臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第906號原 告 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英訴訟代理人 莊承勳
柯文元被 告 陳玫孜 現送達處所不明（遷出國外）
陳坤振上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國107年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告訴之聲明第1 項原為：確認被告陳坤振就坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○ ○號暨同段第8 建號之不動產於民國93年04月08日設定之抵押權予被告陳玫孜（權利人：被告陳玫孜、義務人：被告陳坤振）所擔保之債權對被告陳玫孜存在（見本院卷第4 頁）。嗣於107 年3 月29日以言詞更正聲明為「確認被告陳玫孜對被告陳坤振坐落於嘉義縣○○鄉○○段○ ○號土地及嘉義縣○○鄉○○段○ ○號不動產（下稱系爭房地）於93年4 月8 日設定之抵押債權新臺幣（下同）90萬元存在。」經核原告所為上開聲明之更正，屬更正事實上之陳述，尚非為訴之變更或追加，自應准許。
二、被告陳玫孜未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告陳玫孜積欠原告信用卡消費款，逾期清償、履催未果，經原告依法訴追，取得本院96年度執實字第24129 號債權憑證在稽，共計積欠消費款：161,517 元，及其中158,174 元自96年9 月1 日起至104 年8 月31日止，按年息19.71 ％計算之利息，另自104 年9 月1 日起至清償日止，按年息14.9
9 ％計算之利息，暨按月加計1,000 元之違約金，並賠償督促程序費用1,000 元及執行費1,293 元。
㈡、被告陳坤振於93年間向被告陳玫孜借貸90萬元購買魚塭，並將被告陳坤振所有之系爭房地設定抵押權，擔保債權額為13
0 萬元，且被告陳玫孜亦有買賣之進行，只是後來被告陳玫孜沒有幫被告陳坤振完成購買魚塭的投資，但實際上被告間仍有90萬元之債權交易。嗣本院106 年度司執字第21220 號強制執行事件，拍賣被告陳坤振前開之系爭房地且其上設有抵押權予被告陳玫孜，並於105 年9 月20日拍定在案，不料，被告陳玫孜於98年7 月30日已由戶政事務所為遷出登記，故被告陳玫孜得領取之分配款，業依民法326 條之規定存放於本院提存所中。原告復基於債權人地位向本院聲請執行10
6 年度司執字第21220 號強制執行事件，扣押被告（即被提存人）陳玫孜之存放於本院提存所之提存物，並經准許。經提存所扣得被告陳玫孜得領取之提存物，惟本件受取提存物為對待給付，是以，本院民事執行處復通知原告補正相關資料並代位被告陳玫孜提起確認抵押債權存在訴訟暨檢送起訴證明。
㈢、又原告就被告陳玫孜與被告陳坤振間就系爭房地所設定抵押權之擔保債權存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，被告陳玫孜應提起確認抵押權存在之訴，詎料，被告陳玫孜於98年7 月30日遷出本國，故原告爰依民法242 條及民事訴訟法247 條之規定，代位被告陳玫孜提起為確認抵押權存在訴訟。
㈣、並聲明：確認被告陳玫孜對被告陳坤振坐落於嘉義縣○○鄉○○段○ ○號土地及嘉義縣○○鄉○○段○ ○號不動產於93年4 月8 日設定之抵押債權90萬元存在。
二、被告則以：
㈠、被告陳坤振部分：伊對原告與被告陳玫孜雙方的設定跟取得資金的關係不明白。伊房屋是給被告陳玫孜設定，被告陳玫孜有出90萬購買魚塭，但是是買給訴外人陳月霞，並過戶給訴外人陳月霞，最後陳月霞過戶給饒天，現在魚塭也是饒天的名字，受益人也不是伊，伊沒有跟被告陳玫孜借款，也沒有拿到90萬，被告陳玫孜對伊並無90萬債權存在等語。
㈡、被告陳玫孜未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張其為被告陳玫孜之債權人，被告陳玫孜對被告陳坤振就系爭房地之抵押權所擔保之債權存在與否，事涉原告得否聲請強制執行該債權而受償，則原告起訴請求確認該債權存在，即有即受判決之利益，符合提起確認之訴之要件，應予准許，先予敘明
㈡、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。是債權人提起代位訴訟，本質上乃行使債務人對第三人之請求權，性質上自無再以債務人為被告之必要。亦即民法第242 條規定之債權人代位權，係債權人以自己之名義，行使債務人之權利，則該債權人以自己之名義代位債務人擔任原告，卻又以該債務人為被告，使債務人同時擔任原告與被告，其訴訟行為即為不合法（最高法院71年台上字第4342號判例亦認代位訴訟無庸以債務人為被告）。本件原告主張陳玫孜就系爭房地對被告陳坤振有抵押債權存在，因陳玫孜遷出國外而代位行使之，參諸上開說明，自無庸以陳玫孜為被告，則原告列陳玫孜為被告，依前開說明，顯不合法，應予駁回。
㈢、又原告主張被告陳坤振於93年間向陳玫孜借貸90萬元購買魚塭，並將被告陳坤振所有之系爭房地設定抵押權，擔保債權額為130 萬元，為此請求確認陳玫孜對被告陳坤振就系爭房地於93年4 月8 日設定之抵押債權90萬元存在等語，惟據被告陳坤振否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權於該抵押權擔保期間存
在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在或未發生，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。
⒉查被告陳坤振於93年4 月5 日以系爭房地擔保債權總金額13
0 萬元之抵押權予陳玫孜，債務清償日期、利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之清償或利率計算，違約金每月每萬元300 元計算，權利存續期間5 年自93年4 月5 日至98年4 月5 日等情，有嘉義縣大林地政事務所106 年12月26日嘉林地登字第1060008955號函所附系爭抵押權申請資料可稽（見本院卷第40至48頁）。是以系爭抵押權係普通抵押權，而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，其成立係以登記權利人（即陳玫孜）對於登記債務人（即被告陳坤振）於前開抵押權存續期間有擔保之債權存在為要件。又系爭抵押權設定所擔保之債權，係被告陳坤振為投標購買魚塭所生之債權乙節，業據被告陳坤振提出預定標購房地訂金單1 紙為證（見本院卷第84頁），原告對此亦不爭執。然依前開預定標購房地訂金單記載略以「土地座落○○○鄉○○○段23、23-1、
24、24-1、28、28-1、29、29-1」、「訂金：新台幣貳仟元整。中華民國93年3月16日補足訂金貳仟元整」、「投標金：新台幣捌拾柒萬元整」、「投標日：93年3月17日」、「備註：……三、標得同時願支付新台幣捌萬元（含服務費、市調費用）予昱順不動產，本訂金視同服務費之部分。……
六、押標金由公司代墊月息貳分半，以金主名義投標，再辦理過戶（包括尾款）」、「負責人：昱順不動產」、「專案承辦人：陳玫孜」可知，該訂單應為昱順不動產與被告陳坤振間於93年3月16日成立兼具承攬、委任、代墊之混合契約，陳玫孜充其量僅是昱順不動產「承辦人」，且「金主」明顯另有其人，亦非陳玫孜或昱順不動產。故被告陳坤振抗辯其未跟陳玫孜借款，陳玫孜對其並無90萬債權存在，應可採信。從而，原告主張系爭抵押權之抵押債權係被告陳坤振為購買魚塭向陳玫孜借貸之90萬元，礙難憑採。
四、從而，原告代位陳玫孜訴請確認陳玫孜與被告陳坤振間就系爭抵押權有90萬元之擔保債權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述調查，併此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
民一庭法 官 周欣怡以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 江靜盈