臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第475號原 告 侯家楨訴訟代理人 楊漢東律師被 告 嘉義縣六腳鄉公所法定代理人 陳川崎訴訟代理人 陳響仁
謝明錡被 告 廖和山
廖一龍廖呂秀琴臺灣嘉南農田水利會上 一 人法定代理人 楊明風訴訟代理人 許忠義上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴應將如附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號A部分面積八一平方公尺之魚塭、編號B部分面積九十九平方公尺之田地、嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號D部分面積九十八平方公尺之魚塭均拆除騰空填平，將土地返還原告。
被告嘉義縣六腳鄉公所應將附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號H部分面積一九一平方公尺之柏油路拆除騰空填平，將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴平均負擔百分之三十八；由被告嘉義縣六腳鄉公所負擔百分之二十六，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒萬元為被告嘉義縣六腳鄉公所供擔保後，得假執行。但被告嘉義縣六腳鄉公所以新臺幣貳拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或縮減應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第256條分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定）。原告起訴時聲明為：「1、被告嘉義縣六腳鄉公所（下稱六腳鄉公所）應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上之柏油路面及水溝等地上物拆除，將土地返還原告。2、被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴三人應共同將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號及同段373之3地號土地上之地上物拆除，將水池填平回復原狀後，將土地返還原告。3、訴訟費用由被告負擔。4、第一、二項聲明原告願供擔保請准予宣告假執行。
」，嗣經現場測量現況後，原告發現系爭土地上之溝渠係由臺灣嘉南農田水利會（下稱農田水利會）所鋪設，故追加農田水利會為被告，並變更聲明為：「1、被告廖和山、廖一
龍、廖呂秀琴應將如嘉義縣朴子地政事務所106年10月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號A面積81平方公尺之魚塭、編號B面積99平方公尺之田地與嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號D面積98平方公尺之魚塭均拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告。2、被告六腳鄉公所應將附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號H面積191平方公尺之柏油路拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告。3、被告農田水利會應將如附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號C面積26平方公尺之溝渠（鋼筋混凝土）與嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號F面積66平方公尺之溝渠（鋼筋混凝土）均拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告。4、訴訟費用由被告負擔。5、原告願供擔保，請准予宣告假執行。」，核僅屬更正事實上之陳述及變更應受判決事項聲明，且請求之基礎事實同一、卷證資料可相互援用，無害於訴訟經濟，更不妨礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前揭說明，原告所為之追加及變更於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號及同段373之3地號土地（下稱系爭土地）原為原告父親侯志所有，原告父親於79年2月15日將該系爭土地贈與為原告所有。因原告父親及母親均擔任國民小學老師之教職工作，無法實際耕作管理系爭土地，故原告家人在系爭土地贈與原告前一段期間，均未到系爭土地現場查看及瞭解土地現況。原告受贈系爭土地後，因原告居住外地，亦不曾實地到系爭土地瞭解現況。原告迨於106年間始發現系爭土地之週邊現況已全部改變，且系爭土地已全部由他人占用。系爭土地一部分由鄰○○○鄉○○○段374之1地號土地所有人即被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴三人占用並開挖作為魚池及種植作物使用，一部分為被告六腳鄉公所鋪設柏油作為道路使用，路旁之溝渠則由被告農田水利會所鋪設。
（二）被告六腳鄉公所及農田水利會在無權占用原告系爭土地作為溝渠及道路之位置南側毗鄰之土地，亦留有道路及溝渠用地，但被告六腳鄉公所及農田水利會在完成農地重劃後，卻捨預留之道路及溝渠用地不用，任令被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴占用道路及溝渠用地作為耕作使用，被告六腳鄉公所及農田水利會卻無權占用系爭土地作為道路及溝渠用地。由上可知，縱使系爭土地未繼續作為道路及溝渠使用，被告六腳鄉公所及農田水利會仍可在原留設之道路用地鋪設道路、溝渠，系爭土地南側仍有可供通行之道路，且系爭土地之道路、溝渠是在附近農地完成重劃後才遭被告六腳鄉公所及農田水利會鋪設作為道路、水溝之用，並非年代久遠，故系爭道路、溝渠應不符合大法官會議釋字第400號解釋有關既成道路成立之要件。原告爰依民法第765、767、773條之規定提起本件請求。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、農田水利會組織通則係59年才增列第11條第2項規定，故該項所指「原提供為水利使用之土地」係指該條項修訂前已提供水利使用之土地，系爭土地是79年後才遭被告農田水利會違法施設溝渠，被告農田水利會不得主張農田水利會組織通則第11條第2項之規定。且農田水利會組織通則應係被告臺灣嘉南農田水利會對內部水利會會員所為之規範，原告並非農田水利會之會員，自不受拘束。又被告農田水利會占用附圖編號C及F所施設之溝渠並非17年5月10日製作之灌排圖上所示之溝渠，而係79年間系爭土地附近之農地重劃後才施設之新溝渠，系爭79年後才新設之溝渠並不符合司法院大法官會議釋字第400號解釋及行政法院判例所規定具有公共地役權關係之要件。
2、依被告農田水利會所提17年5月10日製作原屬東石分會大塗師小水路平面圖所示，被告農田水利會所主張之水路是位在現在地籍圖上799地號土地上，且土地之地目標示為「水」，該條水溝應位在另一被告六腳鄉公所管理之798地號之道路用地下方（南側），而被告農田水利會在79年農地重劃後所新設之系爭溝渠是位在原告所有之系爭土地上，且位在被告六腳鄉公所管理之798地號道路用地之上方（北側），被告所辯根本是混淆事實。
3、被告六腳鄉公所主張其占用系爭土地之道路已具有司法院大法官會議釋字第400號解釋所規定之既成巷道性質，原告否認之。系爭產業道路是79年農地重劃後才越界所設，距今尚未達年代久遠、一般人不復記憶之要件。早年之道路是位在373-2地號土地之南側之798地號土地上，並非在373-2地號土地上，應係農地重劃時測量地界錯誤所致，故非大法官會議釋字第400號解釋所規定之既成巷道性質。
（四）訴之聲明：
1、被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴應將如附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號A面積81平方公尺之魚塭、編號 B面積99平方公尺之田地與嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號D面積98平方公尺之魚塭均拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告。
2、被告嘉義縣六腳鄉公所應將附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號H面積191 平方公尺之柏油路拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告。
3、被告臺灣嘉南農田水利會應將如附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號C面積26平方公尺之溝渠（鋼筋混凝土）與嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號F面積66平方公尺之溝渠（鋼筋混凝土）均拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告。
4、訴訟費用由被告負擔。
5、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）嘉義縣六腳鄉公所：
1、系爭土地重劃登記時間為59年3月9日，屬六腳鄉蒜頭農地劃區。又內政部出版品「內政部土地重劃工程處志」第捌篇「早期農○○○區○○路更新改善工程」第三章辦理成果附表之79年部分嘉義縣早期農地重劃區係水上鄉及鹿草鄉，而六腳鄉蒜頭早期農○○○區○○路更新係於93年，系爭道路於80年7月3日林務局農林航空測量所航空攝影照片時已存在，更早於農水路更新改善時間。
2、司法大法官會議釋字第400號理由書略以「..既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要..」。而原告主張之如附圖所示編號H面積191平方公尺之柏油路確實為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。准此，系爭道路符合公用地役關係之既成道路。再者，若將柏油路面拆除，路面恐產生坑洞及碎石，亦有造成民眾生命及財產安全危害之虞。
3、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告農田水利會：
1、原告請求拆除附圖所示編號C、F所施設之溝渠（下稱系爭溝渠），依被告所保存之17年5月10日灌排水路圖及昭和3年5月14日縱斷面圖顯示，系爭水路原屬東石分會○○○區○○路平面圖上後朴子區中給線，後更名為潭墘小給3-1，灌溉地受益面積約22.73公頃。有該灌排圖說及縱斷面圖可資參照，原告所提系爭溝渠，係59年蒜頭農地重劃時施設，排水受益面積約13.2公頃。準此可證系爭溝渠（潭墘小給3-1）與原告所○○○鄉○○○段潭墘小段799地號（潭墘小排3-1），分屬不同位置，不同灌排系統，原告主張被告「有地不用故意占用原告土地」構築渠道，非為事實。
2、系爭溝渠於日據時期業已供作灌排溝渠使用。按農田水利會組織通則第11條第2項規定：原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。上開條文於59年1月27日增修，揆諸其修正理由所載：臺灣省內所有水利工程使用之土地，遠自日據時期即大都由農民提供，實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第37條規定：
「原供被徵收土地灌溉排水使用之水源地、井、溝渠等及其他水利設施，於耕地徵收後，依原利用方式繼續利用，所有權人不得拒絕。」並經臺灣省政府42年5月29日以府建水字第50502號令公告農民使用他人之土地為水路者，一律照舊使用在案，因最高法院對此有不同判決，為免影響灌溉發生糾紛，故增列第二項等語，足見只要原供作灌溉使用之水路均應照舊使用，所有權人之所有權行使應受限縮，不得請求拆除水路設施。
3、另系爭溝渠自日據時期即已存在，為下游農地灌溉所必要，尚無其他水路可資替代，迄今未曾中斷，其存在時日長久，一般人無復記憶其確切起始，僅能知其概梗，揆諸大法官釋字第400號解釋理由書對公用地役關係所為說明，足徵系爭水路完全符合該要件，而對原告所有土地具有公用地役關係存在，故原告自不得請求返還土地。
4、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（三）被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院判斷：
（一）系爭土地為原告所有，此有土地謄本可證（本院卷第19、25頁），並為被告六腳鄉公所、被告農田水利會所不爭執，被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴三人則經合法通知，並未提出任何爭執。據此足證系爭土地確為原告所有。
（二）被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴三人部分：
1、原告主張被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴三人所有之魚塭占用原告所有之系爭土地如附圖所示A、D部分，並占用如附圖所示B部分作為田地，業經本院勘驗及地政機關測量屬實（本院卷第59、103頁），並有相片、空拍圖可證（本院卷第107、119、121頁）。又被告廖和山、廖一龍、廖呂秀琴三人均未爭執其等有合法占用之權源。足認被告三人確係無權占用系爭土地。
2、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條）。如上所述，和山、廖一龍、廖呂秀琴三人所有之魚塭無權占用原告所有之系爭土地如附圖所示A、D部分，並無權占用如附圖所示B部分作為田地，則原告依民法第767條之規定，請求被告三人應將如附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號A面積81平方公尺之魚塭、編號B面積99平方公尺之田地與嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號D面積98平方公尺之魚塭均拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。
3、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
（三）被告六腳鄉公所部分：
1、附圖所示H部分之柏油路係被告六腳鄉公所所鋪設，此為被告六腳鄉公所所不爭執（本院卷第59頁），並有附圖之測量圖可證。足證附圖所示H部分之柏油路係被告六腳鄉公所所鋪設屬實。
2、證人即現任潭墘村村長侯水順證稱：「這條路上的柏油路大約59年的時候就開闢。從開路到現在，路的位置都沒有移動過。石棉瓦屋旁的水溝（指本院卷第125頁，即電線桿旁之溝渠）係排水用的，不是灌溉用的。灌溉用的在馬路的另一邊溝渠。灌溉用的那條也已經很久了，從日本時代就開始了，以前是有三條，現在改成一條。臨石棉瓦屋的那條水溝，從59年重劃開闢這條道路就有那條排水溝。
重劃之前，有沒有路，我不知道，那時候我還很小。我從小就住在這個地方，住了70幾年，原告的爸爸也知道這件事情」等語（本院卷第226、227頁）。證人侯宏明證稱：
「本院卷第125頁電線桿旁邊的水溝是作排水溝。何時作成我不知道。因我到臺北，已經40幾年了，所以我不清楚。路的另一邊有三條灌溉用的溝渠，我小的時候就有了，我15、16歲的時候，就知道這條路的另一邊有三條灌溉用的溝渠，至於做什麼用途，我不清楚。我小的時候沒有這條路，重劃之後，才有這條路。重劃是幾年我不清楚。我小時候到這邊抓小鳥，是走在堤岸上面，當時是沒有路的」等語（本院卷第228、229頁）。互核上2證人所述「就本院卷第125頁所示之柏油路大約係59年重劃後始有該道路，重劃之前並無此道路，電線桿旁之溝渠係排水之用，柏油路之另一邊則為灌溉用之溝渠，於日據時代即已存在」等情相符，復與系爭土地舊時之空拍圖上（本院卷第121頁）並無該柏油路相符。而系爭土地確於59年3月9日重劃，亦有查詢表可證（本院卷第175頁），核與證人證述系爭土地於59年間重劃相吻合。且證人均住居於當地，對此一地形應甚為了解，復與當事人間並無任何故舊恩怨，亦與本件訟爭結果無任何利益糾葛，應無任何偏袒之動機，又經具結後陳述，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰危險之理，是其2人之證述應屬真實可採。據此足證本院卷第125頁所示之柏油路大約係59年間重劃後始有該道路，重劃之前並無此道路無誤。
3、按依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求地政機關登記為通行地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求（最高法院68年台上字第2994號判例）；主張因時效而取得地役權之人，在未依法請求登記為地役權人之前，不能本於地役權之法律關係，向供役地所有人有所請求。故因時效而取得地役權登記請求權者，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利（最高法院84年度台上字第2550號裁判）。如上所述，系爭柏油路雖係大約59年重劃後所鋪設，迄今已通行有58年之久。被告六腳鄉公所雖主張時效取得公用地役權，然參之上述最高法院之裁判所示，在被告六腳鄉公所未為登記地役權之前，其占有原告所有之系爭土地，仍屬無正當權源，而侵害原告之權利。
4、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法（民法第148條）。查系爭土地之南方為798地號土地，其使用類別為道，且係被告六腳鄉公所所有，此有地籍圖、查詢表可證（本院卷第35、175頁），並為被告六腳鄉公所所不爭執（本院卷第134頁）。是被告六腳鄉公所於系爭土地之南方既有其所有之道路用地，其竟未在自己所有之土地上鋪設道路，而將道路鋪設於原告所有之系爭土地上，其進而再以時效取得對原告所有系爭土地之公用地役關係，而主張系爭柏油路為既成道路，顯係權利濫用。
5、綜上所述，在被告六腳鄉公所未為登記時效取得公用地役權之前，其占有原告所有之系爭土地，仍屬無正當權源，而侵害原告之權利。且其主張時效取得對系爭土地之公用地役關係而成為既成道路，亦屬權利濫用。從而被○○○鄉○○○設道路於原告所有之系爭土地上如附圖所示H部分，自屬無權占用。
6、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條）。如上所述，被告六腳鄉公所無權占用原告所有系爭土地上如附圖所示H部分191平方公尺土地，則原告依民法第767條之規定，請求被告六腳鄉公所將附圖所示H部分面積191平方公尺之柏油路拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。
7、兩造就此陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
（四）被告農田水利會部分：
1、附圖所示C、F部分係被告農田水利會所鋪設，為被告農田水利會所不爭執（本院卷第164頁）。並有附圖之測量圖可證。足證附圖所示C、F部分之溝渠係被告農田水利會所鋪設無誤。
2、系爭土地之南方為799地號土地，其使用類別為水利用地，且係被告農田水利會所有，此有地籍圖、土地謄本可證（本院卷第35、205頁），並為被告農田水利會所不爭執（本院卷第197頁），是被告農田水利會於系爭土地之南方有其所有之水利用地。
3、依地籍圖所示（本院卷第155、169、201、207頁），系爭土地之北方有潭墘小給3-1線、南方有小排線。此核與證人侯水順、侯宏明所述，系爭土地之北方為灌溉溝渠，南方為排水溝渠等情相符。據此及上述二證人之證述，足證本院卷第125頁所示之柏油路之北方溝渠係灌溉之用，在南方之溝渠為排水之用，二者無法相互取代或互用無誤。顯見系爭土地南方被告農田水利會所有之799地號僅係供排水溝渠之用，並無法取代北方之灌溉溝渠用地。又依附圖所示C、F部分之溝渠，係位於373-2與373-3地號土地之間，H部分之柏油路則位於C、F溝渠之南方。足證C、F部分之溝渠係證人所指系爭道路北方之灌溉溝渠。又該灌溉溝渠向西沿伸有多處農地，此亦有相片、地籍圖可證（本院卷第107、109、129、201、207頁）。足證該灌溉溝渠供公眾灌溉多年且未曾中斷。
4、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（民法第765條）。是土地所有權人雖可自由使用、收益、處分其所有物，惟仍應受相關法令規定之限制。次按，主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業（水利法第12條第1項）。農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免（農田水利會組織通則第11條規）。而上開通則之立法精神，無非因水利工程使用之土地，具有興建水利設施之必要，且多為日據時代即由農民無償提供使用，事後若任由地主請求拆除並予回復原狀，非但影響下游土地之灌溉而發生糾紛，亦將有害於農田水利事業之發展，為免日後紛爭而設。該項規定規範之對象，乃為上開通則修正公布前經所有權人自願無償提供作為水利使用之土地者。又按「人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及第143條第1項之規定自明。」、「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。惟基於增進公共利益之必要，對人民依法取得之土地所有權，國家並非不得以法律為合理之限制。」（參司法院大法官會議解釋第409號、第564號解釋文要旨），則農田水利會組織通則第11條第2項照舊使用之規定，既基於增進公共利益之必要而設，自非違憲侵害人民之財產權；且依農田水利會組織通則第11條第2項規定提供土地供水利使用之土地所有人，享有土地稅捐全部豁免之利益，對於土地所有人亦屬有所補償，要與剝奪人民財產權有別。
5、又農田水利會組織通則有規範：「農田水利會之任務（第10條）」；「因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購（第11條）」；「會員之資格及選舉、罷免會長及會務委員之權利（第15-1條）」；「會長選舉及任期（第20條）」；「賄選行為之刑事責任（第38-1條）」、「暴力選舉之刑事責任（第38-2條）」。顯見此通則具對外部亦發生效力而具規範效果，並非單純機關內部之組織法，而是具有作用法之性質。是原告抗辯：「農田水利會組織通則係被告農田水利會對內部水利會會員所為之規範，原告並非農田水利會之會員，自不受拘束」云云，自不可採。
6、如上所述，系爭溝渠編為「潭墘小給3-1線」之灌溉渠道，於日據時代即設置於原告所有土地上年代久遠，且供公眾灌溉多年未曾中斷，亦無證據認定系爭土地所有人於溝渠設置供水路通行之初曾予阻止，是系爭溝渠占用原告之系爭土地部分，具有公共用物性質。則被告農田水利會依按農田水利會組織通則第11條第2項「..原提供為水利使用之土地，應照舊使用，..」之規定，即可繼續使系爭土地如附圖所示C、F部分之土地，供溝渠使用，原告有容忍之義務，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。且不因被告農田水利會無法證明原告有同意被告農田水利會使用系爭土地而受影響。
7、綜上所述，被告農田水利會所有如附圖所示C、F部分之溝渠，依農田水利會組織通則第11條第2項之規定，有權使用系爭土地，原告有容忍之義務。從而原告請求被告農田水利會將如附圖所示，嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號C面積26平方公尺之溝渠（鋼筋混凝土）與嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地編號F面積66平方公尺之溝渠（鋼筋混凝土）均拆除騰空填平，並將所占用之土地返還原告，為無理由，應予駁回。又原告此敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 蔡沛圻