臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第575號原 告 浦進明
陳芳玉共 同訴訟代理人 謝耿銘律師被 告 王寵惠
吳素惠上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王寵惠應將坐落嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，於民國83年以嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第000000號，於民國83年3月25日登記，設定共同擔保債權金額新臺幣24萬元，存續期間自民國83年3月23日至83年6月22日，清償日期為民國83年6月22日之抵押權登記，予以塗銷。
被告吳素惠應將坐落嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於民國83年以嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第004245號，於民國83年6月20日登記，設定共同擔保債權金額新臺幣60萬元，存續期間自民國83年6月17日至83年9月16日，清償日期為民國83年9月16日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告王寵惠負擔29%，餘由被告吳素惠負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
貳、查被告吳素惠經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，有本院送達證書、報到單、言詞辯論筆錄在卷可證，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告浦進明為坐落嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之所有權人（原證1、土地登記第一類謄本，本院卷第21至27頁），系爭693、694地號土地於民國83年3月25日設定登記抵押權予被告王寵惠，共同擔保債權總金額新臺幣（下同）24萬元，清償日期則為83年6月22日，存續期間為自83年3月23日起至83年6月22日止（見前開原證1）。前開抵押權所擔保之債權自83年6月22日即可行使，然至98年6月22日止已罹於15年消滅時效期間，且被告王寵惠於前開債權消滅時效完成後之5年期間，亦未實行前開抵押權，故前開抵押權應於103年6月22日因5年除斥期間之經過而消滅，原告浦進明自得本於民法第767之規定，請求塗銷前開抵押權登記，以排除妨害。
二、原告陳芳玉為坐落嘉義縣○里○鄉○○段545、547、573、6
01、607等地號土地之所有權人（原證2、土地登記第一類謄本，本院卷第29至47頁），前開土地均於83年6月20日設定登記抵押權予被告吳素惠，共同擔保債權總金額60萬元，清償日期則為83年9月16日，存續期間為自83年6月17日起至83年9月16日止（見前開原證2）。前開抵押權所擔保之債權自83年9月16日即可行使，然至98年9月16日止已罹於15年消滅時效期間，且被告吳素惠於前開債權消滅時效完成後之5年期間，亦未實行前開抵押權，故前開抵押權應於103年9月16日因5年除斥期間之經過而消滅，原告陳芳玉自得本於民法第767之規定，請求塗銷前開抵押權登記，以排除妨害。
三、對原告浦進明對被告王寵惠抗辯之陳述：
（一）原告浦進明並未向被告王寵惠借款，實際借款人係原告浦進明之繼父杜武治。且否認被告王寵惠所抗辯原告浦進明陸陸續續以每次現金2,000至3,000元給付充作利息，與在執行法院公開拍賣時，原告浦進明又再給付被告王寵惠利息2,000至3,000元等事實。
（二）被告王寵惠雖抗辯於98年間受執行法院通知而聲明行使系爭抵押權，然自其當時所提書狀觀之，其係聲明行使抵押權，而非聲明參與分配，且利息、違約金起算日不詳，難認有聲明參與分配之意，依最高法院87年度台上字第969號判決要旨，即不符實行抵押權之要件，故系爭抵押權所擔保債權因98年6月22日罹於15年消滅時效期間後，5年間不實行抵押權而消滅。縱認被告王寵惠曾於98年間行使系爭抵押權，然該執行事件因未拍定抵押標的物而結案（原證4、本院民事執行處通知，本院卷第117頁），執行法院因結案而檢還執行名義，經被告王寵惠於99年1月27日收受（原證5、本院民事執行處送達證書，本院卷第119頁）。則被告王寵惠於104年1月27日以前行使系爭抵押權，然其迄今均未行使，則依民法第880條之規定，系爭抵押權因5年除斥期間之經過不實行而消滅。
（三）被告王寵惠於98年間行使系爭抵押權，並非向原告浦進明請求履行債務，從而原告浦進明無由承認債務而中斷時效期間之進行。況被告王寵惠就系爭抵押權所擔保之債權亦無15年間起訴之事實。
四、並聲明：
（一）被告王寵惠應將坐落嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地於83年以嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第000000號，於83年3月25日登記，設定共同擔保債權金額24萬元，存續期間自83年3月23日至83年6月22日，清償日期為83年6月22日之抵押權登記，予以塗銷。
（二）被告吳素惠應將坐落嘉義縣○里○鄉○○段545、547、57
3、601、607等地號土地於83年以嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第004245號，於83年6月20日登記，設定共同擔保債權金額60萬元，存續期間自83年6月17日至8
3年9月16日，清償日期為83年9月16日之抵押權登記，予以塗銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告王寵惠以：
（一）系爭債權並未罹時消滅時效期間：
1、原告浦進明自認有向被告王寵惠借款之事實，而原告浦進明於被告王寵惠向其催討債務時，均以經濟不佳多所拖延，僅陸陸續續以每次現金2,000至3,000元給付充作利息。
嗣被告王寵惠曾於98年7月27日行使系爭抵押權（詳如後述），在執行法院於98年10月20日就系爭抵押物進行第二次公開拍賣時，原告浦進明又再給付被告王寵惠利息2,000至3,000元。按依最高法院51年台上字第1216號判例要旨，請求緩期清償、支付利息，亦有承認之效力；故系爭債權之消滅時效期間因原告浦進明承認而中斷，迄今仍未罹於消滅時效期間。
2、被告王寵惠於98年7月27日行使系爭抵押權為請求時，原告浦進明對系爭抵押權及所擔保債權均無異議，顯係承認債務，故系爭債權之消滅時效期間因被告王寵惠之前開請求與原告浦進明之前開承認而中斷，系爭債權仍有效，抵押權亦有效。
（二）被告王寵惠業於98年7月27日行使系爭抵押權：
1、依最高法院87年度台上字第969號民事判決，民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言。
2、訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）曾對其債務人即原告浦進明之財產強制執行（本院98年度司執字第11409號），斯時被告王寵惠即接獲執行法院通知行使系爭抵押權（被王證1、本院民事執行處98年6月22日嘉院和民98司執吉字第11409號函，本院卷第89至90頁），被告王寵惠乃於98年7月27日具狀聲明行使系爭抵押權（被王證2、民事聲明行使抵押權狀，本院卷第91頁），執行法院嗣於98年9月22日就系爭抵押物即土地實施第1次公開拍賣（被王證3、本院民事執行處98年8月25日嘉院和98司執吉字第11409號函，本院卷第93至94頁）。
是縱認系爭債權已罹於消滅時效期間，然被告王寵惠既於98年7月27日行使系爭抵押權，顯係於民法第880條所規定5年除斥期間內實行系爭抵押權，依前開民法規定，系爭抵押權自未消滅。嗣因系爭土地為原住民保留地，對拍定人有資格限制，致未能順利拍定。
3、被告王寵惠於98年7月27日行使系爭抵押權時，原告浦進明並未聲明異議或提起債務人異議之訴，其對被告王寵惠為債權人顯不爭執。且原告浦進明亦持有面額為20萬元之本票可證明等語，資為抗辯。
（三）並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
二、被告吳素惠則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。第按民事訴訟法第280條第3項規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，亦即視同自認原告主張之事實。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項亦有規定。而當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院102年度台上字第1430號裁判要旨同此見解）。查：
（一）原告陳芳玉與被告吳素惠部分：
1、本件被告吳素惠既於相當時期經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依前開說明，自視同自認本件原告陳芳玉所主張之前開事實。況原告陳芳玉所主張之前開事實，業據其提出土地登記第一類謄本為證，自堪信為真實。
2、則系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人即被告吳素惠於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第一類謄本可憑，則原告陳芳玉之前開不動產所有權自受妨害，故原告陳芳玉自得本於民法第767之規定，請求抵押權人即被告吳素惠塗銷系爭抵押權登記。
（二）原告浦進明與被告王寵惠部分：
1、原告浦進明為坐落嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之所有權人，系爭693、694地號土地於83年3月25日設定登記抵押權予被告王寵惠，共同擔保債權總金額24萬元，清償日期則為83年6月22日，存續期間為自83年3月23日起至83年6月22日止等事實，為兩造所不爭（見本院卷第98頁），並有土地登記第一類謄本在卷可證，自堪信為真實。
2、而系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，亦為兩造所不爭；原告浦進明僅抗辯其並未向被告王寵惠借款，實際借款人係原告浦進明之繼父杜武治云云。則：
（1）原告浦進明對系爭抵押權所擔保債權為消費借貸債權之自認有所附加即抗辯其非實際借款人，是依前開規定，原告浦進明前開自認應否視有自認，自應由本院審酌情形斷定之。
（2）債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最高法院17年上字第906號判例要旨同此見解）。而系爭抵押權所擔保債權之債權人為被告王寵惠、債務人為原告浦進明，有前開土地登記第一類謄本可憑；且本院98年度司執字第11409號強制執行事件中，債權人國泰世華銀行曾對其債務人即原告浦進明之財產強制執行，被告王寵惠亦曾具狀聲明行使系爭抵押權，亦經本院調取前開執行卷核閱無誤，亦堪信為真實。從而，本院審酌前開情形，因認原告浦進明前開自認應視有自認；是系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，其債權人為被告王寵惠、債務人為原告浦進明，應可認定，原告浦進明前開抗辯自不足採。
3、原告浦進明主張系爭抵押權所擔保之債權已罹時消滅時效期間，然為被告王寵惠所否認，被告王寵惠更抗辯於執行法院98年10月20日公開拍賣時，原告浦進明曾再給付其利息2,000至3,000元云云。查：
（1）請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；且前開事項與起訴有同一效力，民法第125條、第129條第2項第5款分別著有規定。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第137條第1、2項亦有規定。且消滅時效雖因承認而中斷，然時效消滅後之承認，固不生中斷效力，但顯已拋棄時效利益，不得再為時效抗辯，應回復時效完成前狀態（最高法院97年度台上第1807號裁判要旨同此見解）。
（2）查系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，與前開債權之清償日期為83年6月22日，業如前述。而前開消費借貸債權請求權，因15年間不行使而消滅，是前開抵押權所擔保之債權自83年6月22日即可行使，若無消滅時效中斷或不完成事由，則至98年6月22日已罹於15年消滅時效期間，應可認定。而國泰世華銀行曾對其債務人即原告浦進明之財產強制執行，被告王寵惠則於98年7月27日具狀聲明行使系爭抵押權，有民事聲明行使抵押權狀在卷可證（見本院卷第91頁），復經本院調取本院98年度司執字第00000號卷核閱無誤，自堪信為真實。故若無消滅時效中斷或不完成之事由，則被告王寵惠顯係於前開抵押權所擔保債權於98年6月22日已罹於15年消滅時效期間後之98年7月27日始行使前開抵押權，亦可認定。
（三）被告王寵惠雖抗辯執行法院98年10月20日公開拍賣時，原告浦進明曾再給付其利息2,000至3,000元云云。然此頂多核屬時效消滅後之承認，依前開說明，並不生消滅時效中斷效力；況被告王寵惠前開有利於己之抗辯，業為原告浦進明所否認，依民事訴訟法第277條之規定，自應由被告王寵惠負舉證之責任，惟其迄未舉證證明前開事實，且前開執行卷復無原告浦進明曾給付其利息2,000至3,000元之記載，亦經本院調取前開執行卷核閱無誤，是被告王寵惠前開抗辯自不足取。此外，亦別無證據足資證明系爭抵押權所擔保之債權有何消滅時效中斷或不完成事由，亦無證據足資證明原告浦進明拋棄前開時效利益而不得再為時效抗辯之事由，故系爭抵押權所擔保之債權於98年6月22日已罹於15年消滅時效期間，應無疑義。
（四）以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第880條分別著有明文。然時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於民法第145條第1項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長（最高法院53年台上第1391號判例要旨同此見解）。查：
1、系爭抵押權所擔保之債權固於98年6月22日已罹於15年消滅時效期間。惟依前開民法第145條第1項、第880條規定，抵押權人即被告王寵惠，於消滅時效完成後5年間仍得實行其抵押權者，從而被告王寵惠於98年7月27日具狀聲明行使系爭抵押權，與法固無不合，但依前開說明，仍無礙於系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間之事實，前開15年消滅時效期間亦不因此而延長。是系爭抵押權所擔保之債權仍於98年6月22日罹於15年消滅時效期間。
2、又除斥期間非法定名詞，民法並未如消滅時效設一般規定，然學者均認其無中斷情事，亦無不完成事項（邱聰智著民法總則下冊2011年6月初版1刷第358頁同此見解），故除斥期間一經屆滿，其權利即因而消滅（林誠二著民法總則下冊2007年3月3版1刷第336頁、施啟揚著民法總則94年6月6版第328至329頁同此見解），除斥期間絕無延長可能，且具絕對固定性，不因任何事由而延長，故稱為預定期間，因期間之經過，其權利本身當然消滅（姚瑞光著民法總則論第521、525頁，史尚寬著69年1月臺北3版第562頁，洪遜欣著中國民法總則65年1月修訂初版第557頁均同此見解）。從而，被告王寵惠雖曾於系爭抵押權所擔保債權消滅時效完成後之98年7月27日具狀聲明行使系爭抵押權，依前開民法第145條第1項、第880條規定，固仍得就其抵押物、質物或留置物取償，然其行使系爭抵押權後，系爭執行程序因經特別拍賣程序後之減價拍賣仍未拍定而視為撤回不動產之執行，執行法院並於99年1月21日檢還本件被告王寵惠聲明行使系爭抵押權參與分配之文件，而全案終結，復經本院調取前開執行卷核閱無誤。是依前開說明，除斥期間絕無延長可能，且具絕對固定性，不因任何事由而延長，因期間之經過，其權利本身當然消滅；則系爭抵押權人即被告王寵惠雖於消滅時效完成後5年間實行其抵押權者，然不論其效果如何，系爭抵押權目前業已因前開5年除斥期間屆至而消滅，應可認定。
3、至被告王寵惠雖曾於106年8月23日具狀聲請裁定准予拍賣系爭抵押物，然：
（1）系爭抵押權5年除斥期間無延長可能，且不因任何事由而延長，因期間之經過，其權利本身當然消滅，業如前述；則被告王寵惠雖於106年8月23日具狀聲請裁定准予拍賣系爭抵押物，亦無礙於系爭抵押權已消滅之事實，因除斥期間並無中斷、不完成等事由。
（2）況民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上第969號裁判要旨同此見解）。則被告王寵惠於106年8月23日具狀聲請裁定准予拍賣系爭抵押物，亦無礙於系爭抵押權已消滅。
（五）是系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人即被告王寵惠雖於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，然依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第一類謄本可憑，則原告浦進明之前開不動產所有權自受妨害，故原告浦進明自得本於民法第767之規定，請求抵押權人即被告王寵惠塗銷系爭抵押權登記。
二、綜上所述，原告浦進明依民法第767所規定所有權妨害除去請求權，請求被告王寵惠應將坐落嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地於83年以嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第002024號，於83年3月25日登記，設定共同擔保債權金額24萬元，存續期間自83年3月23日至83年6月22日，清償日期為83年6月22日之抵押權登記，予以塗銷；原告陳芳玉依民法第767所規定所有權妨害除去請求權，請求被告吳素惠應將坐落嘉義縣○里○鄉○○段545、547、573、601、607等地號土地於83年以嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第004245號，於83年6月20日登記，設定共同擔保債權金額60萬元，存續期間自83年6月17日至83年9月16日，清償日期為83年9月16日之抵押權登記，予以塗銷，均為有理由，應予准許。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第85條第1項分別定有明文。查本院既為被告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，審酌共同被告於訴訟之利害關係顯有差異，並酌量其利害關係之比例，因認本件訴訟費用應由被告王寵惠負擔29%，餘由被告吳素惠負擔，爰判決如主文第3項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
民一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
書記官 王立梅