臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第305號原 告 花旗(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 何新台
陳永祺被 告 蕭素昣
謝東霖訴訟代理人 顏伯奇律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖新台幣壹佰伍拾萬元之債權不存在。
被告謝東霖於本院一○五年度司執毅字第二八九三二號強制執行事件，於民國一○六年三月二十五日所製之分配表（分配期日為民國一○六年四月二十四日），其中分配次序8被告謝東霖普通之債權新台幣壹佰貳拾柒萬柒仟柒佰柒拾捌元債權金額應予刪除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本院105年度司執字第28932號票款執行強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國(下同)106年3月25日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年4月24日實行分配，原告不同意系爭分配表，於分配期日前之同年4月20日具狀對分配表聲明異議，惟本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告亦未為同意更正之意思表示，原告並於同年4月20日提起本件分配表異議之訴等情，業經依職權調取系爭執行事件案卷核閱無訛，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被告間之債權債務關係是否存在，影響原告受償金額，此法律關係存否不明，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判決除去，則原告於分配表異議之訴一併提起確認債權債務關係不存在之訴，自有確認利益。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第2號、90年度臺抗字第287號裁定參照）。經查原告起訴時其訴之聲明原請求：「1.確認被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖新台幣(下同)150萬元之債權不存在。2.被告謝東霖應將前開第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。3.被告謝東霖於鈞院105年度司執毅字第28932號強制執行事件，106年03月25日製表，分配期日為民國106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配。4.訴訟費用由被告負擔。」；嗣於106年5月31日以民事準備狀(一)追加變更聲明為：「先位聲明：1.確認被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在。2.被告謝東霖應將前開第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。3.被告謝東霖於鈞院105年度司執毅字第28932號強制執行事件，106年03月25日製表，分配期日為民國106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配。4.訴訟費用由被告負擔。備位聲明：1.被告間於105年4月21日就附表所示之不動產所為抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。2.被告謝東霖應將上開抵押權設定塗銷。3.訟費用由被告等共同負擔。」；復於106年9月14日具狀變更聲明為先位聲明：「1.確認被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在。2.被告謝東霖應將前開第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。3.被告謝東霖於鈞院105年度司執毅字第28932號強制執行事件，106年03月25日製表，分配期日為民國106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配。4.訴訟費用由被告負擔。」，並備位聲明為：「1.被告間於105年4月21日就附表所示之不動產所為抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。
2.被告謝東霖應將上開抵押權設定塗銷。3.被告謝東霖於鈞院105年度司執毅字第28932號強制執行事件，106年03月25日製表，分配期日為民國106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配。4.訟費用由被告等共同負擔。」；末於106年9月22日言詞辯論時表示撤回前開先位及備位聲明中第2項塗銷抵押權登記部分，經核原告均係以被告謝東霖與蕭素昣間債權關係不存在，被告謝東霖不得以系爭抵押權參與分配等事實為依據，其基礎事實同一，且攻擊防禦方法應得相互為用，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實及程序法上之紛爭一次解決，揆諸上開規定，應予准許。
四、被告蕭素昣經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依原告之聲請由一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告蕭素昣因積欠原告915,905元及利息費用未為清償，嗣原告依被告蕭素昣之地址查詢，始知被告蕭素昣已於103年10月17日以贈與為原因將附表所示之不動產(下稱系爭不動產)移轉登記於訴外人張睿彬名下，原告遂於105年1月提起撤銷之訴，並於105年5月5日取得勝訴判決(105年訴字147)並回復為被告蕭素昣所有，經原告於105年8月1日聲請強制執行，執行拍賣被告蕭素昣所有系爭不動產，始得知被告謝東霖已於105年4月21日經登記為系爭不動產第3順位抵押權人。系爭不動產已於106年2月8日拍定，並經執行處於106年3月25日製作系爭分配表在案，依系爭分配表所載，被告謝東霖受分配普通之債權為1,277,778元(次序8)。
（二）惟被告謝東霖係被告蕭素昣之女婿，在原告與被告蕭素昣進行撤銷所有權移轉之訴時，被告蕭素昣於105年4月21日曾授權被告謝東霖代為處理與花旗之帳款協商及清償相關事宜，被告謝東霖卻在同一日105年4月21日登記為系爭不動產第3順位抵押權人，被告謝東霖明知被告蕭素昣積欠原告債務未為清償，仍相約設定高額抵押權於系爭房地上，致原告無法拍賣系爭房地受償，侵害原告債權至明。
（三）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字170號判例參照），本件被告至今僅提出借據及本票，並無任何與確定判決同一效力之執行名義，顯與一般經驗法則有違，分述如下：
1.被告抗辯所述之借款，係因被告蕭素昣與其先生張睿彬共同經火鍋店有資金需求分別自民國92年開始向張瓊豐、張淑貞及民間借款業者借貸，被告謝東霖知悉後陸續借款給被告蕭素昣夫妻，依被告所述借款並非僅由被告蕭素昣所借，且原告對被告提起撤銷所有權登記（本院105年度訴字第147號）時，張睿彬於庭上亦曾表示多年來房貸皆由他負責繳交，此有本院105年度訴字第147號裁判書可稽，卻由被告蕭素昣1人簽發系爭本票，惟查，票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高高法院90年度台上字第8號判決意旨參照），是自無以上開本票為被告謝東霖確有將系爭300萬元借款交予被告蕭素昣之借款憑證。且按被告謝東霖所提出之銀行存摺內容，只能看到被告謝東霖有提領紀錄，無從證明其提領金額之用途及交付對象為何人！亦不能直接證明被告謝東霖確有交付現金借款交予被告蕭素昣，應認借貸關係不存在。再按衡諸社會一般經驗常理，被告謝東霖既已撥冗至銀行辦理領款，為何不逕予匯款至被告蕭素昣銀行帳戶即可，被告謝東霖雖辯稱被告蕭素昣戶頭不能用，亦可匯至被告蕭素昣先生張睿彬或女兒之帳戶，大額借貸款項，通常於消費借貸契約之雙方莫不冀求留下明確之交易往來相關憑證，以來釐清雙方之權利義務，然本件借款竟係屢以「現金」交付方式，顯與常有違。
2.再按，在原告與被告蕭素昣進行撤銷所有權移轉之訴時，被告蕭素昣於104年4月15日開完庭後打電話與原告商討清償事宜時表示因尚欠國泰300多萬元、二胎200多萬元，故要求原告幫她爭取多一點折扣，否則即使原告拍賣她的房子也拿不到錢，屆時完全未提及有欠被告謝東霖錢，並於104年4月21日打電話給原告授權先生張睿彬及被告謝東霖代為處理與花旗之帳協商及清償相關事宜，此有催收紀錄可稽，被告蕭素昣既忘記有欠被告謝東霖錢，也忘記向被告謝東霖借多少錢，卻同意於104年4月21日設定150萬元抵押權予被告謝東霖，無故多一位債權人，顯與常情有違。
3.又按，被告雙方所述借款情節亦非合理，被告謝東霖於庭上表示46萬元及30萬元等款項皆是拿到禾楓味店給被告蕭素昣，惟被告蕭素昣於庭上卻表示104年9月至12月中旬向被告謝東霖借多少錢皆忘記了，對於這麼大筆金額交付之時間、款項皆忘記了，足證當時是否有交付借款，絕非無疑，難認為真實。
4.末按被告蕭素昣於庭上表示因被告謝東霖要幫他還張淑貞、張瓊豐的債務，所以寫了切結書，設定抵押權及開本票給謝東霖..，又云在104年12月中旬總結時要把房子抵押給謝東霖，此有開庭筆錄可稽，遑論當時房子非被蕭素昣所有及被告謝東霖為何要無端為被告蕭素昣清償債務，惟切結書簽立日期為民國104年12月11日，卻遲至105年3月25日簽立本票，設定抵押權於民國105年4月21日，足見所提出之借據、切結書、約定書應為臨訟所為，其真實性仍有所究。
5.另被告蕭素昣於庭上亦表示因被告謝東霖要幫他還張淑貞、張瓊豐的債務，被告謝東霖卻於庭上表示沒有要承擔債務的意思，被告謝東霖既無替被告蕭素昣承擔債務的意思，亦無替被告蕭素昣還錢給張瓊豐、張淑貞的事實，足證這124萬元之借貸關係並不存在，被告所簽之切結書應為臨訟所為，難認為真實。
（四）被告謝東霖之抵押債權既不存在，因抵押權而優先分配之地位即失所附麗，自不得自系爭執行事件中受分配，故被告謝東霖受分配之金額即應予剔除。
（五）按「債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」最高法院51年台上字第3528號著有判例可供參照。被告謝東霖先借款予被告蕭素昣1年後，被告謝東霖為確保其債權，始於105年4月21日就被告蕭素昣所有之系爭不動產完成300萬元之抵押權設定登記，故抵押權設定登記之時，並無任何對價關係，參諸前揭判例意旨，被告謝東霖之抵押權設定登記行為即屬無償行為。而因前揭被告蕭素昣無償行為，致系爭不動產拍賣所得價金於扣除執行費用及抵押權人後，全部均分配予謝東霖，原告除執行費用外未受任何金額之分配，且被告蕭素昣亦無其他財產可供執行，是該無償行為顯有害及原告早已存在之債權，則依民法第244條規定及前揭判例意旨，原告自得聲請撤銷被告間就系爭不動產之抵押權設定登記行為。
（六）綜上所述，被告始終均未提出交付款項之證明，自不能證明渠等所稱之借款債權為真正，系爭借據、切結書、本票乃虛偽簽發，被告間抵押權擔保之債權不存在，上開分配表分配予被告謝東霖之金額部分，自應予剔除重新分配，原告已於分配期日前聲明異議在案，為此，訴請確認被告間抵押權所檐保債權不存在，並依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴。
（七）並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在。
⑵被告謝東霖於鈞院105年度司執毅字第28932號強制執行事
件，106年03月25日製表，分配期日為106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配。
⑶訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：⑴被告間於105年4月21日就系爭不動產所為抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。
⑵被告謝東霖於鈞院105年度司執毅字第28932號強制執行事
件，106年03月25日製表，分配期日為106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配。
⑶訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告謝東霖則抗辯略以：
（一）原告主張被告未負起借貸之要物性舉證責任部分：
1.按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。本件被告謝東霖提出蕭素真所簽立之文書，均可證明有收訖借款151萬元之證據。
2.次按當事人訊問內容可為證據方法，本件被告經依法訊問，其證述不僅可作為訴訟資料，更可作為證據方法，其證述內容乃法定證據，此最高法院104年台上字第609號民事判決、105年度台上字第1703號民事判決亦採此見解，且本件被告進行當事人訊問程序乃經兩造均無異議下才訊問，若原告反對，應訊問前表示，否則怎會當事人訊問後，被告主張用以為證據資料，原告仍稱未有任何借貸交付資料？是本件當事人訊問筆錄可為本件借貸之證據資料。
3.本件經過鈞院及兩造詰問證人謝東霖、蕭素昣，其證述借貸之事實與過程及卷內資料，大致相符，可認本件抵押債權150萬元之證據，說明如下：
(1)關於104年3月25日借貸10萬元部分：①謝東霖證稱：(104年3月25日有無借款10萬元予蕭素昣
？)有，因為蕭素昣之前有跟地下錢莊借錢，地下錢莊的人都會到蕭素昣店裡鬧，所以蕭素昣才透過她先生跟我借錢。因為這筆錢比較急，所以沒有寫任何憑證。我是拿去蕭素昣位於嘉義縣民雄鄉的禾楓味的店裡給她的。
②蕭素昣證稱：在104年3月份時，因為我店裡面需要週轉
金很急，跟謝東霖借了10萬元。除了104年3月份那筆10萬元沒有寫(借據)，因為那筆比較急。謝東霖都拿到我民雄禾楓味店裡給我等語。
(2)關於104年9月11日以後借貸部分：①謝東霖證稱：(你於104年9月11日領出之46萬元做何用
途？)因為蕭素昣有資金需求，我是拿到她禾楓味店裡去給她的，當天就寫借據。(你於104年10月7日提請的30萬元，做何用途？)也是蕭素昣有資金需求，我一樣是拿到她禾楓味店裡去給她的。(你的帳戶104年10月26日提領3萬元、104年11月27日提領2萬元、104年12月7日提領3萬元，做何用途？)也是交給蕭素昣作為店裡需求用的，我一樣是拿到她民雄禾楓味店裡去的，有寫借據。(這幾筆錢有無寫借據？)有。(如何寫？)應該是寫成一筆總共是10萬元。(你於104年12月11日提領20萬元，做何用途？)蕭素昣表示因為要過年了，店裡面需要20萬元，我是跟蕭素昣的先生及女兒在蕭素昣的戶籍地家中，而且當天就約定要設定抵押權。
②蕭素昣證稱：後來在104年9月份借多少錢我忘記，我是
有需要的時候透過我先生跟謝東霖借一筆一筆，到104年12月中旬時，我要再跟謝東霖借20萬元，他就說要把中間的借據的借款總結一下，共151萬元。在104年12月中旬總結時，我欠謝東霖150萬元時，我有請謝東霖幫我處理債務，然後我把房子抵押給謝東霖。(每次都有寫借據嗎？)是，除了104年3月份那筆10萬元沒有寫，因為那筆比較急。
③上開蕭素昣及謝東霖經隔離訊問之證述大致相符，且與
卷內資料相符，配合蕭素昣確實有經營不善之事實，堪認被告主張可採。原告泛稱該借據及約定書乃虛偽簽立，此應由原告負起舉證責任。
④蕭素真對借貸過程細節，因時間經過無法記憶清楚，乃常情可理解，並非可認蕭素真之證述不實在。
(3)被告蕭素昣需錢孔急，有對外借貸之動機：①蕭素昣與其先生張睿彬經營竹苑燒烤小火鍋店(嘉義市
○○路○○○號)於104年5月6日歇業，禾楓味燒烤火鍋店○○○鄉○○村○○街○○○號)又於106年1月13日歇業。當時因竹苑火鍋店經營不善，當然會希望另一間禾風味火鍋店可以順利經營起來，對外舉債乃常理之範圍。
②依社會常情，若經營有盈餘利潤不可能停業關門，竹苑
燒烤小火鍋店104年5月6日登記歇業前已發生資金周轉不靈。
③又依據起訴狀附件一分配表有列張淑桂債權200萬元、
賴朝安債權90萬1000元，原告均未對其等提出異議，可佐證蕭素昣確實經濟困難，有對外舉債之情，可相互對照之。
④因此，104年3月25日借貸10萬元及後續借款，應屬符合蕭素昣當時已缺錢須對外借貸之實際情境。
（二）被告謝東霖出售汽車之車價35萬元符合常情，且有過戶資料可佐證，堪信為真：
1.被告謝東霖與蕭素昣約定之車款35萬元，依該車乃99年8月出場至104年3月過戶，車齡約4年，以該車輛廠牌乃三菱、型號COLT，四年車之中古車市場37.8萬元(2016年出售2012年之上開車款)，被告所約定之賣價35萬元，亦符合市場行情。
2.有關原告質疑賣車之動機部分，不影響有汽車過戶買賣之事實，況且，原告亦無法舉證該車輛乃贈與。
3.又原告質疑以汽車周轉資金之方式部分，查透過汽車周轉現金，未必需要過戶，可選擇以車貸款及出賣車輛之方式，因此，被告謝東霖將上開車輛過戶給蕭素昣，供蕭素昣自行選擇週轉資金之用，自不以直接過戶給第三人為必要。
（三）原告主張被告所稱之現金交付，違反社會常情，然：
1.法律並非禁止借款以現金交付，且民間借貸通常以交付現金為常見，因此，蕭素昣證稱因為民間來催款很急，所以我都請謝東霖直接拿(現金)來給我，符合當時的情況。
2.現金交付是否是正常借款交付方式可參見高雄高分院103年上字第134號分配表異議之訴民事判決(最高法院103年台上字第2083號民事裁定)略以「.....審酌消費借貸關係之成立固以金錢交付為要件，惟金錢之交付或有匯款、簽發票據支付、直接現金交付、逕向第三人支付或抵償其他法律關係之對價等等各種方式，不一而足。或基於借貸雙方係商業或親友關係不同、親疏遠近、情誼深淺有別、資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然。黃淑貞抗辯以現金方式交付借貸金額予其弟黃雙宏，亦屬常見情形，自難謂伊未提出匯款資料為證，即遽認雙方之抵押債權不實。」，故原告主張應使用匯款，才算是借款交付證據，自非可採。
（四）原告主張切結書乃104年12月11日簽立，與本票之104年3月25日之日期有不同：
1.按最高法院67年度第6次民事庭庭推總會議決議（二）:支票發票人票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日期，僅係行使票據債權之限制(參照票據法第128條第2項)，不能認係票據債務成立之時期。
2.被告謝東霖開始借貸日期乃104年3月25日，已如前述，才會在104年12月11日簽立切結書時，蕭素昣在本票之末行簽立104年3月25日，作為借貸開始日期之證明。原告乃爭議之本件抵押債權乃借貸債權，並非本票債權，原告徒以本票主張借貸債權不存在，並無實益。
3.系爭300萬元本票之末行填104年3月25日，此乃蕭素昣自104年3月25日開始借款，才會填上104年3月25日，該本票之末行亦未寫「發票日」，發票人以此作為借貸之起始日，並不影響借貸之成立。然此僅涉及本票之時效，不影響票據或借貸債務成立與否。況且，本件被告乃主張150萬元之抵押債務是否存在，被告已舉證有借款債務，原告徒以本票主張借款債務不成立，並無直接關聯性。
（五）有關張淑貞與張瓊豐債務是否由謝東霖承擔：張淑貞、張瓊豐與謝東霖之約定書僅約定：此債務轉由謝東霖向蕭素昣、張茂元追償，僅係謝東霖代理追償124萬元之約定。雖無承擔債務上開債務(124萬元)，但蕭素昣等向謝東霖借貸及車款已達抵押債權150萬元，可認150萬元抵押債權存在。
（六）原告又稱約定書乃104年12月11日，為何遲至105年4月19日完成登記，此乃被告與蕭素真女兒忙於婚事，於105年4月5日完成結婚登記，此無礙借貸事實之存在。
（七）被告謝東霖否認有代蕭素昣致電原告談論，縱然真有此事，亦無礙借貸事實之存在。原告僅提出蕭素昣授權女婿謝東霖代為處理，與致電協商清償事宜，亦有不同。
（八）綜上，本件借款事實確係存在，原告之訴無理由，並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、被告蕭素昣未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭陳述略以：
（一）在104年2月份跟被告謝東霖買了一台三菱的轎車35萬元，因為沒有給謝東霖車款。在104年3月份時，因為店裡面需要週轉金很急，跟謝東霖借了10萬元，後來在104年9月份借多少錢我忘記，我是有需要的時候透過我先生跟謝東霖借一筆一筆，到104年12月中旬時，我要再跟謝東霖借20萬元，他就說要把中間的借據的借款總結一下，共151萬元。
（二）在104年12月中旬總結時，共計欠謝東霖150萬元時，我有請謝東霖幫我處理債務，然後我把房子抵押給謝東霖。謝東霖有承擔張淑貞、張瓊豐的債務。系爭切結書就是我有欠謝東霖的錢，謝東霖要幫我還張淑貞、張瓊豐的債務，我就設定抵押權及開本票給謝東霖。因為我也有欠謝東霖151萬元，他有答應幫我承擔欠張淑貞、張瓊豐的債務。
設定150萬元抵押權給被告謝東霖，是指欠款和承擔債務都有。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.被告蕭素眞積欠原告915,905元及利息費用未為清償。
2.被告謝東霖於105年4月21日經登記為系爭不動產第3順位抵押權人。系爭不動產於106年2月8日拍定，並經本院民事執行處於106年3月25日製作分配表在案，依系爭分配表所載，被告謝東霖受分配普通之債權1,277,778元（次序8）。
3.被告謝東霖知悉被告蕭素昣有財務困難。
（二）爭執事項：
1.被告間抵押權擔保之債權是否存在？
2.系爭分配表分配予被告謝東霖之金額部分應予剔除不列入分配，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，民法第860條及第861條第1項定有明文，且按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，最高法院70年第18次民事庭決議及76年第6次民事庭決議可參。經查原告主張被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在等情，被告則辯稱該150萬元之抵押債權確係存在，係以買賣車輛之價金及多次借款之金額合計等詞，經查上開抵押權係普通抵押權，且擔保債務人（按指被告蕭素眞之夫張睿彬）對抵押權人（按指被告謝東霖）於104年3月25日所立金錢借貸契約發生之債務，有系爭不動產土地及建物登記謄本及土地、建築物改良抵押權設定契約書、他項權利證明書可稽（以上均影本，本院卷第57至67頁、第139至143頁），則該抵押權僅擔保訴外人張睿彬於104年3月25日所立金錢借貸契約發生之債務，而不及於被告間之其他債權債務關係，先予敘明。
（二）被告抗辯有多次借貸行為等情，經查其中僅有一筆借貸10萬元係於104年3月25日成立，而被告謝東霖辯稱現金交付被告蕭素昣等語，雖被告蕭素昣亦稱向被告謝東霖借款等詞，惟並未提出任何證據，無從認定被告謝東霖確有交付10萬元借款予被告蕭素昣，況縱被告謝東霖有交付10萬元予被告蕭素真，亦非訴外人張睿彬於104年3月25日所立金錢借貸契約發生之債務，無從認定系爭抵押債權存在。至被告辯稱104年9月11日借款46萬元、104年10月7日借款30萬元、104年10月26日借款3萬元、104年11月27日借款2萬元、104年12月7日借款5萬元及104年12月11日借款20萬元等情，雖提出借據影本及兆豐國際商業銀行存摺影本為證（本院卷第115至123頁），然均非訴外人張睿彬於104年3月25日所立金錢借貸契約發生之債務，自非系爭抵押權所擔保之債權。
（三）被告辯稱車輛買賣之車款35萬元亦為抵押債權等詞，經查被告謝東霖雖於104年3月27日確有將車牌號碼0000-00過戶被告蕭素昣，有交通部公路總局嘉義區監理所嘉義市監理站所提供之過戶資料可參（本院卷第173至177頁），然此係被告蕭素昣買賣車輛之價金，並非訴外人張睿彬於104年3月25日所立金錢借貸契約發契約發生之債務，亦非系爭抵押權所擔保之債權。
六、綜上所述，被告謝東霖無法證明系爭抵押權所擔保之債權即訴外人張睿彬於104年3月25日所立金錢借貸契約發契約發生之債務確係存在，故原告先位聲明請求確認被告間以附表所示抵押權登記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在，即屬有據，應予准許。而被告謝東霖之抵押債權既不存在，則原告請求於本院105年度司執毅字第28932號強制執行事件，106年3月25日製表，分配期日為106年4月24日之分配表上，其中分配次序8被告謝東霖普通之債權1,277,778元債權金額應予刪除，不准列入分配，亦屬有理由，應予准許。且原告之先位聲明既經本院准許，備位聲明即無審酌之必要，併此敘明。
七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 邱法儒附表：
┌──────────────────────────┐│土地標示： │├─┬─────────┬─┬────┬────┬──┤│編│ │地│面積（平│權利範圍│備考││ │地號、建號 │ │方公尺）│ │ ││號│ │目│ │ │ │├─┼─────────┼─┼────┼────┼──┤│1 │嘉義市○○段○○段│建│12 │全部 │ ││ │27-35地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─┼────┼────┤ ││2 │嘉義市○○段○○段│建│61 │全部 │ ││ │34-37地號 │ │ │ │ │├─┴─────────┴─┴────┴────┴──┤│建物標示： │├──────┬─────┬───┬─────┬───┤│建物建號 │ 建物門牌 │建築式│建物面積（│權利 ││ ├─────┤樣主要│平方公尺）│範圍 ││ │ 基地坐落 │建築材│ │ ││ │ │料及房│ │ ││ │ │屋層數│ │ │├──────┼─────┼───┼─────┼───┤│嘉義市○○段│嘉義市西榮│2層樓 │總面積： │全部 ││五小段482建 │街17號 │加強磚│126.96 │ ││號 │ │ │ │ ││ ├─────┤ │ │ ││ │嘉義市新富│ │ │ ││ │段五小段 │ │ │ ││ │27-35、34-│ │ │ ││ │37地號 │ │ │ │└──────┴─────┴───┴─────┴───┘