臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第866號原 告 官耿宇訴訟代理人 蕭道隆律師
唐淑明律師被 告 劉木順上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國108年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告之債務人，而原告將其名下嘉義縣○○鄉○○段 00000地號土地及其上同段183建號建物（下合稱系爭不動產）於民國105年12月15日設定抵押權予被告，嗣被告未給付欲借貸之金錢，然兩造間是否確有債權債務關係存在，尚屬有疑，為此提起本件確認之訴等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「（第1項）……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。……。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第3款、同法條第2項及同法第256條分別定有明文。原告起訴時之聲明為：「一、確認被告就原告所有如附表所示之不動產經嘉義縣大林地政事務所以上跨林字第000000號，於105年12月15日登記之新臺幣（下同）360萬元抵押權所擔之債權不存在。二、請求被告就原告所有如附表所示之不動產經嘉義縣大林地政事務所以上跨林字第001200號，於105年12月15日登記之360萬元抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。」；嗣原告於107年1月15日當庭表示（見本院卷一第125頁）起訴狀所載訴之聲明：「二、『確認』被告戊○○就原告所有..建號（權『力』範圍全部）...抵押權登記予以塗銷」應更正為：「二、『請求』被告戊○○就原告所有...建號（權『利』範圍全部）...抵押權登記予以塗銷」核其上開所為分屬擴張聲明及補充及更正事實上陳述，且被告無異議，而為本案之言詞辯論，依首揭規定，自應准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭不動產之所有權人，因原告需資金周轉，由訴外人丁○○介紹向被告借款360萬元並設定抵押權作為擔保，經雙方同意先由嘉義縣大林地政事務所設定普通抵押權完成後再撥款出借予原告，設定存續期間為105年12月14日至106年3月13日，清償日期為106年3月13日，孰不知設定普通抵押權完成後被告竟無故不撥款出借予原告，經由訴外人丁○○多次向被告協議塗銷仍置之不理，原告又於106年9月19日寄送存證信函給被告，被告竟不收且退回顯然極不尋常，態度實為惡劣，亦使原告權利受損害，被告未撥款出借金錢，則借貸契約不成立，債權即不存在。
（二）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，乃難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且雙方為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。若抵押權所擔保之債權不存在，則系爭不動產經嘉義縣大林地政事務所以上跨林字第001200號之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記即失所附麗，被告應塗銷抵押權登記，訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷抵押權登記。
（三）丁○○為東夏建設有限公司（下稱東夏公司）實際負責人，是東夏公司之法定代理人乙○○（先前任職於台塑新港廠）之同居男友，被告戊○○是台塑新港廠的主管，故而兩人熟識。原告經營「五度空間設計」之裝潢整修，當初購買系爭不動產就是希望整修後可以出租或出賣，且丁○○之女婿為醫生，原告承買系爭不動產後，丁○○便有意承租開立診所，惟因原告資金不足，才透過丁○○的介紹向被告周轉現金，而為規避稅金，雙方並無簽立租賃契約，但有提出租金給付（加上先前墊付之安裝水電燈具等費用）共452,917元匯款證明。且於抵押權設定前數日有安排聚餐牽線原告與被告認識，亦有證人甲○○出庭作證，席間因被告要求需有本票擔保才願給付現金，原告母親始代為簽發面額300萬之本票與被告。
1、對債權、票據部分：①對被告抗辯已將金錢交付予訴外人丁○○一事均不知情，
本件非訴外人丁○○向被告借款，主張訴外人丁○○僅為牽線之人，且當初訴外人丁○○表示借錢需設定抵押權為擔保，需檢視權狀正本，原告遂交付權狀正本、印鑑章、印鑑證明、身分證影本給訴外人丁○○辦理設定，並事後有向丁○○要求應返還所有權狀，惟丁○○僅告知被告需借看所有權狀便再也不歸還與原告。
②該面額300萬元之本票是由原告母親馬玉驄所簽發，做為
還款之保證，對於系爭抵押權設定之印章與本票上之印章相同不爭執。惟設定抵押及簽立本票後從未於被告方取得任何款項，原告數次向訴外人丁○○詢問資金何時能取得，皆已尚不明確拖延，原告與訴外人丁○○有工作上之往來、曾受其恩惠，又其為原告長輩，不好責難與追查，直至無法聯繫訴外人丁○○，原告才決定向被告提出債權不存在請求塗銷抵押權。
③而東夏公司所開立之2張150萬元支票予被告與本案無關，
且其支票到期日分別是106年3月15日及106年3月19日，依時間推算顯非該系爭抵押權之擔保。
④被告所提出之銀行存簿交易明細形式真實性不爭執，惟被
告有領錢、數額相符等情，並無法證明有將該款項交付與原告，且被告所自陳將款項私下交付與丁○○，亦可證被告與丁○○及東夏公司之金流與本案無關。又原告所主張之資金需求為360萬元亦與被告所述之金額為300萬元明顯不符，又債權設定期間為105年12月14日至106年3月13日清償，若為民間借貸習慣之利息，一個月之利息即高達20萬，非常不合理。
2、對房屋所有權部分：①原告非訴外人東夏公司之股東，並非以東夏公司股東名義
登記。系爭不動產係由原告購買，有買賣契約書、給付價金之金流、繳納貸款之銀行交易明細為證，並非被告所述僅係暫時登記於原告名下。原告之母親馬玉驄與東夏公司合作二三十年，每次東夏公司有建案，原告母親都會購買一間以示交情，這次亦不例外，故付款方式會與定型化契約上所載無法完全吻合，原告皆按時繳納房屋貸款，兩造間並無親屬關係，原告沒有理由無端提供自己的房地來擔任物保。且依被告所述，丁○○有將其所蓋之房子登記在其子名下，若是丁○○要借錢，何不直接用丁○○兒子名義登記的房屋抵押即可，要用原告的，可證是原告本人要借錢，但卻沒有收到錢。
②所謂「人頭」依社會常情係僅出借或出賣名義（取得些許
報酬），不會再自行出資或繳付其他款項，更不會擁有房地之使用管理權；而本件房地買賣之買受名義人並非借名之人頭，是實實在在有借錢給丁○○或繳付頭期款之買家，且登記所有後有按月繳納房貸本息，並實際管理、使用所買受之房地，足證本件系爭房地之買賣並非借名登記。③目前因該批房地一直有東夏建設或丁○○之債權人前往騷
擾，並有債權人央請之多名黑衣陌生男子占住其中一間空屋，嗣又迭有官司訴訟，互相惡語放話，導致房價或租金行情持續下跌，加上系爭房屋當時耗費鉅資裝潢成診所數月，一、二樓格局已不符一般店面使用，而原告不堪房貸及家庭經濟重擔，只得暫時賤價出租以待出售解決。
④主張另案106年度訴字第767號中原告之母馬玉驄及聯祥營
造有限公司之代表簡水燦先生之對話譯文係被套話，不足以證明系爭不動產為借名登記。
（四）聲明：
1、確認被告就原告所有如附表所示之不動產經嘉義縣大林地政事務所以上跨林字第001200號，於105年12月15日登記之360萬元抵押權所擔之債權不存在。
2、請求被告就原告所有如附表所示之不動產經嘉義縣大林地政事務所以上跨林字第001200號，於105年12月15日登記之360萬元抵押權登記予以塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）訴外人丁○○係訴外人東夏公司負責人，因公司資金周轉需要，向被告借款300萬元，經嘉義縣大林地政事務所於105年12月15日設定登記360萬元抵押權。被告從未與原告接觸。訴外人丁○○係被告熟識十餘年之友人，其當時聲稱抵押權之標的物是其東夏公司所有由原告之股東名義登記並委託由該公司專任代書馬玉驄（原告之母）辦理抵押權設定事宜，因雙方均熟識，故該款項分多次以現金由被告本人及其兒子即訴外人劉嘉閔當面交予訴外人丁○○；第一次是105年12月15日於被告家門口外交付120萬元現金於訴外人丁○○；第二次是105年12月19日由訴外人劉嘉閔在大眾銀行嘉義分行領100萬元當場交付給訴外人丁○○；第三次是105年12月25日在嘉義市○○路新光銀行前由被告交付訴外人丁○○80萬元現金，並取得訴外人東夏建設公司開具之150萬元之支票2張及原告開具之300萬元本票1張及交付系爭不動產之權狀作為還款之憑證。惟開立之支票分別於106年3月15及106年3月19日到期均未還款，經多次與訴外人丁○○協調均稱資金周轉困難一再請求延遲還款，至106年9月底訴外人丁○○與東夏建設公司負責人乙○○均未出面處理且失去聯絡。原告母親馬玉聰有寄存證信函，被告認為與其已認識十幾年，竟不直接商談，逕寄存證信函，因此拒收。
（二）原告所陳述之事實不實，否則原告怎於抵押設定近一年後才提起本件訴訟？此作為頗為不合邏輯，主因乃訴外人丁○○與東夏公司負責人乙○○背信藏匿，原告須承擔巨額貸款壓力，以致才對被告提起款項未付之事宜並期望被告對其設定不動產抵押能塗銷，此期間被告基於同屬受害人立場多次與原告母親馬玉聰作債務協商處理均未有共識。
（三）系爭抵押權設定之印章和原告開立本票上之印章均相同，若原告未取得借貸之金錢，應立刻追討，而非直至今日方訴請主張。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建物為訴外人東夏建設有限公司（下稱東夏公司）所興建，於105年8月30日連同其附著之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號土地一併以買賣為原因移轉登記為原告所有（上開土地及建物，以下合稱系爭不動產）。
2、本院106年度訴字第767號民事事件之被告蘇雪芳【為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（面積97.95平方公尺）及其上同段181建號建物（面積207.61平方公尺）之登記所有權人；本院106年度訴字第767號民事事件《下稱本院另件民事事件》卷一第176頁至第177頁、第192頁至第193頁；卷二第19頁至第22頁】、王淑卿【為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號、594-4號土地（面積合計88平方公尺）及其上同段513建號建物（面積128.67平方公尺）之登記所有權人；本院另件民事事件卷一第165頁至第167頁、第181頁至第183頁、卷二第10頁至第14頁】、詹世欽【為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（面積92.29平方公尺）及其上同段177建號建物（面積194.44平方公尺）之登記所有權人；本院另件民事事件卷一第170頁至第171頁、卷一第186頁至第187頁、卷二第131頁至第135頁】、何綉彤【為嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（面積94.45平方公尺）及其上同段176建號建物（面積198.23平方公尺）之登記所有權人；本院另件民事事件卷一第168頁至第169頁、第184頁至第185頁；卷二第147頁至第151頁】及相關所述建物與本件嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建物是同批興建之建物。
3、系爭不動產於105年12月15日設定第三順位抵押權予被告，擔保債權總金額360萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年12月14日之金錢消費借貸；清償日期：106年3月13日。並經嘉義縣水上地政事務所105年12月14日收件字號上跨林字第01200號登記在案（即系爭抵押權）。
4、系爭抵押權由原告之母馬玉驄提供設定所需文件委請地政士黃景祥向嘉義縣水上地政事務所送件。
5、原告之母馬玉驄以代書身分為東夏公司處理相關事宜已逾十年。東夏公司之名義負責人為乙○○、實際負責人為丁○○。
6、原告授權其母馬玉驄以原告名義開立票據號碼561579號本票、面額300萬元、開票日期105年12月15日之本票（下稱系爭本票，本院卷一第101頁）交付與被告。
7、被告持有東夏公司為發票人，票面金額分別為新臺幣150萬元、150 萬元，票號分別為：EC0000000 、EC0000000，發票日期分別為：106 年3 月15日、106 年3 月19日之支票兩張。（下稱系爭支票，本院卷一第101 頁），是由丁○○交付與被告。
8、臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第576號、107年度偵字第5000號、107年度偵字第4261號、107年度偵字第507號、107年度偵字第577號卷及本院107年度易字第160號刑事案件、本院106年度訴字第767號民事事件之卷證同意引為本件訴訟資料。
9、上開事實為兩造所不爭執，並有土地及建物登記第一類謄本（本院卷一第15頁至第22頁）、嘉義縣水上地政事務所106年12月13日嘉上地登字第1060007286號函及所附系爭不動產謄本、105年12月14日收件上跨林字第1200號登記申請書及附件（本院卷一第55頁至第82頁）；系爭建物登記第二類謄本（本院卷一第97頁至第100頁）、系爭本票及系爭支票（本院卷一第101頁）、系爭抵押權之他項權利證明書（本院卷一第103頁）、系爭抵押權設定契約書（本院卷一第105頁至第106頁）、系爭不動產之土地及建物所有權狀（本院卷一第107頁至第109頁）、系爭不動產之買賣契約書（本院卷一第115頁至第118頁）、東夏公司變更登記表（本院卷一第119頁至第120頁）、原告玉山銀行交易明細（本院卷一第149頁至第154頁）、黃景祥地政士業務記錄簿（本院卷一第237頁至第340頁）、系爭支票及退票理由單（本院卷一第341頁至第343頁）、玉山銀行集中作業部107年3月15日玉山個（集中）字第1070131354號函及所附原告開戶簽名（本院卷一第345頁至第348頁）、原告所提供之價金交付憑證（本院卷一第365頁至第382頁）、馬玉驄存摺部分明細（本院卷一第387頁至第390頁）、被告存摺部分明細（本院卷一第407頁至第410頁）、臺灣土地銀行嘉興分行107年5月24日嘉興存字第1075001299號函所附東夏公司交易明細（本院卷二第157頁至第224頁）、玉山銀行東嘉義分行107年5月22日玉山東嘉（消）字第1070522003號函所附原告交易明細（本院卷二第225頁至第230頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司嘉義分行107年5月22日北富銀嘉義字第1070000051號函及所附馬玉驄交易明細（本院卷二第231頁至第260頁）、臺灣土地銀行嘉興分行107年7月10日嘉興存字第1075001798號函所附東夏公司交易明細（本院卷二第285頁至第314頁）、玉山銀行集中作業部107年7月12日玉山個（集中）字第1070010489號函所附原告交易明細（本院卷二第331頁至第360頁）、系爭不動產同批建案之建物現場照片（本院卷二第393頁）、玉山銀行東嘉義分行107年11月9日玉山東嘉（消）字第1070000008號函及所附交易明細查詢單、保險費代收憑條（本院卷三第25頁至第34頁）等附卷可佐，且經本院依職權調閱臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第59號、107年度偵字第5000號、107年度偵字第4261號、107年度偵字第507號、107年度偵字第577號卷及本院107年度易字第160號刑事案件、本院106年度訴字第767號民事事件核閱無誤（相關影印內容附於本院卷二第59頁至第116頁、卷三第49頁至第122頁），自可認係真實。
（二）兩造爭執之事項：
1、原告是否支付價金購買系爭不動產而為系爭不動產之實際所有權人？
2、被告有無設定系爭抵押權之債權存在？
3、原告請求被告塗銷系爭不動產上之系爭抵押權設定有無理由？
四、本院之認定：
（一）原告非系爭不動產之實際所有權人，說明如下：
1、東夏公司之名義負責人乙○○於本院107年度易字第160號偽造文書案件審理時陳稱：「（問：你真正的身分證、健保卡為何會交給馬玉驄保管？）因為我當初是建設公司的負責人，我的證件被我的實際負責人丁○○拿去交給馬玉驄、馬玉驄是我們公司的代書兼公司的金主，因為我們公司的大量資金需求都是透過馬玉驄……」（影印卷附於本院卷二第84頁至第85頁）；另訴外人何綉彤就嘉義地方檢察署107年偵字第576號偽造文書案件以告訴人身分指稱：
「（問：為何丁○○跟你借錢要透過馬玉驄？）因為我知道的是丁○○的建案及一些文書作業都是透過馬玉驄幫他處理，馬玉驄知道他需要錢才跟我聯絡。」、「（問：你為何不覺得奇怪為何馬玉驄不自己借給丁○○就好，為何要叫你借？）馬玉驄也有借錢給丁○○。」等語（影印本附於本院卷二第112頁及第113頁）；又原告之母馬玉驄就嘉義地方檢察署107年偵字第576號偽造文書案件亦以告訴人身陳述：「（問：你為何會介紹何綉彤、賴新登借錢給丁○○？）因為丁○○有開建設公司、我認識他20幾年了，他都有在新港蓋房子，實際負責人是丁○○。因為我認識何綉彤、賴新登兩位、他的房子快蓋不起來。」、「（問：為何他的房子快蓋不起來，你要找何綉彤、賴新登借錢給丁○○？）我還有找好幾位。」、「（問：你為何要幫丁○○找金主？）因為我自己也有投資。」、「（問：丁○○的房子之所以蓋不起來的原因？）因為銀行的貸款下不來，因為土地是工業建地。」、「（土地也是你幫他處理文書作業？）土地不是我處理，但是蓋建物的文書作業是我處理。」、「（問：除了這部分，你以前有幫丁○○處理過他的建案文書嗎？）有。」等語（影印本附於本院卷二第114頁至第115頁），而兩造對於原告之母馬玉驄以代書身分為東夏公司處理相關事宜已逾十年一事亦不爭執，已陳述如前，是依上所示，可知原告之母馬玉驄對於系爭不動產之同批建案有幫東夏公司（丁○○）找金主、投資此批建案及負責建物之相關事務如房屋貸款、抵押權設定、所有權移轉等事務之處理，應可認定。
2、東夏公司實際負責人丁○○於嘉義地方檢察署106年度交查字第2440號偽造文書案件以被告身分供稱：「（問：為何東夏公司的支票，在106年8月21日開始拒絕、106年8月28日開始退票？）公司周轉不靈，因為我先前建案的店面蓋了8間只賣2戶，大概在106年年初我開始感覺到公司要付利息已經很吃力了，像賴新登、何綉彤這些債權人利息都是大約4分左右，中間代書還要抽佣，我不知道債權人實際拿到的利息是多少。我就是感覺到周轉不過來，才在106年5、6月間與這些債權人做協商，把債務轉為債權的方式，讓他們先前的借款轉成投資款，……」等詞（影印本附於本院卷二第105頁至第106頁），而東夏公司在新港的店面建案有8間的只有與系爭不動產同批興建者，業據被告陳述明確，且有原告提供之現場照片（本院卷二第393頁），且原告對於與系爭不動產同批興建的店面只有8間亦不爭執（本院卷三第127頁第27行至第30行），是丁○○上開陳述所提及的店面8間只賣2戶即指系爭不動產同批建案，應可認定。
3、原告之母馬玉驄就系爭不動產同批建案除幫東夏公司處理建物相關文書外，尚負責幫東夏公司找金主，且原告之母馬玉驄亦有投資系爭不動產同批建案，已陳述如上，而系爭不動產同批建案之營造公司於本院另件民事事件中提出原告之母馬玉驄與訴外人簡水燦之對話譯文（見本院另件民事事件卷(二)第433至450頁；影本附於本院卷三第105頁至第122頁），其對話內容略以：
簡水燦：昨晚柯董有跟我通電話，我跟他說，阿你今天把
場面搞成這樣，像這樣，每一樣我都沒有保障啦！我就跟他說，妳昨天有打給我的事情，妳說現在要換妳下去負責處理。妳說等蓋好要一些給我，但是要怎樣給我？他跟我說，叫我直接找妳談，他說他全權交代給妳了。
馬玉驄：他這個人真的是喔，把所有的帳放著就不管了，
就跑了，跑到臺北。你知不知他那兩塊地，已經跟別人收了600萬了。
簡水燦：他說你們有開會了。...。
簡水燦：他說土地都是他出錢的，只有登記是登記你的名字。
馬玉驄：那沒有用。登記我的名字，重點是貸款已經貸到極限了甚至都超過了。
簡水燦：啊妳說他還有六間店面還沒賣掉，那些人頭不都是妳幫他找的嗎。
馬玉驄：都是我幫他找的。
簡水燦：如果都是妳幫他找的的話，那妳有權幫他處理了阿！都是妳幫他找的。
馬玉驄：重點是賣不出去，我要繳貸款啊。
簡水燦：貸款也都是妳要繳嗎？都是妳那些人頭要繳嗎？馬玉驄：對阿，都是我要繳。他真的很可惡耶，跑去臺北，卻叫你來找我。
簡水燦：他說這兩筆土地都是他出錢，登記妳的名字。算是妳們合建的。
馬玉驄：不是喔，不是用我的名字，是用乙○○的名字。簡水燦：像之前有六間沒有賣出去的店面，雖然是用呂昀蓁的名字。後來不是都叫妳找人頭登記了。
馬玉驄：我找人頭，都借到600了。你想啦，欠人家2000
多，那些人頭每個人都是借他錢的，我們倆怎麼拿的到半毛錢。
觀之上開對話譯文、丁○○於另案之陳述、被告於本院之陳述（本院卷一第352頁）內容可知，簡文燦、丁○○及被告於不同地點均不約而同提及系爭不動產同批建案有六戶沒有賣出，且原告之母馬玉驄及簡水燦之對話內容亦提及系爭不動產同批建案沒有賣出的六戶是由原告之母馬玉驄找人頭登記過戶、辦理銀行貸款，並由原告之母馬玉驄負責貸款之繳納等情，故被告抗辯系爭不動產同批建案一共有八間，賣掉兩間，又一間登記丁○○的兒子，另外5間由馬玉驄找人頭借名登記辦理銀行貸款等語，應認可採。
4、原告雖主張系爭不動產是由其所購買，並提出買賣契約書（本院卷一第115頁）及相關匯款憑證（本院卷一第365頁至第382頁）為據，然查：
⑴系爭不動產土地面積138.88平方公尺，其上同段183建號
建物總面積366.15平方公尺，依原告所提出之買賣契約書記載價款全部為1,800萬元。而訴外人蘇雪芳購買同批建案，於本院另件民事事件所提出之買賣契約書載明是以820萬元之價額購買同段81-12地號土地（面積97.95平方公尺）及其上同段181建號建物（面積207.61平方公尺）。原告與蘇雪芳購買同批建案之店面，原告系爭不動產於買賣契約書所記載之價額1,800萬元，較訴外人蘇雪芳之820萬元高出逾2倍，而原告系爭不動產之面積雖大於蘇雪芳為登記所有權人之不動產面積，然並未超過2倍，且原告之母馬玉驄為東夏公司處理系爭不動產同批建案之事宜，對於所有買受人之取得價額知之甚詳，又怎可能接受如此高額之購買價額而未為任何處理？原告所提系爭買賣契約書難以認定其就系爭不動產與東夏公司確有買賣之合意。是被告抗辯系爭不動產是為了辦理銀行貸款才登記在原告名下，原告並未實際價購系爭不動產，應非無由。
⑵原告主張系爭不動產之買賣價金支付方式及金額分別為：
原告於105年7月25日原告匯款96萬元，其餘匯款均為馬玉驄，且馬玉驄為匯款人之匯款日期及金額分別為105年6月20日匯款55.7萬元、106年6月30日匯款20.5萬元及6萬元、105年7月12日匯款24.1萬元、105年7月20日匯款7萬元及25萬元、105年7月24日匯款100萬元、105年7月28日匯款32.9萬元、105年8月1日匯款49萬元、105年8月8日匯款31萬元、105年8月9日匯款22萬元、105年8月11日匯款15萬元、105年9月23日匯款15萬元、105年9月29日匯款60萬元、105年10月5日匯款10萬元、105年10月11日匯款22萬元、105年10月18日匯款5萬元、105年10月31日匯款24萬元；再加上向玉山銀行105年8月31日貸款1050萬元、105年9月5日貸款69萬元，全計1739.2萬元，再扣除60.8萬元未裝設電梯費用云云（本院卷一第365頁至第382頁）。惟就系爭不動產原告於本院另件民事事件主張其給付價金之方式及金額分別為：105年3月17日由馬玉驄給付191萬及60萬元，105年4月11日由給付28萬8000元，105年4月20日由馬玉驄給付20萬3000元，105年5月10日由馬玉驄給付200萬元，105年7月25日由原告給付96萬元，105年8月1日由馬玉驄給付49萬元，105年8月9日由馬玉驄給付22萬元。105年8月11日由馬玉驄給付15萬元，105年8月31日由原告向玉山商業銀行貸款給付1050萬元，105年9月5日由原告向玉山商業銀行貸款給付69萬元。總計給付1800萬元，另支出1.1萬元之裝電燈費用（見本院另件民事事件卷(二)第181頁）。就系爭不動產價金之給付方式及金額，原告於本件及本院另件民事事件所陳述內容並未完全相符，是上開匯款憑證是否確為支付購買系爭不動產之價金即非無疑。
⑶原告就系爭不動產所提之買賣契約約明：①簽約款50萬元
。②備證款250萬元於105年7月20日，雙方備齊移轉文件時支付。③稅單核下後經通知起10日內支付200萬元。④過戶完成支付尾款1300萬元（本院卷一第115頁），然原告上開匯款情形均與買賣契約之記載有異。再馬玉驄為東夏公司處理資金需求、因為找人頭登記需負貸款金額一情，已陳述如上，又原告所提馬玉驄相關匯款資料與買賣契約書所載付款情形不同，自難以原告所提之匯款憑證，認原告所匯款項係為購買系爭不動產。
5、依上所述，原告之母馬玉驄為東夏公司興建之系爭不動產同批建案找人頭登記為所有權人、向銀行貸款並需負擔貸款，原告雖有簽立買賣契約書，然無證據證明有為買受系爭不動產而支付價金，是原告雖登記為系爭不動產之所有權人，但難據此認為其為實際所有權人。依上所述，系爭不動產僅是借名登記於原告名下以利向銀行辦理房貸，應可認定。
（二）被告有設定系爭抵押權之債權存在，其擔保之本金債權為300萬元，說明如下：
1、系爭不動產為東夏公司所興建，並無證據證明原告有買受系爭不動產，系爭不動產僅借名登記於原告名下，東夏公司為實際所有權人，已陳述如上。
2、被告主張是訴外人丁○○為東夏公司向被告借款300萬元，第一次是105年12月15日在被告家門口外丁○○的車子，被告交付120萬元現金；第2次在105年12月19日被告兒子劉嘉閔在大眾銀行嘉義分行領100萬元當場交付與丁○○；第3次是105年12月25日在嘉義市○○路新光銀行前由被告交付丁○○80萬元現金，上開借款交付後，丁○○交付系爭不動產之所有權狀正本、系爭本票及系爭支票，並設定系爭抵押權與被告，以作擔保等語，並提出存摺明細影本（本院卷一第407頁至第410頁、系爭抵押權設定契約書（本院卷一第105頁至第106頁）、系爭本票及系爭支票（本院卷一第101頁）、系爭不動產之所有權狀（本院卷一第107頁及第109頁）等為證。原告雖稱：被告有領錢，不代表被告把錢交給丁○○，也不代表丁○○有交錢給原告云云。惟查：系爭不動產僅借名登記於原告名下，實為東夏公司所有，已陳述於前。系爭抵押權係原告之母馬玉驄委請地政士黃景祥於105年12月14日前往嘉義縣水上地政事務所送件辦理，有證人黃景祥於本院證述無誤（本院卷一第226頁），並有嘉義縣水上地政事務所106年12月13日嘉上地登字第1060007286號函所附登記申請書及其附件（本院卷一第55頁至第70頁）在卷可考，馬玉驄既是處理系爭抵押權設定事宜之人，倘丁○○未取得被告之借款金額或原告為系爭不動產之實際所有權人，丁○○及馬玉驄當無設定系爭抵押權與被告，且由馬玉驄以原告之名義開立面額300萬元之本票再交付與被告，並交付系爭不動產所有權狀正本、系爭本票及系爭支票與被告等多重擔保之可能；原告亦無可能自系爭抵押權105年12月14日設定後均未主張權利，迄1年後因為東夏公司丁○○避不見面才起訴主張。
3、佐以被告於本院107年1月3日開庭時當庭陳稱：「……106年9月丁○○和東夏的負責人乙○○就不見了，因為原告和我一樣都是受害人，我有和原告母親協調怎麼處理，一直沒有獲得共識，……，馬玉驄有告訴我系爭不動產每月要繳5、6萬元的貸款，實在還不起，我有和馬玉驄商討是否要將系爭不動產賣掉後按比例分配，或暫時出租。」（本院卷一第86頁），而原告亦於同日當庭表示「我母親確實有就系爭不動產抵押權設定事宜和被告商談，被告所稱的商討細節原告不爭執，但是我和我母親都不同意被告所提之方案。」等語（本院卷一第88頁），倘被告非系爭不動產之正當抵押權人，原告或馬玉驄當無與被告洽談系爭不動產如何處分之事宜，是被告確有設定系爭抵押權之債權存在，且其擔保債權本金為300萬元、利率按年利率百分之二計付、遲延利息按年利率百分之二十計付、違約金按年利率百分之二十計付，並包括其他擔保範圍約定等情，有抵押權設定契約書在卷可參（本院卷一第55頁至第70頁），自可據此可認定。
4、原告後雖否認其母有與被告洽談不動產處分之相關事宜，惟原告於107年1月3日當庭提及「我和我母親都不同意被告所提之方案」，足認原告確實有與馬玉驄商討本件事宜，且原告與馬玉驄「都不同意被告所提之方案」，其事後否認之詞，顯係卸責之詞，自不可採。
5、被告對於系爭不動產確有本金300萬元之抵押債權存在，而原告並非系爭不動產之所有權人，均已陳述如上。原告既非系爭不動產之實際所有權人，其請求確認被告對於系爭不動產之抵押債權不存在自屬無據，應予駁回。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。經查，系爭不動產既為東夏公司所有，原告非系爭不動產之實際所有權人，而被告與東夏公司之300萬元債權既屬存在，原告依民法第767條請求塗銷被告之系爭抵押權之登記為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
民事第二庭法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書記官 潘宜伶附表：
┌─┬────────────────────┬──┬──────────┬────┬─────┬──────┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │ │ 面 積 │設定權利│ │ │ ││號├───┬────┬────┬──┬───┤地目├──┬──┬────┤ 範 圍 │債務人 │抵押權人 │抵押權登記││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │ │公頃│公畝│平方公尺│ │ │ │日期 │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │所有權人：│戊○○ │105 年 12 ││1 │嘉義縣○ ○○鄉 ○ ○○段 │ │81-14 │ │ 0 │ 0 │138.88 │ 全部 │丙○○ │ │月15日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴──┴───┴──┴──┴──┴────┴────┴─────┴──────┴─────┘┌─┬──┬─────┬────┬─────────────┬──┬───┬────┬─────┐│編│ │ │建築式樣│ 建物面積（平方公尺） │權利│ │ │ ││ │ │基地坐落 │主要建築├──────┬──────┤ │ │ │抵押權登記││ │建號├─────┤材料及房│樓層面積 │附屬建物主要│ │債務人│抵押權人│日期 ││ │ │建物門牌 │屋層數 │ │建築材料及用│範圍│ │ │ ││號│ │ │ │合 計 │途 │ │ │ │ │├─┼──┼─────┼────┼──────┼──────┼──┼───┼────┼─────┤│ │183 │嘉義縣新港│4 層鋼筋│4 層：366.15│二層陽台： │全部│丙○○│戊○○ │105 年 12 │○ ○ ○鄉○○段 │混凝土造│合計：366.15│9.62 │ │ │ │月15日 ││1 │ │81-14地號 │店鋪、住│ │三層陽台： │ │ │ │ ││ │ │ │宅用 │ │9.62 │ │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │四層陽台： │ │ │ │ ││ │ │嘉義縣三間│ │ │9.62 │ │ │ │ ││ │ │村三間厝16│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │2 號 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├──┼─────┴────┴──────┴──────┴──┴───┴────┴─────┤│ │備考│ │└─┴──┴──────────────────────────────────────────┘