臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第6號原 告 王進和被 告 王文洲
王炳坤蔡王錦綢上列當事人間因返還土地等事件，本院於民國106 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢各應給付原告新台幣貳佰伍拾伍元，及均自民國一０六年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０六年一月一日起至將坐落嘉義市○○段○○○號土地上如附圖所示附號A 部分面積五一平方公尺、B 部分面積五二平方公尺之墳墓遷移返還土地之日止，各按年給付原告新台幣壹佰零柒元。
被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢另各應給付原告新台幣叁拾元，及均自民國一０六年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０六年一月一日起至將坐落嘉義市○○段○○○號土地上如附圖所示附號C 部分面積六一平方公尺之墳墓遷移返還土地之日止，各按年給付原告新台幣壹拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一、二項均得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告王炳坤、蔡王錦綢經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。又判決確定前，原告得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1 項第3 款、第256 條、第262 條第1 項分別定有明文。經查，原告起訴時原以王文洲、王炳坤、蔡王錦綢、王錦緞（即王孟宥）為被告，而起訴聲明第一、二項為「⒈被告等應連帶返還竊占位於嘉義市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）違法亂葬三座，迄今未遷移歸還所有權人。⒉等同租金不當得利。」。嗣於民國106 年5 月4 日以民事陳報狀變更訴之聲明第一、二項為：「⒈被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢等三人應將設置於原告所有系爭土地上之三座墳墓遷移，並將前開土地返還原告。⒉被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢等三人應連帶給付原告新臺幣（下同）151,200 元，及自
102 年12月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。復於訴訟進行中知悉王錦緞（即王孟宥）已於104 年
6 月4 日死亡，故而於106 年5 月9 日言詞辯論期日當庭撤回對王錦緞（即王孟宥）之起訴，並更正利息起算日自106年1 月22日起算。嗣於106 年6 月19日以民事陳報狀及於10
6 年9 月12日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「⒈被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢等三人應將設置於原告所有系爭土地上如嘉義市地政事務所106 年3 月27日複丈成果圖（下稱附圖）所示附號A 、B 、C 三座墳墓（A 部分面積51平方公尺、B 部分面積52平方公尺、C 部分面積61平方公尺）遷移，並將上開土地返還原告。⒉被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢等三人應連帶給付原告1,552 元，及自106 年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息；暨自106 年1 月1日起至遷讓墳墓返還土地日止，按年連帶給付原告682 元。
」。是核原告所為，屬訴之撤回及減縮擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許，至於原告依複丈成果圖更正請求遷移墳墓並返還土地面積之部分，僅為補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前揭說明，自應予准許，附此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠系爭土地面積5,292 平方公尺，原為原告與訴外人王振銘所
共有，應有部分各為2 分之1 ，被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢及於104 年6 月4 日死亡之王錦緞（即王孟宥）為訴外人王振銘之繼承人，繼承系爭土地應有部分2 分之1 ，但未辦理繼承登記。王振銘就系爭土地應有部分2 分之1 經鈞院90年8 月30日嘉院昭民90執全新字第1023號函查封登記。嗣於102 年11月7 日由他債權人啟動拍賣該不動產，雖經公開拍賣於第一拍由第三人拍定，但因原告為系爭土地之共有人，依法有優先購買權，故鈞院以102 年11月18日嘉院貴102司執實字第27049 號函通知原告優先承買，原告已繳交價金並於102 年12月24日辦理所有權移轉登記，有所有權狀可參，是原告為系爭土地全部之所有權人。原告自取得系爭土地所有權全部，也體恤被告之難處，經多次存證信函往返與釋出善意溝通，也接受王錦緞（即王孟宥）之懇請，給予三年時間依民間習俗選擇良辰吉日撿骨遷移，因被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢等置之不理，未依約履行，爰依無權占有及不當得利之法律關係提起本件訴訟。
㈡系爭土地係62年間原告父親以原告名義購買應有部分2 分之
1 之後與訴外人王振銘所共有，系爭土地還沒有拍定之前，原告跟王振銘並沒有分割或分管協議，只是有個默契原告做一邊，王振銘做一邊。當時由原告父親及弟弟耕作，現在整塊地都是原告在耕做。74年間被告祖父王平墳墓葬於系爭土地，96年間被告母親王賴秀鑾往生後葬在系爭土地，97年間被告父親王振銘往生後也葬在那裡，此明顯違反刑法第139條及第320 條規定，這是被告故意擾亂拍賣，只希望被告王文洲盡快處理墳墓遷移一事，其所辯一切都是王錦緞（即王孟宥）在處理云云，均是卸責之詞，並不可採。
㈢並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖所示附號A 部分面積51
平方公尺、B 部分面積52平方公尺、C 部分面積61平方公尺之墳墓遷移，並將上開土地返還原告。
⒉被告應連帶給付原告1,552 元，及自106 年1 月22日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自106 年1 月
1 日起至遷讓墳墓返還土地日止，按年連帶給付原告682元。
二、被告王文洲則抗辯略以：㈠系爭土地上如附圖所示附號A 、B 、C 部分三座墳墓分別係
被告父親、母親及祖父之墳墓，祖父葬在那邊已經30幾年，是被告姑姑他們處理的，被告父親生前就交代要跟被告母親、祖父葬在一起。系爭土地應有部分2 分之1 經法院拍定後，被告因忙於工作故未將系爭土地應有部分2 分之1 購回，被告王文洲之妹妹王錦緞（即王孟宥）告知被告王文洲關於原告購買系爭土地應有部分2 分之1 一事後，被告王文洲有跟原告聯繫，想包個紅包給原告，看能否買回，惟原告說要以行情價賣，王錦緞（即王孟宥）因生意失敗，所以沒錢買回系爭土地應有部分。系爭土地應有部分被法拍都是王錦緞（即王孟宥）在處理，被告王文洲對系爭土地情形不了解。而且原告要買系爭土地應有部分2 分之1 時也知道被告父母及祖父都葬在那邊，有墳墓存在的事實，又本件也沒有點交，現在王錦緞（即王孟宥）已經死亡，被告王文洲不同意原告的請求。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、被告王炳坤、蔡王錦綢則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何陳述或聲明。
四、經查，系爭土地原為原告與訴外人王振銘共有，應有部分各
2 分之1 ，訴外人王振銘過世後，其繼承人即被告王文洲、蔡王錦綢、王炳坤及於104 年6 月4 日死亡之王錦緞（即王孟宥）繼承系爭土地應有部分2 分之1 ，惟未辦理繼承登記。嗣第三人聲請本院102 年度司執字第27049 號拍賣抵押物強制執行事件就王振銘所有系爭土地應有部分2 分之1 強制執行拍賣，本院通知債權人代為辦妥繼承登記後，由第3 人拍定，本院以102 年11月18日嘉院貴102 司執實字第27049號函通知原告行使優先購買權，原告行使優先購買權於期限內繳清價款並於102 年12月24日辦理系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記，但是系爭土地並未點交；系爭土地上有如附圖所示附號A 部分面積51平方公尺、B 部分面積52平方公尺、C 部分面積61平方公尺三座墳墓，分別為被告之父王振銘、母王賴秀鑾及祖父王平，原告多次以存證信函通知被告王文洲、蔡王錦綢、王炳坤及於104 年死亡之王錦緞（即王孟宥）拆除墳墓等情，為原告及被告王文洲所不爭執，並有土地登記謄本、土地所有權狀、相片、戶籍謄本、本院
102 年度司執字第27049 號通知、執行命令、本院106 年3月6 日勘驗筆錄、嘉義市地政事務所106 年3 月27日複丈成果圖、郵局存證信函在卷可查（見本院卷第17至第111 頁、第139 至第147 頁、第193 至第195 頁、第199 至第201 頁) ，堪信為真。
五、本件應審酌之爭點厥為：系爭土地上三座墳墓是否為無權占有? 原告是否得請求被告遷移三座墳墓、返還系爭土地，並請求相當於租金之不當得利及利息? 茲敘述如下：
㈠系爭土地上三座墳墓為無權占有。
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。
查原告為系爭土地所有權人，已經本院認定如前，則揆諸前開規定，原告主張被告等人無權占有系爭土地，被告自應就三座墳墓占有系爭土地有正當權源一事舉證。
⒉被告主張原告明知系爭土地上有三座墳墓，蓋原告與訴外
人王振銘原先共有系爭土地時，互相有默契以田埂為界，各使用一邊，三座墳墓係葬於訴外人王振銘使用之一側，而系爭土地應有部分二分之一遭拍賣時，拍賣公告上已載明系爭土地上有墳墓不點交，是原告應承受墳墓之存在云云。經查：
⑴按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人
間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決要旨參照) 。
次按共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，如受讓人知悉或可得而知有分管契約者，為就維持法律秩序之安定性所必要，該分管契約，對於受讓人仍繼續存在（司法院大法官釋字第349 號解釋參照）。本件原告於本院審理時自承其與訴外人王振銘對於系爭土地之利用互相有一默契，各自使用一邊，揆諸前開說明，應可認定原告與訴外人王振銘之間成立默示分管契約。惟分管契約係為保障訂有分管契約之共有人，於他共有人將其應有部分出售或讓與第三人，而該第三人明知或可得而知分管契約存在，仍願意買售土地應有部分時，能維持該分管契約所約定之事項，以避免對原共有人造成不利益，維持法律秩序之安定性。然本件係原共有人即原告於系爭土地應有部分遭拍賣時，行使優先購買權，使系爭土地不再處於共有之狀態，而完整為原告所有，自無受分管契約拘束之理。
⑵再按依強制執行法所為之拍賣，應解釋為買賣之一種，
即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號、80年台抗字第143 號判例要旨參照）。而出賣人依民法第348 條第1 項之規定，則負有交付其物於買受人之義務。該交付義務之內容，出賣人仍應依買賣之本旨為履行，亦即該拍賣物如有地上物占用之情形，除可認定該地上物亦在買賣標的之列，或雙方合意不騰空外，出賣人不但享有取回之權利，亦應負有遷除之義務。至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂出賣人不負有交付買賣標的物於買受人之義務。本件系爭土地應有部分二分之一於受強制執行時，固於拍賣公告上載明拍賣系爭土應有部分二分之一，惟其上因有墳墓坐落而不點交，惟此僅係表明拍賣之土地之現況及點交與否，核與拍賣標的無關，是原告就所拍定之系爭土地應有部分二分之一仍取得所有權。雖執行法院依拍賣條件對系爭土地不負責點交之責，惟出賣人（即執行事件債務人）仍負有交付系爭土地應有部分二分之一於買受人之義務，即負有遷移系爭墳墓之義務，是依前揭說明，墳墓坐落系爭土地之正當權源應由被告負舉證責任，惟被告並未舉證證明其等有何占有之正當權源，徒以拍賣公告已有記載不點交而抗辯原告不得請求遷移系爭墳墓，應屬無據，尚不足採。
㈡惟按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共
同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。又按就普通共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法819 條第2 項定有明文；就公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，復為民法第828 條第3 項所明定，依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。再按「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院18年第172 號判例要旨參照），是墳墓係屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓返還土地自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。本件原告請求被告遷移之如附圖所示附號A 、B 部分即被告父母王振銘、王賴秀鑾之墳墓，揆諸前揭說明，王振銘及王賴秀鑾之墳墓應由被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢及訴外人王錦緞（即王孟宥）共同處分遷移，而訴外人王錦緞（即王孟宥）已於104 年6 月4 日死亡，其配偶黃瑞良、第一順位繼承人即子女黃暄喬、黃治維、第三順位繼承人即被告3 人均拋棄繼承，有戶籍謄本及本院調取之黃瑞良、黃暄喬、黃治維、被告3 人拋棄繼承卷宗可查，則王錦緞（即王孟宥）已無繼承人，應指定遺產管理人與被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢共同處分遷移，乃原告僅以王文洲、王炳坤、蔡王錦綢為被告，請求遷移如附圖所示附號A 、B 部分墳墓及返還土地，為當事人不適格，應予駁回。另本件原告請求被告遷移之如附圖所示附號C 部分即被告祖父王平之墳墓，依據王平繼承系統表及戶籍謄本觀之，應由王平現存之全體子孫，即被告王文洲、王炳坤、蔡王錦綢、訴外人羅素蓮、陳薇如、陳則丞、黃慶發、黃秀英、黃秀枝、林王端、林王愛及王錦緞（即王孟宥）之遺產管理人共同處分遷移，方為適法，是原告僅以王文洲、王炳坤、蔡王錦綢為被告，並請求遷移如附圖所示附號C 部分墳墓及返還土地，為當事人不適格，應予駁回。
㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地、建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例要旨參照）。本件被告無權占用系爭土地上如附圖所示附號A 、B 、C 部分之土地，並在其上有地上物，揆諸前開說明，自屬獲得相當於使用土地租金之不當利益，並致原告受有相同之損害，原告請求被告返還所受利益，於法有據。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1 項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。是原告請求被告返還相當於租金之不當得利之金額，自應受上揭土地法第97條規定之限制。復按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。再按因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。是上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之損害或返還不當得利，非屬固有必要共有訴訟，不須以全體公同共有人為起訴對象（最高法院92年度台上字第1774號民事裁判要旨參照）。查原告請求被告給付相當於租金之不當得利，係基於被告無權占用系爭土地，衍生之不當得利法律關係為請求權之基礎，法律並無規定被告就此情形應連帶負責之情形，而被告復無對原告連帶負責之明示，此部分金額應由被告與其他公同共有人依應繼分比例負擔，自無從命被告應連帶給付，原告請求被告連帶給付部分，並無理由。而被告就王平部分之應繼分每人均為20分之1 （王平有
5 名子女，王振銘、王賴秀鑾有4 名子女），就王振銘、王賴秀鑾部分之應繼分每人均為4 分之1 。本院審酌系爭土地地目為旱，於原告取得系爭土地完整所有權之前，原告已於該地進行耕種，系爭土地周圍多為田地果樹，價值非高等情，認為原告主張以系爭土地之申報地價年息1%計算相當於租金之利益，尚屬允當。又本件系爭土地上之如附圖所示附號
A 、B 、C 三座墳墓，經嘉義市地政事務所測量，面積分別為51、52、61平方公尺，而系爭土地102 年申報地價為每平方公尺288 元，105 年申報地價為每平方公尺416 元，有系爭土地登記謄本、地價謄本為憑（見本院卷第231 至第233頁） ，依此計算（元以下四捨五入）：
⒈如附圖所示附號A 部分面積51平方公尺、B 部分面積52平方公尺合計103 平方公尺被告父母之墳墓部分：
⑴自103 年1 月1 日起至104 年12月31日止共2 年：
103×288 ×1%×2＝593元⑵自105 年1 月1 日起至105 年12月31日止共1年 ：
103×416 ×1%＝428元⑶自106 年1 月1 日起至遷讓A 、B 部分墳墓返還土地日
止每年均為103 ×416 ×1%＝428 元⑷此部分，被告應繼分每人均為4 分之1 ，故此部分被告
每人各應給付原告255 元【（593 ＋428 ）4 ＝255】，及均自106 年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自106 年1 月1 日起至遷讓A 、B部分墳墓返還土地日止，每人各按年給付原告107 元（
428 4 ＝107 ）。⒉如附圖所示附號C 部分面積61平方公尺被告祖父之墳墓部分：
⑴自103 年1 月1 日起至104 年12月31日止共2 年：
61×288 ×1%×2＝351元⑵自105 年1 月1 日起至105 年12月31日止共1年 ：
61×416 ×1%＝254元⑶自106 年1 月1 日起至遷讓C 部分墳墓返還土地日止每
年均為61×416 ×1%＝254 元⑷此部分，被告應繼分每人均為20分之1 ，故此部分被告
每人各應給付原告30元【（351 ＋254 ）20＝30】，及均自106 年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自106 年1 月1 日起至遷讓C 部分墳墓返還土地日止，每人各按年給付原告13元（254 20＝13）。
⒊綜上所述，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請
求被告各應給付原告255 元，及均自106 年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自106 年1 月
1 日起至遷讓A 、B 部分墳墓返還土地日止，各按年給付原告107 元；另被告各應給付原告30元，及均自106 年1月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自
106 年1 月1 日起至遷讓C 部分墳墓返還土地日止，各按年給付原告13元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件所命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第
5 款，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除應依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 林秀惠