑，以時間順序而言，民雄鄉公所係於原告購買後後方將系爭土地上之道路列為具公用地役關係之既成道路，原告於買賣契約成立時無從知悉系爭土地有公用地役關係之存在。
4.被告又以系爭土地之買賣價格較附近土地為低，認原告於買賣契約成立時明知有公用地役關係等情，經查系爭土地有供村人行走之道路，原告購買後須設置圍籬排除此一狀況，且尚須與村民溝通，勢必影響土地之售價，故無法以價格較低一節即推論原告明知系爭土地存在有公用地役關係。且被告雖陳述買賣契約時有告知原告系爭土地有既成道路，所以賣得比較便宜等詞（本院卷第236頁），惟查系爭土地上之道路係買賣契約成立後方經民雄鄉公所認定具有公用地役關係，被告如何於契約成立時告知原告系爭土地上有既成道路，顯然被告僅能告知系爭土地有供村人行走之道路，亦無從認定原告於買賣契約成立時明知有公用地役關係。
（三）經查系爭土地既存在有上開所述之物之瑕疵，按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形5解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」民法第354條、359條、259條、260條定有明文，原告已於106年2月2日以嘉義中山路郵局36號存證信函通知被告土地之瑕疵行使解除契約權，被告已接獲該存函，有該存證信函及回執可參（本院卷第45至51頁），而兩造買賣契約解除後，原告自得請求被告返還已受領之償金170萬元，並加計自受領時起之利息。該土地為103年9月1日登記完畢，而契約約定應於登記完成時付清尾款，有買賣契約書可憑（本院卷第18頁），故至遲被告於103年9月1日已受領價金，原告亦得請求自103年9月2日為利息起算之利息。另原告取得系爭土地後，為興建房屋而砍樹、清垃圾、整地、興建圍牆等，支出材料及施工工資計20萬500元，已提出估價單為證（本院卷第53頁），亦得請求被告賠償該部分損失。
五、綜上所述，本件原告本於民法第259條解除契約回復原狀之法律關係，請求被告應給付原告1,700,000元及自受領日103年9月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另依民法第260條規定，請求被告賠償原告200,500元及起訴狀繕本送達被告之翌日即106年2月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、本判決原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰各酌定相當擔保金額予以准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 邱法儒