臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第586號原 告 童榮州訴訟代理人 鐘育儒律師被 告 童國柱
童聰成童棒鉢共 同訴訟代理人 郭雅琳律師
黃逸柔律師上列當事人間確認管理人資格不存在事件，經本院於民國107年4月13日言詞辯論終結，判決如下
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查原告主張被告申報為祭祀公業童結管理人之前，從未召開派下員大會，自無從透過派下員大會取得管理人之合法地位，而擔任祭祀公業童結管理人一職，迄今以管理人身分自居，而被告又否認原告之主張。是被告是否為祭祀公業童結之管理人兩造間即有爭議，且被告之管理人資格有無，涉及管理人對外以祭祀公業童結之名義為意思表示或法律行為時是否合法有效，影響該法律行為之安定性，是原告訴請確認被告就祭祀公業童結之管理權不存在，屬法律關係基礎事實存否之訴，自有確認之利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）本件選任童國柱、童聰成及童棒鉢為祭祀公業童結管理人之方式，應屬無效：
1、按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第4項規定「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，第35條規定「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，是祭祀公業管理人之選任，應依其是否為法人，而異其條文之適用。其次，同條例第21條第2項規定「本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人」，第25條第1項第5款規定「祭祀公業得填具申請書，並檢附下列文件，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關申請登記為祭祀公業法人：五、管理人備查公文影本；申報前已有管理人者，並附管理人名冊」，則祭祀公業申請登記為祭祀公業法人者，應以已取得管理人備查公文為其要件，是申請登記為祭祀公業法人前，其管理人之選任，仍應適用同條例第16條第4項規定。
2、次按祭祀公業條例笫16條第4項之文義解釋，管理人之選任，應依規約之規定或經派下員大會議決通過。至於所謂「應經派下現員過半數之同意」，係指規約規定或派下員大會議決通過「得不經派下現員過半數之同意者」而言；非謂管理人之選任，除依規約之規定或經派下員大會議決通過者外，尚得另以「經派下現員過半數之同意」之方式予以選任，否則無異架空規約與派下員大會。至於以該方式同意選任者，其效力為何，同條例並未明文規定，參酌祭祀公業管理人選任之性質，係基於派下現員平行一致意思表示之合同行為，派下員大會設立之趣旨，在使派下現員經參與會議，互換意見，詳加討論後，決定管理人之人選，如以於一定期間內募集同意書之方式為之，則該期間內派下員若發生死亡之情事，將導致同意人數之計算滋生疑義，且無以認定管理人當選之時間，復因派下員於為同意之意思表示時，是否有錯誤或被詐欺、脅迫之情事，難以判斷，應認此種方式之選任，不符合同行為須表意人為平行一致意思表示之要件，因違背法律規定而無效(台灣彰化地方法院101年度訴字第78號判決參照)。
3、本件祭祀公業童結在選任童國柱、童聰成及童棒鉢三人為管理人前，既未辦理法人登記又無規約，則其管理人之選任，自應適用祭祀公業條例第16條第4項規定，經派下員大會決議通過。然派下員竟以出具同意書之方式，選任童國柱、童聰成及童棒鉢為管理人，此種方式之選任，依前開說明，應屬無效。
（二）退步言之，縱得以派下現員過半數之同意選任管理人，選任時祭祀公業童結之派下現員為74名，需38名派下員之同意方有選任被告為管理人之效，何況各派下員並未有選任被告等為管理人之意思，其等與被告間不具選任管理人合同行為之意思表示合致：
1、童國柱、童聰成及童棒鉢於105年4月間，向各派下員佯稱欲出售系爭土地變價分配予各派下員，要求各派下員簽立出售土地同意書，詎料被告竟將管理人選任同意書夾帶於前揭文件內一併交予派下員簽立，期間未曾告知各派下員選任管理人乙事，各派下員不知簽立之文件為何物，也不知道要推選童國柱、童聰成及童棒鉢為管理人，更沒有選任童國柱、童聰成及童棒鉢為祭祀公業童結管理人之意思。是以，各派下員既無選任被告為祭祀公業童結管理人之意思，被告等與各派下員亦無法就選任管理人之合同行為達成意思表示合致，故本件被告童國柱、童聰成及童棒鉢自難認已取得祭祀公業童結管理人之合法適格。
2、依嘉義市西區區公所105年10月7日嘉市西區民字第1052501247號函暨祭祀公業童結派下現員名冊及全員系統表，其中載明105年祭祀公業童結確切之派下現員為74名（原係漏列），前開更正係因被告童聰成於104年自行繕打之派下現員名冊（共60名，本院卷第107至110頁，申請人：童聰成，申請日期：104年5月26日）刻意漏列原告等14名派下員，經原告等人發覺後，被告才發函向嘉義市西區區公所更正。故此105年間，縱依派下現員過半數之方式選任祭祀公業童結之管理人，需獲得38張有效票方得通過。綜觀前情，姑且不論派下現員同意書內所載之人均無選任被告作為管理人之意（此點業經原告反覆論及，亦經證人結證），被告等人前後數年精心操作，甚填載不實之內容陳報公務員，最終提出拆屋還地訴訟（本院106年度重訴字第4號）以求驅趕異己，謀得土地不法利益之心，昭然若揭。
3、另依證人童永森、童居龍、童金益、童慶瑞、童慶忠、童啟東之證述均表示當初被告未告知選任管理人乙事、不知簽立之文件為何物、也不知道要推選童國柱、童聰成及童棒鉢為管理人、更沒有選任童國柱、童聰成及童棒鉢為祭祀公業童結管理人之意思、縱使簽立表單也是為了處理祭祀公業而非選任管理人，從而，前開6人難認與被告3人就選認管理人之合同行為達成意思表示合致，亦應予扣除而不列入選任同意之計算。
（三）並聲明：1.確認被告童國柱、童聰成、童棒鉢就祭祀公業童結之管理權不存在。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）系爭公業派下員以同意書方式選任被告童國柱等人擔任管理人，符合祭祀公業條例之規定，應屬合法有效:
1、按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文；另依內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函釋意旨：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」是以，如無原始規約，則直接經派下現員過半數之書面同意，亦可選任祭祀公業管理人。本件系爭公業於祭祀公業條例施行前並無訂有規約，以書面方式選任被告等人擔任公業代理人於法自無不合之處，原告指稱未召開派下員大會無從選任等語，並無可採之處，合先敘明。
2、本件被告於104年9月申報（期滿無人提出異議）派下現員名冊之人數為60人，經派下員合計44名以書面同意本件被告3人擔任祭祀公業之管理人，已逾2/3之比例，被告童聰成等人確係取得過半數之派下員書面同意，並報公所備查，有原告所提之嘉義市西區區公所105年5月30日嘉市西區民字第1052500718號函、105年10月7日嘉市西區民字第1052501247號函及派下現員名冊及管理人選任同意書可稽，亦符祭祀公業條例第16條之規定，自屬合法有效。
（二）本件就選任祭祀公業管理人以書面同意方式為之，並無違法不當，自屬有效，原告相關指稱需召開會員大會決議等主張於法無據：
1、按「祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用，亦即不必經全體派下員之同意。」、「然查，依上開祭祀公業條例第16條第4項之立法理由所載，該第4項係規定選任之門檻。則從條文文義及立法理由為斟酌，應可認定該項規定係指『同意人數比例之門檻』，可經由規約或派下員大會議決通過之比例為規定，而若規約未規定比例，則應經過半數派下員之同意，並未涉及『選任方式之限制』。故所謂應經派下現員過半數之同意，應僅指若無規約或派下員大會議決通過之比例，則經派下現過半數之同意即屬合法，並未就選任管理人應採何種方式為限制。再參以同條例第4條第3項就派下之女子、養女、贅婿等可經派下現員之書面同意而為派下員，及同條例第32條、第33條就執行祭祀公業事務，依章程規定應由派下員大會議決事項，得採書面同意之規定意旨，則就管理人之選任，在未能召開派下員大會時，應亦得採書面同意之方式為之。....就此而言，祭祀公業管理人之選任，應可採用派下現員大會決議或書面選舉之方式均可，僅其當選需達法律或規約有關門檻比例之限制。故系爭祭祀公業之規約第4條雖僅就派下員大會選任管理人之當選比例為規定，但仍不影響得採用書面同意（選舉）之方式為之。」最高法院95年度台上字第2387號、臺灣高等法院高雄分院102年度上字第236號民事判決意旨可參。
2、承上，原告主張依祭祀公業條例第16條第4項之文義解釋，指稱管理人之選任需經派下員對會決議通過，不得以出具同意書方式選任云云，為增加法所無之限制，依前揭最高法院及高等法院判決意旨，自屬無由！
（三）本件原告未能舉證被告有以不當方式取得派下員同意方任管理人，其提起本訴自屬無由：
1、按證人童永森、童居龍及童慶忠、童啟東之證述內容可知，於當初簽立管理人選任同意書時均是同意由被告等處理公業土地事實，縱然證人童永森、童居龍及童啟東均陳稱當時不知要選任管理人等情，然證人童慶忠已明白證述系爭管理人選任同意書上所載之「祭祀公業童結選任同意書、立同意書人完全同意童國柱、童棒鉢、童聰成等3人擔任祭祀公業童結管理人…」之文字確實於其簽立時即已存在之事實，亦知悉是要同意選任管理人乙情，且證人等簽立此同意書都是同意被告等處理公業土地相關事宜，而能處理公業土地相關事宜當然需具有管理人之權限，被告等當初尋求同意書之簽認時均有加以說明，證人等或基於自身之記憶或基於事後經原告之挑撥，而生否認被告等處理公業土地權限之心思而於今為「不知選任管理人」之陳述，然參證人童居龍、童永森、童啟東之陳述均稱當初有同意被告處理公業土地事宜所以同意簽屬乙情，如由被告童國柱等3人當公業管理人並沒反對或還是會簽立等語，顯見證人等在簽立同意書之時確有同意由被告等處理公業事宜包含土地之權限(實質上管理人權限)明確，故上開4位證人於簽立同意書當時確實有選任被告等3人為管理人之真義應無疑義。
2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。被告童聰成等人確係取得過半數之派下員書面同意，已如前述，原告亦未能提出任何證明，以證其他派下員於簽立選任同意書當時，確實無選任被告等為管理人處理公業土地等相關事宜之情，原告空言指稱被告等人有蠱惑之情，然並未舉證被告提出之書面同意書有何違法之情事，自無可採。
（四）末查，系爭公業之派下現員申報作業於104年9月間完成，在申報前即均已向派下員確認並告知要申報派下員及祀產事宜，嗣於完成申報作業後為免公業土地被政府拍賣，再於105年4至5月間以書面同意之方式，親自往找派下員尋求派下員親自簽名同意，訂立公業規約及選任被告等為公業之管理人，徵詢簽立同意書之派下員人數逾越派下現員半數以上後，被告等3人於同年5月16日向西區公所送件辦理申報公業規約及管理人事宜，經公所於同年5月30日函覆准予備查，被告等擔任管理人之最大任務就是管理公業祀產，因公業祀產為少數派下員即非派下員占有使用需解決，故被告等於105年6月間亦曾一一往找占用者溝通地上物拆除事宜，當時獲得派下童長源、童啟東、許玉燕(派下童啟顯之妻)、童慶瑞、童慶富，非派下之童良清、童明山簽立委託被告拆除地上物之相關事宜處理權限，並有委任書為憑，因基於訴訟歷程所花費之時間財力難計，故就原告童榮州(非派下員)所占有使用之建物(面積亦最大)，被告等仍循協議之方式圖求解決，最後乃係由童榮州方面所擬之協議書以同意將童榮州該房(為公業設立人四房最後子孫童蟳之配偶童鄭晟招贅夫邱和尚所生之子孫，自行改姓童)列入公業派下做為拆屋還地之條件，此有雙方所簽立之協議書為憑。雙方簽立上開協議書後，被告等即著手增列原告該房為派下員之申報作業，並於105年6月27日提出申請書，嗣經公所於同年10月7日函覆准予備查，是以，系爭祭祀公業於105年5月30日時申報被告等人為管理人時，童清江及原告童榮洲等人依祭祀公業條例第4條本非派下員，斯時選任管理人自無需經其同意。另依證人童永森、童居龍及童慶忠、童啟東之證述內容，於當初簽立管理人選任同意書時均是同意由被告等處理公業土地事實明確，則證人等當時所簽立之同意書並非係要辦理公業派下原申報作業，而係要授權被告等全權處理公業土地之權限應可確認，證人等或稱不知簽立同意書時是要選任管理人云云，顯係因事後被訴拆屋還地後挾怨之舉，自無足採。綜上所述，被告等係經派下現員過半數書面同意擔任公業管理人符合法律規定，並經嘉義市西區公所備查在案，為本件祭祀公業之合法管理人，原告請求確認被告對祭祀公業童結之管理權不存在，為無理由，應予駁回。
（五）並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、被告童國柱、童聰成及童棒鉢執派下員簽署之同意書，以其已得派下現員過半數同意，於105年5月16日申請備查其為祭祀公業童結之管理人，並經嘉義市西區區公所在105年5月30日以嘉市西區民字第1052500718號函准予備查。
2、被告童國柱、童聰成及童棒鉢於105年6月27日補列原告為祭祀公業童結派下員，並經嘉義市西區區公所於105年10月7日以嘉市西區民字第1052501247號函准予辦理更正。
（二）爭執事項：
1、本祭祀公業派下員於簽署同意書時，是否知悉並同意選任被告等為管理人？是否已得派下現員過半數之同意？
2、祭祀公業童結管理人之選任方式是否符合祭祀公業條例第16條第4項規定？被告等管理人資格是否合法有效？
四、法院之判斷
（一）按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，祭祀公業條例第16條第4項定有明文，依文義解釋，除規約或經派下員同意外，僅須有派下員過半數之同意即可，且按「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」，亦有內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函可參，則原告主張管理人須經派下員大會議決過，不得以同意書過半數方式選任管理人，於法無據。
（二）祭祀公業童結於104年5月26日申報時有派下員60名，被告於105年5月16日經派下員過半數（44人）書面同意選任為管理人，有嘉義市政府提供之派下現員名冊、申請書及同意書為證（本院卷一第103至133頁），被告抗辯係合法選任之管理人，尚屬可採，原告雖主張上開書面同意書係未經派下員之同意，經查:
1.原告並未主張該同意書非派下員所親簽（本院卷二第148頁），而原告所聲請傳訊之證人童永森、童居龍、童金益、童慶瑞、童慶忠、童啟東到庭亦證稱為其等所親簽（本院卷一第354至377頁），僅簽立稱不知要選任管理人，惟查等同意書於開頭前三行已明確記載:「祭祀公業童結選任同意書」、「立同意書人完全同意同童國柱、童棒鉢、童聰成等3人擔任祭祀公業童結管理人，恐口無憑，特立此同意書為證。」，證人既於同意書上簽名，卻稱不知係選任管理人，顯與常情有違。
2.上開證人均證述被告當時稱要處理祭祀公業的事情，衡情若要處理祭祀公業相關事宜，被告須有管理人身分始足當之，故上開證人稱被告未告知係選任管理人，亦與常情不符，且由證人童慶瑞證述有看到開頭前三行字，當時證人是同意被告擔任管理人，但怎麼知道被告當選後，他們會拆房子，所以證人現在不同意被告當管理人等詞（本院卷一第372頁），可知立同意書時派下員應知悉且同意選任被告為管理人，僅被告事後拆除房子之行為，無法得到證人之認同，然此係召開派下員會議決議祭祀公業財產如何處理之問題，而非否認被告之管理人資格，原告該部分主張，尚屬無據。
3.原告又聲請傳喚前揭同意書上之另8名派下員，欲證明簽立同意書時並未同意被告擔任管理人，然查該等同意書既為派下員所親簽，如前所述已難證明有不同意之情事，原告又未提出有派下員有不同意之證據，故無傳喚其他派下員之必要。況縱加上該8名派下員，因證人童慶瑞已證述當時同意被告擔任管理人，僅能扣除13名，尚有31名派下員同意被告擔任管理人，已過當時派下員之人數60名之半數，故原告聲請傳訊之另8名派下員，亦無傳訊之必要。
（三）原告再主張祭祀公業之派下員有74名，過半數應有37名派下員同意，故被告未經合法選任為管理人等情，經查祭祀公業童結雖於105年9月5日公告補列另14名派下員（含原告），有嘉義市政府提供之派下員系統表及名冊可稽（本院卷二第38至45頁），然被告選任為管理人之時間為105年5月16日，自應以當時合法有效之派下員人數為基準，原告主張以105年9月5日公告之派下員人數為基準，於法無據。
五、綜上所述，被告業經合法選任為祭祀公業童結之管理人，原告主張被告並未經派下員半數同意被告為管理人云云，自難認有理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 邱法儒