臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第875號原 告 呂金安訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師複代理人 張麗雪律師被 告 林惠玲訴訟代理人 羅振宏律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、原告起訴主張：
一、訴外人呂宜紋於民國（下同）104年7月15日與被告林惠玲成立金錢消費借貸契約，約定由訴外人呂宜紋向被告借款新台幣（下同）200萬元，由訴外人呂宜紋簽立八張支票，自104年7月15日至105年3月15日分八期清償（含本金及利息），並由原告呂金安提供嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號、322-11地號、322-17地號、341-8地號、341-9地號共五筆土地設定擔保金額400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保。
二、經查，訴外人呂宜紋所簽立八張償還本金及利息之支票均已兌現，是被告200 萬元借款債權已因清償而消滅，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，且依金錢消費借貸契約第六條約定「乙方（呂宜紋、原告呂金安）開立八張支票，分八期償還，八張票據全部兌現，甲方（被告林惠玲）需無條件塗銷本抵押權設定」，爰依上揭契約約定及民法第767 條規定訴請被告塗銷糸爭抵押權之登記。
三、並聲明：
㈠、被告應將坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、322-11地號土地，登記次序：4 、字號：上地登1 字第054520號及同段322-17地號、341-8地號、341-9地號土地，登記次序3、字號：上地登1字第054520號，以上五筆土地共同擔保債權總金額肆佰萬元之抵押權設定予以塗銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則辯以：
一、原告起訴狀所載之八張支票，並未交付與被告，實際上係原告之子，訴外人呂宜紋將支票交付予其友人訴外人賴奕璋，並由賴奕璋持以兌現，既為第三人持該支票兌現，自無法解釋成原告已交付被告支票並償還債務，則兩造間抵押債權並未因清償(支票兌現)而消滅。如原告主張已交付八張支票與被告，故抵押債權已因清償而消滅，則應由原告負舉證責任，證明已交付系爭八張支票與被告，然原告並未舉證已交付支票，亦未證明系爭抵押權已因清償而消滅，故原告訴請塗銷抵押權，實無理由。
二、被告曾於106 年12月27日之民事答辯狀及鈞院106 年度司拍字第179 號拍賣抵押物抗告事件所提之民事陳述意見狀中，均自認訴外人呂宜紋因系爭支票到期無法兌現，乃再向被告借款220 萬元，用以兌現系爭支票清償系爭200 萬元借款，但因新借之220 萬元借款未獲清償，則其舊有債務200 萬元自尚未消滅。然而，此因鈞院命被告提出答辯狀時，無法聯絡上當時代為處理之訴外人蔡文喨，誤認有新借之借款220萬用以清償舊有債務，嗣後，與蔡文喨取得聯絡後，方發現答辯狀及陳述意見狀中之主張有誤。依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，若能證明自認與事實不符者，得撤銷該自認，而由上述可證明被告原先借新還舊的主張與事實不符，系爭八張支票確未交付與被告，被告應得依上開規定主張撤銷自認。
三、並聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
叁、本院之判斷：
一、訴外人呂宜紋於104 年7 月15日向被告借得200 萬元，由原告提供其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、322-11 地號、322-17地號、341-8 地號、341-9 地號共五筆土地設定擔保金額400 萬元之普通抵押權作為擔保之事實，有原告提出之金錢消費借貸契約（本院卷13頁）、借據（本院卷15頁）、土地、建築改良物抵押權設定契約書（本院卷17-19 頁）、嘉義縣○○鄉○○○段322-2 、322-11、322-17、341-8 、341-9 地號土地第一類登記謄本（本院卷21-39頁）附卷可稽，應堪信為真實。
二、原告主張訴外人呂宜紋於向被告借得上開借款之同時簽發八張支票，自104 年7 月15日至105 年3 月15日分八期清償（含本金及利息）。而該八張支票業已兌現，足見被告200 萬元借款債權已因清償而消滅，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，且依金錢消費借貸契約第六條之約定，被告應無條件塗銷系爭抵押權之設定。被告則以訴外人呂宜紋於簽立借據後，未將系爭八張支票交與被告，而係交給呂宜紋之友人賴奕璋，由賴奕璋持以兌現，故被告知抵押債權，並未經清償而消滅等語置辯。
三、經查，系爭八張支票係訴外人呂宜紋所簽發，付款人為玉山銀行朴子分行，面額均為35萬元，到期日分別為104 年8 月22日、同年9 月22日、同年10月22日、同年11月22日、同年12月22日、105 年1 月22日、同年2 月22日、同年3 月22日，由賴奕璋持往證人即承辦系爭抵押權設定之代書黃家芸處，由黃家芸將到期日及票號記載於借據後，再交還賴奕璋攜回等情，有系爭支票影本（見本院卷第87-90 頁）、借據（見本院卷第15頁），並經證人黃家芸到庭證述明確（見本院
107 年4 月12日準備程序筆錄，本院卷第141 頁）。足認系爭八張支票，事後有無交給被告收受，情況即屬不明。再查，系爭八張支票每張面額均為35萬元，與系爭借據第二條之約定，分八期清償，每月為一期，每期償還新台幣25萬元之金額不符。且系爭借款利息為年息百分之二，則200 萬元之本金，每月利息為3,333 元，一年利息亦不過為為40,000元，故加計利息後亦不至於高達35萬元。又系爭支票每張到期日均相隔一個月，每期利息自然不同，但系爭八張支票每張面額均為35萬元，亦與常情不符，故系爭八張支票是否即為原告所主張由訴外人呂宜紋所簽發作為清償系爭200 萬元借款之用，顯有疑問。又縱認系爭八張支票係作為清償被告20
0 萬元借款之用屬實，但該八張支票均由訴外人賴奕璋提示兌現乙節，有玉山銀行集中作業部107 年1 月9 日玉山個（存）字第1061215437號函所附系爭支票正、反面影本在卷足憑（見本院卷第83-90 頁），亦非由被告持往兌現，足證系爭八張支票之票款，並未由被告所領得。此外，原告亦無從證明訴外人呂宜紋確有對被告為清償系爭借款之事實，則其主張系爭200萬元借款業已清償云云，尚非可採。
四、被告雖曾於106 年12月27日之民事答辯狀及本院106 年度司拍字第179 號拍賣抵押物抗告事件106 年12月8 日所提之民事陳述意見狀均自認訴外人呂宜紋因系爭支票到期無法兌現，乃再向被告借款220 萬元，用以兌現系爭支票清償系爭20
0 萬元借款，但因新借之220 萬元借款未獲清償，則其舊有債務200 萬元自尚未消滅云云。然按自認之撤銷，除別有規定外，依民事訴訟法第279 條第3 項規定，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。經查，系爭八張支票係由訴外人賴奕璋持往證人黃家芸處，由黃家芸將到期日及支票號碼填載在系爭借據上後，即交由訴外人賴奕璋攜回，至於有無交到被告手上，情況不明。且系爭票款是由訴外人賴奕璋兌現取得，而非由被告所領取，均有如前述。以上本院調查所得之事實，均足以證明被告上開自認與事實不符，故被告抗辯撤銷上開自認，主張訴外人呂宜紋仍未清償系爭200 萬元借款等語，自屬可信。
五、綜上所述，原告主張訴外人呂宜紋既已清償系爭200 萬元借款，則其提供所有作為擔保之坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、322-11地號、322-17地號、341-8 地號、341 -9地號共五筆土地設定擔保金額400 萬元之普通抵押權，應予塗銷，為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第三庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 許庚森