臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第708號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張智賢
蘇炳璁被 告 林明村即林火村
邱進得訴訟代理人 邱哲明上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107 年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林明村即林火村與被告邱進得就被告林明村即林火村所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○號土地應有部分5 分之1 、同段46-1地號土地應有部分5 分之1 ，於嘉義縣大林地政事務所收件日期民國88年，字號林地字第110280號（原設定收件年字號0000000000號），登記日期民國88年9 月17日，所設定之新台幣35
0 萬元抵押權不存在。被告邱進得應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告林明村即林火村經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告林明村即林火村對原告負有債務，經原告多次催討無效果，原告並已就本案債權取得執行名義，計至民國106年7 月25日止，欠款尚餘本金新台幣（下同）221,512 元及其利息，業據原告提出債權憑證為證。又被告林明村即林火村將其所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地應有部分均為5 分之1 （下稱系爭土地），於88年9 月17日登記設定350 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告邱進得，則系爭抵押權是否存在，即影響原告之債權能否受清償，而該項法律關係之存否有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168 條固有明文，惟依同法第173 條前段規定，前揭情形於有訴訟代理人時不適用之。
查本件原告之法定代理人原為鍾隆毓，於訴訟繫屬中之107年1 月16日登記變更為尚瑞強，有原告公司變更登記表附卷可稽，然原告業於106 年12月7 日委任張智賢為訴訟代理人，又於106 年12月26日委任蘇炳璁為訴訟代理人，有委任狀2份附卷可憑（見本院卷第107 、145 頁），揆諸前揭規定，本院自毋庸停止訴訟程序。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告林明村即林火村對原告負有債務，經原告多次催討無效
果，原告並已就本案債權取得執行名義，計至106 年7 月25日止，欠款尚餘本金221,512 元及其利息未為清償。經查被告林明村即林火村相關資料後，發現其所有系爭土地於88年
9 月17日登記設定350 萬元之系爭抵押權予被告邱進得，然系爭抵押權之存續期間為85年12月24日起至86年3 月24日止，距今已逾20年，而原告就系爭土地聲請強制執行時，抵押權人即被告邱進得亦未曾行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押債權應已不存在，僅是未為塗銷。被告未塗銷抵押權之行為，已致害及原告聲請拍賣系爭土地時，執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確定抵押權不存在之法律上利益。
㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880 條所明定。本件被告即抵押權人邱進得抗辯於104 年間曾就系爭抵押權為聲請參與分配，系爭抵押權並未消滅云云，惟查：
⒈參照最高法院87年度台上字第969 號民事判決之裁判要旨
：「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：【以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。】該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參輿分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人只須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。」至於抵押權人雖於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲明參與分配，但如因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣價額，不足清償系爭抵押債權及執行費，因拍賣無實益，而依強制執行法第80條之1 第1 項，撤銷查封，將不動產返還債務人，執行程序因而終結者，既未將抵押物變價受償，即因此終結執行程序，與未實行抵押權無異。應認上開條文所規定之除斥期間，不因此發生中斷或停止進行而延長之效力。
⒉就民法第880 條之立法理由：又復經過5 年不實行其抵押
權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序，此本條所由設也。即簡言之，法律並不保護讓權利睡眠之相對人，且若僅是在5 年間之除斥期間規定為參與分配（實際上並非拍定），即可無限制的延長抵押權時效，此情況並非民法第880 條之立法理由中規定之所維持的法秩序。故本件被告即抵押權人邱進得，並未對被告林明村即林火村就抵押債權進行追索，系爭抵押權之清償日迄今已逾民法第125 條消滅時效，而消滅時效完成後至今又已逾5 年未曾行使抵押權，依上揭規定，其抵押權消滅，系爭抵押權設定應予塗銷，於法有據。
⒊承前所述，系爭抵押權既已應塗銷，則原告為被告林明村
即林火村之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告林明村即林火村怠於行使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第24
2 條規定，訴請確認被告間設定登記之系爭抵押權不存在，並代位被告林明村即林火村請求被告邱進得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法有據。
㈢並聲明：⒈確認被告林明村即林火村與被告邱進得就被告林
明村即林火村所有坐落系爭土地，於嘉義縣大林地政事務所收件日期88年，字號林地字第110280號（原設定收件年字號0000000000號），登記日期88年9 月17日，所設定之350 萬元抵押權不存在。⒉被告邱進得應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告等共同負擔
二、被告方面：㈠被告林明村即林火村經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或作何陳述說明。
㈡被告邱進得則抗辯略以：
⒈系爭抵押權之原抵押權人張宗三向被告邱進得借錢，然後
於88年8 月17日將其對被告林明村即林火村之債權及抵押權讓與給被告邱進得，本件債權確係存在。被告邱進得於89年3 月2 日向被告林明村即林火村寄發催討上述之債權及其所擔保之抵押權，並表明清償日期為10天後即89年3月12日為債務及抵押權之清償日期，並於102 年7 月15日再次向被告林明村即林火村寄發催討上述之債權及其所擔保之抵押權，且表明被告邱進得之受託人黃裕荃先生（訴外人）會向其商討債務等語。嗣本院民事執行處於104 年
5 月份來函通知被告邱進得於函到三日內以書狀檢具原契約書、他項權利證明書、債權證明正本聲明行使抵押權，被告邱進得復於104 年5 月21日向本院民事執行處具狀聲明參與分配行使抵押權，以上均有民事聲明參與分配狀本院收狀章及郵局存證信函影本為證，可見，被告邱進得確實有繼續實行抵押權，抵押權並未消滅。
⒉其次，自本件債權及其所擔保之抵押權轉讓至被告邱進得
至今，被告林明村即林火村從未減少其財產的行為危害債權實現，今原告即抵押權以外的第三人代位行使要求被告林明村即林火村與被告邱進得之抵押權不存在，已涉及身分行為不得主張代位。
⒊並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告主張：被告林明村即林火村對原告負有債務，經原告多
次催討無效果，原告並已就本案債權取得執行名義，計至10
6 年7 月25日止，欠款尚餘本金221,512 元及其利息未清償。又被告林明村即林火村所有坐落系爭土地，因讓與抵押權，於88年9 月17日登記設定擔保債權總金額350 萬元之系爭抵押權予被告邱進得，存續期間85年12月24日至86年3 月24日，清償日期86年3 月24日，業據原告提出本院96年度執字第115802號債權憑證及系爭土地登記謄本為證，且為被告邱進得所不爭執，堪信為真實。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。
二、承認。三、起訴。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第125 條、第129 條第1項、第130 條分別定有明文。被告邱進得就系爭土地之擔保債權，權利存續期間自85年12月24日至86年3 月24日，清償日期86年3 月24日，故被告邱進得就系爭土地之擔保債權自86年3 月24日得請求時起，迄101 年3 月24日止（含原債權權人張宗三得請求期間）經過15年請求權消滅時效業已完成。雖被告邱進得抗辯：被告邱進得於89年3 月2 日向被告林明村即林火村寄發存證信函催討系爭抵押債權及其所擔保之抵押權，並表明清償日期為10天後即89年3 月12日為債務及抵押權之清償日期，並於102 年7 月15日再次向被告林明村即林火村寄發存證信函催討系爭抵押債權及其所擔保之抵押權，且表明被告邱進得之受託人黃裕荃先生（訴外人）會向其商討債務云云，並提出郵局存證信函為證，縱令屬實，充其量僅係請求被告林明村即林火村給付，然被告邱進得未舉證證明曾於請求後6 個月內對被告林明村即林火村起訴，依民法第130 條規定，時效未中斷，被告邱進得就系爭土地之擔保債權於101 年3 月24日請求權消滅時效仍已完成。
㈢復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。又該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號判決要旨參照）。至於抵押權人雖於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲明參與分配，但如因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣價額，不足清償系爭抵押債權及執行費，因拍賣無實益，而依強制執行法第80條之1 第1 項，撤銷查封，將不動產返還債務人，執行程序因而終結者，既未將抵押物變價受償，即因此終結執行程序，與未實行抵押權無異。應認上開條文所規定之除斥期間，不因此發生中斷或停止進行而延長之效力。查系爭抵押債權請求權，其請求權消滅時效於101 年3 月24日即已完成，已如前述，準此，倘被告邱進得未於其請求權消滅時效完成後之5 年除斥期間內實行抵押權（即101 年
3 月24日起至106 年3 月24日止），依民法第880 條規定，系爭抵押權即歸於消滅。關此部分被告邱進得固辯稱：其曾於104 年5 月21日於本院104 年度司執字第15132 號強制執行程序中聲明參與分配，已屬實行抵押權，其既已於系爭抵押權除斥期間屆滿前實行抵押權，自難認系爭抵押權已消滅云云。惟依上開說明，本件被告邱進得雖於他債權人對抵押物即系爭土地聲請強制執行時，於法定期間內聲明參與分配，但嗣後上開執行程序依強制執行法第80條之1 第1 項，撤銷查封，將系爭土地返還被告林明村即林火村，執行程序因而終結，業經調閱本院104 年度司執字第15132 號給付借款事件強制執行卷宗查明屬實，則上開強制執行程序，並未將系爭土地變價用以清償債務，執行程序即已終結，與未實行抵押權無異，其5 年除斥期間，自不因被告邱進得聲明參與分配而發生中斷或停止進行而延長之效力，被告邱進得所辯，並無可採。準此，系爭抵押債權請求權，其請求權消滅時效至101 年3 月24日即已完成，則系爭抵押債權請求權既已因時效而消滅，被告邱進得於消滅時效完成後，經5 年除斥期間（即101 年3 月24日起至106 年3 月24日止）均未實行抵押權，依上開說明，應認系爭抵押權已歸於消滅。
㈣末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條前段、第767 條第1 項分別定有明文。本件被告林明村即林火村、邱進得間就系爭土地所為系爭抵押權設定行為，因被告邱進得就系爭土地之擔保債權其請求權消滅時效業已完成，而被告邱進得復未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅，已如前述。而被告林明村即林火村除系爭土地外，並無其他財產可供清償對原告之債務，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單、本院依職權調閱電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽，則系爭土地設定有系爭抵押權即屬對被告林明村即林火村所有權之妨害。又被告林明村即林火村怠於行使其權利，原告為被告林明村即林火村之債權人，則其代位被告林明村即林火村依前揭條文規定，請求被告邱進得應將系爭抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據，被告邱進得抗辯：本件已涉及身分行為，原告不得主張代位云云，並無可採。從而，原告提起本訴，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項 前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 林秀惠