臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第399號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 張漢明
王儀鳳被 告 陳勝崇訴訟代理人 陳忠鎣律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。本件原告與訴外人即債務人（下稱債務人）喻孝猛間清償債務強制執行事件，經本院民事執行處以106 年度司執字第4229號受理併入本院105 年度司執字第29000 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）而於民國106 年
5 月2 日作成分配表，並定於同年5 月22日實行分配，原告不同意系爭分配表，於分配期日1 日前之同年5 月19日具狀對分配表聲明異議，經本院民事執行處於同年5 月20日命原告於分配期日起10日內起訴，並命被告表示意見。經被告於同年5 月26日具狀就原告之異議為反對陳述後，原告亦於同年5 月26日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告與債務人喻孝猛間清償債務強制執行事件，鈞院系爭執行事件) ，於民國106 年04月05日以新台幣（下同）8,239,000 元拍定，106 年5 月2 日作成分配表，並定於10
6 年5 月22日實行分配，然經檢視該次分配表，原告對分配表所列本票債權人陳勝崇之債權是否存在俱有爭執；另原告閱卷該執行案後，對於被告陳勝崇之本票債權已逾發票日後三年，失其效力，其從屬之普通抵押權亦同時消滅，原告依民法第242 條之規定，代位債務人對其主張時效抗辯拒絕給付，已於106 年5 月19日依強制執行法第39條第1 項規定聲明異議，現依同法第41條第1 項前段之規定，就異議事項依法提起分配表異議之訴，茲分述理由如下：
1.按我國強制執行85年10月9 日修正之立法總說明修正要點第十四、明定債權人、債務人對分配表均有異議權，且不以金額之計算及分配之次序為限「本法規定之執行名義，不以確定終局判決為限，他如拍賣抵押物及准許本票強制執行之非訟事件裁定等，種類繁多，而此等執行名義，未經實體上權利存否之認定；又雖係具有實體上確定力之執行名義，但成立後亦可能有因清償、抵銷等事由而債權消滅之情形，若仍據以聲明參與分配，自應使對之有爭執之債權人或債務人有謀求救濟之途徑，依原來之強制執行法之規定就上述實體上權利存否之爭執，不許異議，且不予債務人異議之機會，均難謂妥適，宜予改正（修正條文第三十九條至第四十一條）」。故修法後之分配表異議之訴，已具有消極確認之訴性質，此乃當然之理。
2.次按最高法院52年度台上字第1240號判例要旨，本件被告陳勝崇對債務人喻孝猛之債權是否存在，已影響原告於強制執行程序受分配之金額，則此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，而原告復得因本訴訟勝訴判決之結果，取得據以請求鈞院更正分配表，剔除被告等之債權後，原告即有受償之利益，是原告提起本件訴訟，自有確認之利益，合先敘明。
（二）就被告陳勝崇本票債權部分：
1.原告主張被告陳勝崇與債務人喻孝猛間之本票債權不存在，該本票之基礎原因事實即消費借貸等法律關係不存在，渠等並無債權債務關係，揆諸最高法院42年台上字第170號、20年上字第709 號判例意旨、司法院30年院字第2269號解釋、最高法院81年度台上字第2372號及98年度台上字第1045號判決要旨等所示，如被告主張債權存在，自應就渠等有債權債務關係存在及交付借貸金錢等積極事實負舉證之責，而非強求起訴之原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。
2.被告以系爭執行事件有第3 順位普通抵押權600 萬元（第
1.2 順位債權已為0 元）及對債務人喻孝猛請求之債權為
106 年3 月30日持鈞院106 年度訴字第80號和解筆錄以債務人金錢消費借貸債務600 萬元聲請參與分配即系爭105年度司執字第29000 號執行事件。【列為分配次序編號6、23抵押權及抵押權擔保範圍外之利息】，然被告陳勝崇執有債務人喻孝猛所開立發票日97年5 月29日無到期日，面額600 萬元整及之本票乙紙，並於97年6 月3 日設定普通抵押權600 萬元及利息1%計息，惟債務人喻孝猛不動產於97年6 月19日遭假扣押查封登記，並直至105 年方進行本次之強制執行拍賣動作，期間均未見相對人陳勝崇請求
600 萬元之票據債權，該本票已逾發票日後三年，失其效力，其從屬之普通抵押權亦同時消滅，債務人喻孝猛得拒絕給付。惟被告陳勝崇逕於106 年始聲請起訴，並迅速於
106 年3 月1 日與債務人喻孝猛達成和解，利率5%竟大於原始利率1%，另被告陳勝崇於106.3.30聲請參與分配，訴訟金額870 萬元，惟其提出之和解筆錄金額僅新台幣600萬元，顯有悖於一般借貸經驗法則，實難認被告陳勝崇與債務人喻孝猛間確有資金借貸之事實存在。因債務人喻孝猛怠於行使權利，原告為債務人之債權人，自得依民法第
242 條之規定，以自己之名義代位為時效抗辯，被告之系爭本票債權，即因罹於時效而不存在。再按，其從屬之普通抵押權亦同時消滅，爰此，被告於分配表中次序編號6、23分配金額計新臺幣7,946,579 元部分，均應予以剔除，不得列入分配。經原告重行試算分配，本件原告應受分配之金額為1,168,272 元，原分配表所列之分配金額為203,914 元，故有差額分配利益964,358 元。
（三）被告陳勝崇於前次準備庭提出之答辯理由表示，喻孝猛於97年5 月30日提供其坐落嘉義市○○○段○○○○○○○ ○號暨其上房屋乙棟門牌為嘉義市○○路○○○ 巷○○號，設定抵押權給被告陳勝崇在案，並提出97年5 月30日匯款回條新台幣1,732,000 元，及97年6 月2 日匯款回條新台幣3,320,
000 元計2 張，證明喻孝猛與陳勝崇之消費借貸證據。原告主張本件普通抵押權不存在，依民法第860 條規定，普通抵押權是擔保已發生之債權所設定的抵押權。然被告陳勝崇與債務人喻孝猛間之抵押債權設定6,000,000 元，但其提出之證據謹97年5 月30日匯款回條1,732,000 元符合。
（四）被告陳勝崇於前次準備庭提出之答辯理由表示，前於準備庭提出97年5 月30日匯款回條新台幣1,732,000 元, 及97年6 月2 日匯款回條新台幣3,320,000 元共5,052,000 元，並表示喻孝猛曾先後向被告小額借貸約20萬元，另提出最高法院47年度台上字第535 號判例供參酌。原告仍主張本案普通抵押權與擔保債權不符合，按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在而後抵押權成立（最高法院84年度台上字第2924號、89年度台上字第
562 號判例供參酌）；被告所提情況與最高限額抵押權相似，即抵押權成立時可不必先有債權存在。
（五）被告陳勝崇提出之97年5 月30日匯款回條1,732,000 元符合普通抵押權法規，不爭執。被告陳勝崇提出97年6 月2日匯款回條3,320,000 元為抵押權成立後才產生之債權，不屬普通抵押權，應重新分配。其餘948,000 元無借貸證據，自不可列入分配，應予剔除。
（六）並聲明：1.鈞院105 年度司執毅字第29000 號強制執行事件，於民國106 年5 月2 日所製作之分配表，其中分配表次序編號6 、23分配金額計新臺幣7,946,579 元部分，均應予以剔除，不得列入分配。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）債務人喻孝猛與債權人陳勝崇係世交，債務人喻孝猛於95年至97年間以急需現金周轉為由，先後向債權人陳勝崇借貸共計600 萬元，並於97年5 月29日親自簽發面額陸佰萬元本票乙紙並捺指印及簽名後交予債權人收執資為借款之依據，此有被告簽名本票影本乙紙。並有債權人陳勝崇於97年5 月30日自嘉義市第三信用合作社匯款1,732,000 元至台灣銀行嘉義分行喻孝猛之帳戶，暨97年6 月2 日自嘉義市第三信用合作社匯款3,320,000 元至台灣銀行嘉義分行喻孝猛帳戶內，另95年至97年間以現金交付予債務人喻孝猛約94萬8 千元。債務人喻孝猛並提供其所有坐落嘉義市○○○段○○○ ○○○○ ○號面積137 平方公尺建地及其上門牌號碼嘉義市○○路○○○ 巷○○號總面積117.24平方公尺房屋供原告設定抵押權在案，原告並於97年5 月30日向嘉義市地政事務所提出土地、建築改良物抵押權設定契約書，同年6 月3 日登記完畢，此有土地、建築改良物抵押權設定契約書影本乙紙及他項權利證明書影本乙紙可證。
本件債務人向債權人於95年至97年間以急需現金周轉為由，先後向債權人陳勝崇借貸600 萬元，並提供上開土地及建物供債權人設定抵押權事證明確，原告之訴顯無理由。
（二）原告106 年8 月29日所提出之準備書狀略以：依民法第86
0 條規定，普通抵押權是擔保已發生之債權所設定的抵押權，被告陳勝崇與債務人喻孝猛間之抵押債權設定新台幣6,000,000 元，但其提出之證據僅97年5 月30日匯款回條1,732,000 元符合云云。
（三）按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。此有最高法院47年度台上字第535 號判例可供參酌；故債務人喻孝猛於97年5 月30日設定將來可發生亦確實發生之600 萬元之抵押權予被告，並無不合。被告前於準備庭提出之97年5 月30日1,732,000 元匯款回條及97年6 月2 日3,320,000元匯款回條，兩筆金額共5,052,000 元，被告表示之前債務人曾先後向被告小額借貸約20萬元，加上利息設定抵押權600萬元並無不當。
（四）台灣嘉義地方法院民事執行處係依據債權人陳勝崇於106年3 月1 日台灣嘉義地方法院民事庭所製作106 年度訴字第80號清償借款並已確定之和解筆錄為參與分配之依據。
而鈞院民事執行處係依債權人陳勝崇所提出已經確定之和解筆錄為分配之依據，並無任何不妥或不當，原告未對鈞院民事執行處所製作之分配表有何不妥表示異議，一再陳詞被告即債權人僅有1,732,000 元符合普通抵押權規定，另3,320,000 元為抵押權成立後才產生之債權，不屬於普通抵押權，應重新分配云云，顯然屬於無稽亦無理由。
（五）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。而和解成立者，與確定判決有同一效力，民事訴訟法第400 條第1 項、第380 條第1 項定有明文。故凡確定判決所能生之既判力及執行力，和解皆得有之。是以和解筆錄既具如確定判決之既判力，於該訴訟當事人間或和解筆錄效力所及之人自受其拘束。復按消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之權利並未消滅。票據法第22條第1 項之規定，就本票言，係本票發票人取得拒絕給付之抗辯權，並非本票權利本體當然消滅不存在（最高法院75年度台上字第1652號判決要旨參照）。
又民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號民事判例要旨可資參照）。
（二）本件原告起訴主張被告陳勝崇之本票債權已逾發票日後三年，失其效力，其從屬之普通抵押權亦同時消滅，原告依民法第242 條之規定，以自己之名義代位債務人為時效抗辯，被告之本票債權已因罹於時效而不存在云云。然查，被告前以本院106 年度訴字第80號清償借款事件和解筆錄、債務人喻孝猛簽發之600 萬元本票、土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等聲明參與分配，業經本院調閱本院105 司執字第29000 號卷核閱無訛。蓋被告所持之執行名義為和解筆錄，而和解筆錄為有既判力之執行名義，已如前述，即債務人喻孝猛與被告陳勝崇間就
600 萬元債權債務所成立之和解乃有既判力。雖原告非債務人之繼受人，不受既判力之拘束，但其於分配表異議之訴中，係主張依民法第242 條之規定，代位債務人喻孝猛對被告主張時效抗辯，顯係代位行使債務人之權利。惟本票時效消滅僅為本票發票人取得拒絕給付之抗辯權，並非本票權利本體當然消滅而不存在，是姑不論債務人喻孝猛或代位債務人喻孝猛之原告均無從以時效抗辯主張被告債權不存在。況債務人喻孝猛於本院106 年度訴字第80號清償借款事件與被告就600 萬元達成和解，顯已拋棄時效完成之利益，喻孝猛既不得再對被告主張被告之債權已罹於時效而拒絕給付，則原告當無法代位喻孝猛行使時效抗辯權而拒絕給付。從而揆諸前開說明，原告主張代位債務人行使時效抗辯，請求剔除系爭分配表上被告陳勝崇之債權，應無理由。
（三）復按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決。又提起請求確認他人間法律關係存在或不存在之訴，應以該他人全體為共同被告，否則，即難認其當事人之適格為無欠缺（最高法院80年度台上字第2270號判決意旨參照）。又按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院102 年度台上字第2493號判決意旨參照）。而所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，即當事人是否有受裁判之資格，應從由何人與何人相對立予以審理解決，始能解決爭執之權利或法律關係為斷（最高法院著有26年渝上字第639 號判例意旨可資參照）。又當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項（最高法院29年上字第1237號民事判例要旨參照）。再者
，當事人提起民事訴訟，其當事人適格有欠缺者，法院毋庸命其補正，亦據司法院著有院字第二三五一號解釋，可資參照。又按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判。（最高法院29年抗字第347 號民事判例意旨可資參照）
（四）本件原告起訴係請求確認被告對訴外人喻孝猛600 萬元借款債權不存在，因為此債權是否存在，對於被告及喻孝猛二人必須合一確定，依上開說明，原告依法自應併列喻孝猛為被告，始為適法。乃竟僅以被告陳勝崇一人為被告，則在當事人適格，即不能謂無欠缺。至於最高法院105 年度台上字第1031號判決固載: 「按否認他人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，法律上並無必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告之規定。對本於法律關係主張權利之人提起消極確認之訴，倘足以排除其私法上地位受侵害之危險，非不得僅以該主張權利之人為被告。本件上訴人以行使系爭抵押債權之執行債權人林才鑒及執行債務人劉國璋為被告，訴請確認林才鑒與天心公司間系爭抵押債權不存在，以為其間執行分配表異議訴訟之基礎，已足保障其私法上地位，尚無列天心公司為共同被告之必要。」然細譯該裁判意旨，仍明揭系爭訴訟已將執行債權人及執行債務人併列為被告之情事，此時固認足以排除其私法上地位受侵害之危險，然本件原告僅對本於法律關係主張權利之債權人（即被告）提起消極確認之訴，而未一併對執行債務人（即喻孝猛）提起消極確認之訴，尚難認足以排除其私法上地位受侵害之危險，是本件原告未列喻孝猛為被告，當事人適格有所欠缺，原告該部分之主張，自無理由，亦應予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
書記官 高文靜