臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度重訴字第4號原 告 祭祀公業童結管理人兼追加原告 童棒鉢
童聰成共 同訴訟代理人 黃逸柔律師複代理人 郭雅琳律師被 告 童啓東
許玉燕童耀欽童威錦童添松童慶瑞童慶富童慶忠上 一 人訴訟代理人 翁渝淳被 告 林清波
邱祁順童榮州童韻軒（原名童淑君）童鰎慶童年寬童淑娟童文樊童清江魏明豊上十八人共同訴訟代理人 鐘育儒律師被 告 童陳桂蘭（即童長興之承受訴訟人）
童偉鏗（即童長興之承受訴訟人）童偉崇（即童長興之承受訴訟人）童瓊慧（即童長興之承受訴訟人）上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國107年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定，向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院98年度臺上字第2089號判決意旨可資參照）。又未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力，不生當事人能力欠缺之問題。祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照）。本件原告祭祀公業童結尚未登記為法人，惟已向嘉義市西區區公所報備選任童棒鉢、童聰成、童國柱（下稱童國柱等3人）為管理人，業經該所同意備查在案，有嘉義市西區區公所106年9月20日嘉市西區民字第1060004337號函及檢送之相關資料可佐（本院卷㈡第177至353頁），揆諸前揭說明，本件原告祭祀公業童結應有當事人能力。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第一至六項原請求被告童啓東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興應將坐落嘉義市○區○○段○○○○號（下稱系爭569土地）上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物；被告童慶瑞、童慶富、童慶忠應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物；被告林清波、邱祁順應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物；被告童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23-1號建物；被告童清江應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物；被告魏明豊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物，分別如起訴狀附圖所示代號A、B、C、D、E、F部分之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。嗣經本院囑託嘉義市地政事務所測量，並經原告確認被告無權占用土地之事實與先前主張有異，為求聲明明確，原告乃於106年7月18日更正為如聲明所載，經核原告所為，乃更正事實上之陳述，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第7款定有明文。查本件原告起訴時原僅列祭祀公業童結為原告，嗣於106年8月31日以祭祀公業為公同共有關係為由，追加公同共有人之一之童聰成、童棒鉢（下稱童聰成等2人），依民法第828條第2項準用第821條規定，以共有人之一名義為共有人全體之利益起訴，前訴與後訴均係主張被告為無權占有，而依民法第767條第1項之規定訴請被告拆屋還地，兩者主要爭點具有共同性，得於後訴審理利用前訴已有之證據資料，無礙於被告之防禦與訴訟之終結，是核原告祭祀公業童結此部分所為，合於前開規定，應予准許。
五、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告童長興於訴訟繫屬中於107年2月7日死亡，其繼承人為童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可參（本院卷㈢第327至331、335至339、341頁），揆諸首揭說明，自應由渠等聲明承受被告童長興之訴訟，原告並於107年3月19日依法具狀聲明承受訴訟（本院卷㈢第325頁），揆諸前開規定，自屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、系爭569土地、同段565地號（下稱系爭565土地，與系爭569土地合稱系爭土地）土地均為原告祭祀公業童結所有，然被告童啓東（派下員）、許玉燕（派下員童啟顯配偶）、童耀欽（派下員童長源之子）、童威錦（派下員童長源之子）、童添松（派下員童長源之子）、童長興（派下員）現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖即嘉義市地政事務所106年4月26日複丈成果圖（下稱附圖）所示代號A1、A2、A3、G1、G2部分之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭17號建物）為被告之被繼承人所建或繼承而取得、未經全體派下員同意，祭祀公業亦無規約或任何派下員會議決議各派下員使用土地之分管協議，卻自行在系爭土地上建屋居住使用之未保存登記建物，另童長興無法律上權源，擅自於系爭565土地上搭蓋車庫使用，乃屬無權占有，被告因繼承取得系爭建物之所有及事實上處分權；被告童慶瑞（派下員）、童慶富（派下員）、童慶忠（派下員）現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號B部分之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭18號建物）為被告之被繼承人所建或繼承而取得、未經全體派下員同意，祭祀公業亦無規約或任何派下員會議決議各派下員使用土地之分管協議，卻自行在系爭土地上建屋居住使用之未保全登記建物，乃屬無權占有，被告因繼承取得系爭建物之所有及事實上處分權；被告林清波（非派下員）、邱祁順（非派下員）現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號C部分之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭22號建物）為未經原告同意無權占用系爭土地興建之未保全登記建物，被告就該建物有事實上處分權，顯係無權占有；被告童榮州（原非派下員）、童韻軒（原非派下員）、童鰎慶（原非派下員）、童年寬（原非派下員）、童淑娟（原非派下員）、童文樊（原非派下員）現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號D部分之門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23-1號建物（下稱系爭23及23-1號建物）為渠等被繼承人童茂寅（非派下員）所建或繼承、受讓、未經原告同意無權占用系爭土地之未保全登記建物，被告就該建物有事實上處分權，顯係無權占有；被告童清江（原非派下員）現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號E部分門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭24號建物）為其被繼承人（非派下員）所建或繼承、未經原告同意無權占用系爭土地之未保全登記建物，被告就該建物有事實上處分權，顯係無權占有；被告魏明豊現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號F部分之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭28號建物）為其被繼承人（非派下員）所建或繼承、未經原告同意無權占用系爭土地之未保全登記建物，被告就該建物有事實上處分權，顯係無權占有，且均妨害原告之所有權及其他派下員權益，經多次商請拆屋還地均未果，爰依民法第767條第1項規定及參照最高法院99年度臺上字第1553號、89年度臺上字第585號判決意旨請求被告拆屋還地，俾利原告祀產之管理及利用。
㈡、否認就原告祭祀公業童結土地，派下員間有明示或默示之分管協議存在：
１、被告魏明豊（母親童秀梅、外祖父童新福）、童清江（養父童新福）、林清波、邱祁順（父林炳鏞、母邱彩雲）、童榮州（父童茂雲）、童韻軒（童榮州之女）、童鰎慶、童年寬、童淑娟（三人父親童木輝、祖父童茂雲）、童文樊（父童茂雲）等之被繼承人均非原告祭祀公業童結派下員，原告祭祀公業童結設立人之一童眾（四房）之子「童蟳」雖有娶妻童鄭晟，但並未生育子女即於日據時期亡故，四房已無派下，被告童榮州、童文樊父親及被告童韻軒（原名童淑君）、童鰎慶、童年寬、童淑娟之祖父童茂雲與被告魏明豊、童清江之外祖父或養父童新福，乃童鄭晟另招贅非公業派下員之童姓丈夫童和尚所生，非屬原告祭祀公業童結設立人之子孫，自非原告祭祀公業童結派下員，無從承繼公業派下員基於公同共有人之權利，更無從證明四房確有與其他三房成立分管使用原告祭祀公業童結土地之協議存在，因現有建物均係民國後陸續增建設籍，無任何事證足徵所謂四房有使用被告所稱之左上角部分土地之事實，且祭祀公業主要是奉祭享祀人，並在祀產上立祀祠及利用祀產之收益來支應祭祀等花費以維繫香火不斷，故立祀祠當為第一要務，且應屬派下員共同承擔義務，豈會由設立人一房提供自己分管之土地建立祠堂。
２、44年8月15日賣渡證書（下稱系爭賣渡證書）之出賣人之一「童斤」未見有相關戶籍資料，斯時亦無任何派下員全員系統表，無從查證此人是否為派下員，系爭賣渡證書難認為真實，且系爭賣渡證書中僅記載「後記土地全部四分之一」，並未指明為系爭土地何處特定位址，系爭賣渡證書僅係部分派下員以所有權人之分析私產之意思任意朋分，難作為全體派下同意分管系爭土地之協議，難拘束其他派下員。另被告建物均係民國後陸續增建設籍，系爭土地上占有使用之派下員僅屬少數，豈能證明其他派下員確有此分管協議，而讓少數派下員長期建屋占用使用公業土地，被告於建屋之初申設水電或為部分派下員私相授受，不能證明公業設立之初設立人即有就祀產為分管之約定。再者，系爭賣渡證書之出賣人並未徵得全體共有人同意，竟就特定部分為使用及處分，已違反民法第828條第2項規定及最高法院86年臺上字第976號判決意旨，自屬無效。
３、被告建物之土地乃係於公業無管理人管理使用之情況下由部分派下員自己認定使用而已，並非基於各房共有人之協議而來。又原告祭祀公業童結因未為新管理人之選任，故派下員並未接獲原告祭祀公業童結之繳稅單等資料而無從繳費，被告係因在系爭土地上擅自建物設籍始接獲繳稅單據，104年間原告祭祀公業童結管理人找尋公業派下員選任管理人重新管理並完成申報後，即接獲105年繳稅單，被告雖提出自88年起之原告祭祀公業童結地價稅繳費單，然觀其上登載稱「公業管理人童茂雲」之文字，顯見地價稅之開單並未為實質之審核，該繳稅單不足以證明原告祭祀公業童結派下員間有默示分管之意思存在，縱認被告繳交地價稅之事實亦屬使用系爭土地之不當得利，當無逕認原告祭祀公業童結派下員有默示同意渠等擅自建物居住使用之權利。
４、原告祭祀公業童結土地於日據時期，第四房設立人已倒房，其餘三房派下房分即變更為各三分之一，被告之祖先童茂雲是否可列為原告祭祀公業童結派下員當非部分派下員即可認可，就系爭土地之管理使用亦非部分派下員可擅自決定，並可將公業土地未經其他派下員同意即讓與非派下員之人並交予管領使用之餘地。
５、退步言，兩造既事後簽有拆除地上物之協議，縱使兩造間有所謂之默示分管協議存在，亦應認雙方已合意終止分管（無論是明示或默示）之協議，被告仍負拆屋還地之義務。末按祭祀公業清理之目的在於活化土地之利用，若未嚴格以相同之事實作為適用之前提，任意認為默示分管，當有礙祭祀公業土地之清理，亦不符祭祀公業祀產設立之宗旨。
㈢、原告祭祀公業童結原管理人童等於日據時期大正9年（民國9年）死亡，嗣因時局動盪，派下員四散謀生無暇顧及公業祀產之管理，於臺灣光復後重新設籍登記時，甚多派下員已不知所蹤，更有諸多派下員子孫根本不知有此公業存在，嗣經祭祀公業條例施行後定有未申報可能遭拍賣之規定，104年間經新聞及報紙報導後始有長輩提及有公業存在，並催促童國柱等3人要出面處理免得寺廟土地被拍賣，原告於請教代書了解祭祀公業概念後開始四處奔走查詢才得以整理派下員名冊申報，現今所申報之派下員僅係就查詢得到之派下員登列，並非全部，原告既非故意怠於行使權利，且系爭土地為原告祭祀公業童結所有，亦為土地登記謄本所公示，被告亦均明確知悉，公業土地之使用應以符合得以持續祭祀之目的，當無任由部分少數人長期永久占有使用之理，則原告本於所有權之權能對被告主張拆屋還地之權利，核屬權利之正當行使，並非以加害被告為主要目的，難認有權利濫用可言。再者，被告占用系爭土地確無合法權源，又曾簽立相關協議書、委任書允諾同意拆除地上物，現原告訴請拆屋還地自無所謂權利濫用。
㈣、並聲明：
１、被告童啓東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興應將坐落系爭569土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖代號A1部分面積64.51平方公尺、A2部分面積140.58平方公尺、A3部分面積69.98平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
２、被告童慶瑞、童慶富、童慶忠應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號B部分面積
148.10平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
３、被告林清波、邱祁順應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號C部分面積82.77平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
４、被告童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23-1號建物如附圖所示代號D1部分面積170.39平方公尺、D2部分面積93.81平方公尺、D3部分面積107.50平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
５、被告童清江應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號E部分面積97.05平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
６、被告魏明豊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號D4部分4.57平方公尺及F部分面積84.45平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
７、童耀欽、童威錦、童添松應將坐落系爭565土地上如附圖所示代號G1部分面積28.31平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
８、被告童長興應將坐落系爭565土地上如附圖所示代號G2部分面積34.67平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
９、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告童啟東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童慶瑞、童慶富、童慶忠、林清波、邱祈順、童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊、童清江、魏明豊（下稱童啓東等18人）辯以：
１、童國柱等3人以不合法管理人地位提出拆屋還地訴訟，依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，應予裁定駁回之，被告並已提起確認管理人資格不存在之訴（鈞院106年度訴字第586號）：
⑴、依96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第16
條第4項、第35條規定，祭祀公業管理人之選任，應依其是否為法人而異其條文之適用，另依同條例第21條第2項、第25條第1項第5款規定，祭祀公業申請登記為祭祀公業法人者，應以已取得管理人備查公文為其要件，是申請登記為祭祀公業法人前，其管理人之選任，仍應適用同條例第16條第4項規定。再依祭祀公業條例第16條第4項之文義解釋，管理人之選任，應依規約之規定或經派下員大會議決通過。至於所謂「應經派下現員過半數之同意」係指規約規定或派下員大會議決通過「得不經派下現員過半數之同意者」而言，非謂管理人之選任，除依規約之規定或派下員大會議決通過者外，尚得另以「經派下現員過半數之同意」方式予以選任，否則無異架空規約與派下員大會。至於以該方式同意選任者，其效力為何，同條例並未明文規定，參酌祭祀公業管理人選任之性質係基於派下現員平行一致意思表示之合同行為，派下員大會設立之趣旨在使派下現員經參與會議，互換意見，詳加討論後，決定管理人之人選，如以於一定期間內募集同意書之方式為之，則該期間內派下員若發生死亡之情事，將導致同意人數之計算滋生爭議，且無以認定管理人當選之時間，復因派下員於為同意之意思表示時，是否有錯誤或被詐欺、脅迫之情事，難以判斷，應認此種方式之選任不符合行為須表意人為平行一致意思表示之要件，因違背法律規定而無效。童國柱等3人於105年5月16日檢附選任管理人申請書等相關文書向嘉義市西區區公所申報為祭祀公業童結之管理人，並經嘉義市西區區公所同意備查在案，然本件祭祀公業童結在選任童國柱等3人為管理人前，既未辦理法人登記又無規約，其管理人之選任自應適用祭祀公業條例第16條第4項規定之方式，惟童國柱等3人申報為祭祀公業童結管理人之前，從未召開派下員大會，自無從依祭祀公業條例第16條第4項規定透過派下員大會取得管理人之合法地位，童國柱等3人竟在105年初為謀取祭祀公業童結所有系爭土地之不法利益，在未取得管理人資格前即持各類文件向祭祀公業童結各派下員佯稱欲處理系爭土地，處理後將高價分配土地價金予各派下員，多數派下員受其蠱惑，不疑有他，交付印鑑並簽署其等提供之各類文件，以出具同意書方式選任童國柱等3人為管理人，此種方式之選任應屬無效。
⑵、退步言，縱認得以派下現員過半數之同意選任管理人，惟童
國柱等3人在105年4月間，向原告祭祀公業童結各派下員佯稱欲出售系爭土地變價分配予各派下員，要求派下員簽立出售系爭土地同意書，竟將管理人選任同意書夾帶於文件中一併交予派下員簽立，期間未曾告知各派下員選任管理人乙事，各派下員不知簽立文件為何，也不知道要推選童國柱等3人為管理人，更無選任童國柱等3人為原告祭祀公業童結管理人之意，童國柱等3人與各派下員亦無法就選任管理人之合同行為達成意思表示合致，難認童國柱等3人已取得原告祭祀公業童結管理人之合法適格。
⑶、再者，縱管理人選任合法，參照最高法院39年臺上字第364
號判例及65年度第2次民事庭會議決議㈢意旨，本件原告祭祀公業童結並無當事人能力，且系爭土地總登記所有權人雖為「祭祀公業童結」，然土地登記僅係政府機關為管理方便所為之行政措施，無礙系爭土地係祭祀公業童結之派下所公同共有之事實，是以，本件原告祭祀公業童結非系爭土地所有權人，則原告援引民法第767條行使物上請求權，顯屬無由。
２、原告童聰成等2人係依民法828條第2項準用第821條行使物上請求權，然依民法第828條第2項、第821條固規定各公同共有人對於第三人得就公同共有物之全部為本於所有權之請求，然就登記為祭祀公業之土地而言，祭祀公業條例業於96年12月12日修正公布，系爭土地既屬祭祀公業童結所有，自應先適用此條例之規定，非得逕以適用民法有關公同共有之規定，此觀最高法院39年臺上字第364號判例業於97年8月12日經最高法院以97年度第2次民事庭會議決議自97年7月1日起不再援用，並於97年9月12日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以臺資字第0970000748號公告之，不再援用理由則為該判例與祭祀公業條例規定不符即明。又觀諸民法第828條立法理由三，可見民法第828條第1項無法適用時，方能適用第2項，綜上，祭祀公業條例施行後，自不得逕依民法第828條第2項為請求，故原告童聰成等2人主張依民法828條第2項準用第821條行使物上請求權，亦屬無由。
３、本件祭祀公業童結於清朝時代係由居住於現嘉義市○○段○○○○○○○○○○○○號土地之四兄弟童束（長男）、（次男）、童漏（三男）及童眾（四男）共同設立（下稱四位設立人），四位設立人於設立之初即就上開土地之使用範圍作出劃分，將之分為四大塊，左右劃分界線為中間私設道路、上下劃分界線為如附圖所示代號B建物北面建築線及代號D2、D3間之界線，右下角（即東南側）部分由長男童束、右上角（即東北側）部分由次男、左下角（即西南側）部分由三男童漏、左上角（即西北側）部分由四男童眾分別使用收益，次男並在右上角土地設立公祠供祭祀公業童結各派下員祭拜，四位設立人暨其後代依前揭約定使用土地，並無異議，嗣於44年間，三男童漏繼承人童水來、童拋、童斤及童學因無使用上開土地之需求，將其分管部分讓渡予四男童眾繼承人童新富、童茂雲及童勝雄，而依光復前臺灣民間習俗，派下之取得可經由讓渡、派下現員同意等不同方式為之，故由系爭賣渡證書記載內容，足證童新富、童茂雲及童勝雄於44年時即為祭祀公業童結派下，並為他房所認可，原告主張童蟳未生育子女云云即非重要，故四男童眾繼承人除原使用範圍即系爭土地左上角外，亦取得上開土地左下角部分使用權，四房繼承人並隨即在新購得管領部分興建如附圖所示D1、C、E2等房屋，並於47年申請供電、67年申請供水，此後，上開土地左半邊由四男童眾繼承人使用收益、右上角由次男繼承人使用收益、右下角由長男童束繼承人使用收益，各家在其使用範圍內興建房屋居住直至今日，未有任何變更，並與系爭土地使用現況相符，期間亦未有其他派下員有任何反對意思表示，因此，祭祀公業童結就系爭土地存有分管協議，顯然無疑。此外，系爭土地地價稅部分，因44年後四男童眾繼承人因買受取得土地二分之一使用權限，佔四位設立人各分管區域多數地位，乃約定由四男童眾繼承人（當時為童茂雲）統一繳納，再由童茂雲向各房收取，右上角使用人即次男童立繼承人因貢獻所管領土地供祭祀公業廟地使用，其負擔之地價稅則由寺廟基金負擔，毋庸自行給付，右下角使用人之長男童束繼承人則按使用比例負擔百分之25，迄至今日已百餘年，期間四位設立人暨其繼承人就其分管區域單獨使用、處分，未受他人拘束，足認四位設立人暨其繼承人就上開土地存有分管契約，且祭祀公業童結自清朝成立至今，從未對上述使用土地上建物之派下員請求拆除建物或遷讓，祭祀公業童結派下員對於他派下員使用、收益各自占有之公業土地未予干涉，亦足認祭祀公業童結各派下員就系爭土地之使用收益具默示分管契約。
４、參照最高法院105年度臺上字第209號判決意旨，本件原告祭祀公業童結就被告使用系爭土地，長久以來未請求拆除或遷讓，且對各派下員自行讓渡土地使用權利未曾置喙，復就應繳納之地價稅未為繳納，均統一由四男童眾繼承人（當時為童茂雲）統一繳納後再依房份向各房徵收，歷經數十年未曾變更，且各房份派下員信賴前揭分管契約，在其管領土地範圍興建房屋、用水、用電，迄今已60年，也至少引起系爭土地建屋居住之人（包含被告）正當信任原告不欲行使其權利，今原告為謀求土地利益，竟不顧派下員間早有分管協議而逕行請求拆除地上物，所為顯然違反誠信原則，屬權利濫用。
５、並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准予宣告免假執行；訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告童長興之承受訴訟人即被告童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧未到庭，亦未提出書狀作何說明或陳述。
三、兩造不爭執事項（本院卷㈢第278至281、392頁）：
㈠、系爭嘉義市○○段○○○○號土地於36年10月20日以總登記為原因，登記為祭祀公業童結所有，管理者為童等。依嘉義市西區區公所98年7月1日嘉市西區民字第8580號公告屬祭祀公業土地清查處理原則第2點第2款之土地（上開處理原則第2點規定：依本原則清查之祭祀公業土地，其分類如下：…㈡本條例施行前，未依有關法令清理之下列祭祀公業土地：⒈土地登記簿以祭祀公業名義登記者。⒉…）。
㈡、追加原告童聰成於104年5月26日提出祭祀公業童結派下現員名冊及派下全員系統表（僅有設立人長男童束【大房】、次男童立【二房】、三男童漏【三房】之繼承其派下權之人共60人，下稱系統表㈠），向嘉義市西區區公所申請祭祀公業童結全員證明書，經嘉義市西區區公所自104年6月24日起公告徵求異議30日，期滿無人異議，核發派下全員證明書。
㈢、童國柱等3人於105年5月16日向嘉義市西區區公所申請訂定祭祀公業童結規約，及選任童國柱等3人擔任管理人，經嘉義市西區區公所以105年5月30日嘉市西區民字第1052500718號函，認定與祭祀公業條例第14、15、16條暨內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函釋相符，而准予備查（童國柱非派下員，係派下現員童子文之子，並出具願任祭祀公業童結管理人同意書備審在案）。
㈣、嗣童聰成以派下員名冊漏列或誤列，於105年8月15日提出變動後之派下現員名冊及全員系統表（除前開㈡一、二、三房之繼承其派下權之人共60人外，增列①大房長男童束之四男之長男童都之長男童生先之九男童庚老之長女林童淑貞、二女童淑慧、三女童淑梅、四女童碧香、五女童碧虹、長男童國林、次男童國信等七人；②四房四男童眾之繼承其派下權之人即被告童清江、童良清（非被告）、被告童鰎慶、被告童年寬、被告童淑娟、被告童榮州、被告童文樊等7人，合計共74人，下稱系統表㈡），經嘉義市西區區公所自105年9月5日至105年10月4日公告徵求異議，期滿無人異議，核發派下全員證明書。
㈤、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖代號A1部分面積64.51平方公尺、A2部分面積140.58平方公尺、A3部分面積69.98平方公尺之地上物為被告童啓東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興所有。其中被告童啓東、童長興為大房派下員；被告童耀欽、童威錦、童添松為大房派下員童長源之繼承人；被告許玉燕為大房派下員童啓顯之配偶，童啓顯於89年12月3日死亡。
㈥、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號B部分面積148.10平方公尺之地上物為被告童慶瑞、童慶富、童慶忠所有。被告童慶瑞、童慶富、童慶忠為大房派下員。
㈦、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號C部分面積82.77平方公尺之地上物為被告林清波、邱祁順所有。被告林清波、邱祁順為四房童蟳之妻鄭氏晟於童蟳死後招夫童和尚（即邱和尚）所生之子邱添丁之子邱朝春之女邱彩雲之子。
㈧、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23-1號建物如附圖所示代號D1部分面積170.39平方公尺、D2部分面積93.81平方公尺、D3部分面積107.50平方公尺之地上物為被告童榮州、童韻軒（原名童淑君）、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊所有。被告童榮州、童文樊之父、童鰎慶、童年寬、童淑娟之祖父童茂雲為四房男系子孫（四房是否為派下員有爭執）。
㈨、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號E部分面積97.05平方公尺之地上物為被告童清江所有。被告童清江為四房男系子孫（四房是否為派下員有爭執）。
㈩、坐落系爭土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號D4部分4.57平方公尺及F部分面積84.45平方公尺之地上物為被告魏明豊所有。被告魏明豊為四房童新福長女童秀梅之子。
、坐落系爭土地上如附圖所示代號G1部分面積28.31平方公尺之地上物為童耀欽、童威錦、童添松所有。
、坐落系爭土地上如附圖所示代號G2部分面積34.67平方公尺之地上物為被告童長興所有。
四、得心證之理由：
㈠、原告祭祀公業童結部分：
１、原告祭祀公業童結就本件訴訟，具有權利能力及當事人適格：
按民事訴訟法第40條第3項規定「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」；於96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第1項、第3項、第4項規定「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」。祭祀公業條例公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，而有當事人能力，惟因其無訴訟能力，起訴應由其管理人為法定代理人合法代理。未登記為法人之祭祀公業，其本身固無權利能力，不能為權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，應認為係屬祭祀公業派下公同共有，惟此部分與其有無當事人能力，應屬兩事，不能因其無權利能力，遂謂亦無當事人能力，是原告祭祀公業童結雖未經主管機關登記為祭祀公業法人，然不失為非法人之團體，有當事人能力，本件由童國柱等3人以原告祭祀公業童結之管理人即法定代理人名義提起本件訴訟，並無當事人不適格情形。被告童啓東等18人辯稱：依最高法院39年上字第364號判例、65年度第2次民事庭會議決議㈢意旨，本件原告祭祀公業童結無當事人能力；依最高法院102年度臺上字第629號判決，可知未經法人登記之祭祀公業當事人能力有所欠缺，最後由祭祀公業選任特別代理人解套，可知本件原告祭祀公業童結未為法人登記，無當事人能力云云。惟最高法院39年臺上字第364號民事判例認為，「臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力」，因與祭祀公業條例之規定不符，業經最高法院97年度第2次民事庭會議決議不再援用；最高法院65年度第2次民事庭庭推總會議決議㈢係認為「台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有」，並未認定祭祀公業無當事人能力；另最高法院102年度臺上字第629號事件（即臺灣彰化地方法院98年度訴字第191號、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第307號、最高法院102年度臺上字第629號、臺灣高等法院臺中分院102年度重上更㈠字第18號事件），係管理人以祭祀公業為原告起訴後，經法院另案判決不具管理人資格確定，而認管理權自始即有欠缺（臺灣高等法院臺中分院100年度上字第307號判決參照），與本件童國柱等3人具管理人資格（詳後貳、四、㈠、２所述）不同，被告童啓東等18人前開抗辯，容有誤會。因此，被告童啓東等18人否認童國柱等3人管理人資格，辯稱原告祭祀公業童結無當事人能力，其提起本件訴訟當事人不適格云云，並無足採。
２、原告祭祀公業童結選任童國柱等3人擔任管理人為合法：
⑴、按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
，或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又祭祀公業條例施行後，內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號亦函示，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定者外，可經召集派下現員大會經過半數出席過半數決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。乃祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要。是原告祭祀公業童結以派下員簽署同意書而選任管理人，於法有據。
⑵、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。祭祀公業條例第4條定有明文。其立法理由略以：本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。故祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之認定應優先依規約，無規約或規約欠缺相關規定者，則依是否為設立人及其男性子孫（含養子）。查祭祀公業條例係於97年7月1日施行，而原告祭祀公業童結係成立於祭祀公業條例施行前，此觀系爭569土地於36年10月20日即以總登記為原因，登記所有權人為原告祭祀公業童結，系爭565土地則於70年3月3日以分割轉載為原因（原因發生日期69年12月24日），登記所有權人為原告祭祀公業童結即明（本院卷㈠第21、149頁）。而嘉義市西區區公所僅有管理人童國柱等3人之資料，並無申報清理備查完成前之管理人資料，有嘉義市西區區公所106年11月24日嘉市西區民字第1060057328號函可參（本院卷㈢第167頁），兩造亦未提出系爭祭祀公業之相關規約，因此原告祭祀公業童結之派下員，即應適用本條例之規定判定之，先予敘明。
⑶、按祭祀公業條例第4條第1項後段：「無規約或規約未規定者
，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，雖據司法院大法官釋字第728號解釋理由書闡釋在案，並認參照憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項規定，及聯合國大會有關西元1979年12月18日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約第2條、第5條規定，對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語，然並未具體宣告其違憲，則在有關機關修正祭祀公業條例第4條規定前，現行祭祀公業條例規定之仍有適用。
⑷、依原告祭祀公業童結申請更正後之系統表㈡觀之（本院卷㈡
第181至185頁）：①設立人長男童束之三男童代之長男童溪泉之長男童雄之長男童茂成，有養子童進元，非無男系子孫，則童茂成之養女童秀華即非派下員，編號4至7所列童秀華之子女均非派下員；②設立人長男童束之四男（姓名不詳）之長男童都之長男童生先之九男童庚老業經出養，童庚老之養父為童金華、養母為童羅金枝，有本院依職權查詢之童庚老戶籍手抄謄本資料可參（本院卷㈢第473頁），其既已出養，已非派下員童生先之派下員，編號68至74所列童庚老之子女均非派下員；③設立人長男童束之五男童龍之次男童連之長男童川有長男、次男、三男，非無男系子孫，其次女林童戀、四女侯童寶鏡、五女童寶珠均非派下員，故編號24至29所列林童戀之子女、侯童寶鏡及童寶珠均非派下員；④設立人長男童束之五男童龍之次男童連之長男童川之長男童啓顯雖無男系子孫（其長男童裕達絕嗣），其長女童意文已離婚，次女童綉惠已結婚，有該二人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可佐（本院卷㈢第477至479頁），故編號30、31所列之童意文、童綉惠均非派下員；⑤設立人次男童立之長男童公喜之長男（姓名不詳）之長男童桔之長男童枋之次男童崑發有長男、次男，非無男系子孫，其長女、次女、三女、四女均非派下員，故編號36至39所列之童素緣、童素綢、傅童素英、童沛琪均非派下員；⑥設立人次男童立之長男童公喜之長男（姓名不詳）之長男童桔之長男童枋之四男童清榮有長男、次男，非無男系子孫，其長女非派下員，故編號42童鳳英非派下員；⑦設立人四男童眾之子童蟳與妻童鄭晟並無子女，系統表㈡所載之四房派下員，係童蟳之妻童鄭晟於童蟳死亡後再招夫童和尚所生，已非派下員，故編號61至67所列之童清江、童良清、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童榮州、童文樊均非派下員。綜上，系統表㈡雖列原告祭祀公業童結之派下現員共74人，惟扣除不具派下員身分之編號4至7、68至74、24至29、30至31、36至39、42、61至67之31人後，僅餘43人。而出具原告祭祀公業童結管理人選任同意書之人合計共44人，其中非屬派下現員之人合計共15人（即編號4至7、24至29、31、37至39、42），有選任同意書可佐（本院卷㈡第215至233頁），是扣除後出具同意書之派下現員合計共29人，已逾派下現員過半數之同意。因此，原告祭祀公業童結選任童國柱等3人為管理人為有效。
⑸、被告童啓東等18人雖抗辯派下員簽立選任同意書時不知簽立
文件為何，難認童國柱等3人已取得原告祭祀公業童結管理人之合法適格云云，惟被告童榮州於本院106年度訴字第586號請求確認管理人資格不存在事件（下稱另案）中所聲請傳訊之證人童永森、童居龍、童金益、童慶瑞、童慶忠、童啓東到庭亦證稱為其等所親簽，並稱不知要選任管理人，有另案106年12月8日言詞辯論筆錄可參（本院卷㈢第171至196頁），並經本院調閱前開卷宗核閱無訛，被告童慶瑞、童慶富、童慶忠於本院106年11月16日言詞辯論期日，亦證稱係因土地買賣而簽立同意書，並不知道有選任管理人乙節等語（本院卷㈢第87至104頁）。惟查上開同意書於開頭前三行已明確記載:「祭祀公業童結選任同意書」、「立同意書人完全同意童國柱、童棒鉢、童聰成等3人擔任祭祀公業童結管理人，恐口無憑，特立此同意書為證。」，證人及被告童慶瑞、童慶富、童慶忠既於同意書上簽名，卻稱不知係選任管理人，顯與常情有違。又上開證人及被告童慶瑞、童慶富、童慶忠均證述童國柱等3人當時稱要處理祭祀公業的事情，衡情若要處理祭祀公業相關事宜，童國柱等3人須有管理人身分始足當之，故上開證人稱童國柱等3人未告知係選任管理人，亦與常情不符，且由證人童慶瑞證述有看到開頭前三行字，當時證人是同意童國柱等3人擔任管理人，但怎麼知道童國柱等3人當選後，他們會拆房子，所以證人現在不同意童國柱等3人當管理人等詞（本院卷㈢第190頁），可知立同意書時派下員應知悉且同意選任童國柱等3人為管理人，僅童國柱等3人事後拆除建物之行為，無法得到證人及被告童慶瑞、童慶富、童慶忠之認同，然此係召開派下員會議決議祭祀公業財產如何處理之問題，而非否認童國柱等3人之管理人資格。按祭祀公業派下員以出具同意書之方式，推選祭祀公業管理人之行為，應為法律行為之合同行為性質，必須立同意書人與被選任為管理人之人，互相意思表示合致，始具法律行為之效力。本件童國柱等3人有同意被選任擔任原告祭祀公業童結之真意；又出具選任童國柱等3人為原告祭祀公業童結管理人同意書之派下員，於簽署同意書時已知悉並同意由何人擔任管理人，業如前述，是童國柱等3人與出具同意書之派下員間，就選任童國柱等3人為管理人及童國柱等3人同意被選任為管理人之意思表示，確有合致，被告童啓東等18人抗辯童國柱等3人與派下員間未就選任管理人之合同行為達成意思表示合致云云，尚屬無據。此外，被告童啓東等18人並未提出其他證據證明選任同意書未經派下員之同意所簽立，自難採為有利於被告童啓東等18人之認定，併予敘明。
３、原告祭祀公業童結主張依民法第767條第1項之規定請求被告拆除地上物、返還占用土地，為無理由：
⑴、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
，民法第767條第1項前段定有明文。被告童啓東等18人辯稱：最高法院105年度臺上字第775號判決認未為法人登記之祭祀公業其財產為其派下成員所公同共有，並非屬祭祀公業所有，祭祀公業僅為登記名義人云云，惟前開最高法院判決僅認定「未為法人登記之祭祀公業其財產為其派下成員所公同共有」，並未依此推論祭祀公業僅為登記名義人，而不得提起訴訟，本件系爭土地既登記為原告祭祀公業童結所有，原告祭祀公業童結雖僅為登記名義人，仍得依民法第767條第1項之規定主張權利，被告童啓東等18人此部分之抗辯尚難憑採。
⑵、系爭土地有分管契約存在：
①、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院97年度臺上字第313號、98年度臺上字第266號、105年度臺上字第209號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決意旨參照）。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。
②、查原告祭祀公業童結係長男童束、次男童立、三男童漏、四
男童眾所設立，四房因無男性子嗣而倒房，業如前貳、四、
㈠、２、⑷、⑦所述，經本院會同嘉義市地政事務所至現場履勘並繪製土地複丈成果圖，系爭土地上除東北側有廟府外，尚有建物、現占用人如不爭執事項第㈤至所載，有106年2月24日、106年3月31日勘驗筆錄、現場照片、現況略圖及附圖可稽（本院卷㈠第197至213、267至285、289頁）。
證人童永森亦證稱系爭土地之右下方為大房、右上方為二房、左下方為三房、左上方為四房使用居住，使用居住位置如其於附圖所繪之情形等語（本院卷㈢第434）。比對前開系統表㈡，僅有大房及四房成員占有系爭土地，其中系爭土地左下方（即西南側）如附圖代號C、D1、D2、E所示之建物，所有權人為四房子孫，所占用位置為被告童啓東等18人及證人童永森所述之三房使用位置，核與被告童啓東等18人所提出之系爭賣渡證書記載「一、後記土地所有權人祭祀公業童結派下童水來等四人（即出賣人）應有派下權全部即後記土地全部之四分之壹願出賣與仝公業派下童新福等叁人（即買受人）」等語相符，亦有系爭賣渡書可佐（本院卷㈡第409至411頁）。而系爭賣渡書記載「土地標示：嘉義市竹子腳叁零貳號」等語，該地號即為系爭569、565土地重測前之地號，亦有系爭569土地登記第一類謄本及系爭565土地登記第二類謄本可參（本院卷㈠第21、149頁）。足認三房確實有將系爭土地公同共有之派下權利出售予四房之意無訛，四房子孫方可在原屬三房占有使用位置建屋居住。本院審酌系爭賣渡書簽立於44年8月15日，大房與四房確實有於證人童永森證述之占有使用範圍內建屋居住（即系爭土地東南側、西北側），四房占有使用範圍更及於系爭土地之西南側，而三房並無占有使用系爭土地，與系爭賣渡書記載三房將系爭土地之公同共有派下權利4分之1出賣予四房之記載相符等情，認被告童啓東等18人抗辯原告祭祀公業童結之派下員就系爭土地之使用存有分管協議，分別由大房、二房、三房、四房占有使用系爭土地東南側、東北側、西南側及西北側等語，堪可採信。足認原告祭祀公業童結已將系爭土地分配與大房、二房、三房、四房分管使用。至於原告主張系爭賣渡證書之出賣人「童斤」未見有相關戶籍資料，斯時亦無任何派下員全員系統表，無從查證此人是否為派下員，系爭賣渡證書難認為真實云云，惟原告自陳「原告祭祀公業童結原管理人童等於日據時期大正9年（民國9年）死亡，嗣因時局動盪，派下員四散謀生無暇顧及公業祀產之管理，於臺灣光復後重新設籍登記時，甚多派下員已不知所蹤，更有諸多派下員子孫根本不知有此公業存在」等語，童國柱等3人送嘉義市西區區公所之系統表㈠、㈡記載之派下員名單更與目前依戶籍資料可判斷之派下員名單有諸多不符之處（如前貳、四、㈠、２、⑷所述），足見原告祭祀公業童結之部分派下員資料因年代久遠，已無從查考，再觀諸系爭賣渡證書簽立於44年間，倘被告童啓東等18人欲提出偽造之文件，大可僅列其餘之人為出賣人即可，何需另將目前無從查考之「童斤」亦一併列名其上？是本院審酌前情，認系爭賣渡書之內容應可信為真實，原告上開主張，尚難採認。
⑶、被告占有系爭土地，為有權占有：
①、如附圖代號A1、A2、A3、B所示建物之所有權人即被告童啓
東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興、童慶瑞、童慶富、童慶忠，分別本於派下員身分或繼承之關係，占用系爭土地，自屬有權占有。
②、按分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定
部分而為管理之契約，惟在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交予第三人占有而為使用收益者，亦應包括在內。本件如附圖代號D3、D4、F所示建物之所有權人即被告童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊、魏明豊為四房之後代子孫，雖非原告祭祀公業童結之派下員，業如前貳、四、㈠、２、
⑷、⑦所述，惟原告祭祀公業童結既已將系爭土地分配與大房、二房、三房、四房分管使用，雖各房占有使用之範圍與公同共有之派下權利比例不符，依上開說明，亦無不可，是如附圖代號D3、D4、F所示建物占用系爭土地如分管協議約定由四房使用之西北側土地，亦屬有權占有。
③、如附圖代號C、E、D1、D2所示建物之所有權人即被告林清波
、邱祁順、童清江、童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊雖非原告祭祀公業童結之派下員，所占有使用之位置亦非分管契約約定之分管位置，惟按買賣契約係負擔行為，而非處分行為，原告祭祀公業童結既已將系爭土地分配與大房、二房、三房、四房分管使用，其等對於系爭土地即有使用、收益之權，則三房就系爭土地之派下權利與四房訂立買賣契約（即系爭賣渡書），並將分管位置即西南側土地交付四房占有使用，該買賣契約縱未經原告祭祀公業童結其他派下員之同意，對於未同意之派下員固不生效力，惟於契約當事人間則仍屬有效。而原告祭祀公業童結派下員各房就土地既有分管協議，則四房本於上開有效之買賣契約使用系爭土地，亦為符合分管目的而為使用、收益，即非無權占有。被告林清波、邱祁順、童清江、童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊本於繼承之法律關係占有系爭土地，亦屬有權占有。
④、至於原告主張被告童耀欽、童威錦、童添松之被繼承人童長
源及被告童啓東、許玉燕、童慶瑞、童慶富委任童國柱等3人拆除地上物，被告童榮州則與童國柱等3人簽立協議書，授權童國柱等3人拆除地上物，應認雙方已合意終止分管契約云云，惟原告所提出之委任書及協議書係記載「茲委任被委任人（即童國柱等3人）辦理有關祭祀公業童結名下之稅捐、申報、滅失等文書作業，接洽地上物拆除作業及廢棄物處理與清除搬運等相關事宜」、「…甲方（即被告童榮州）於期限內未履行拆除義務而留置地上建物及未騰空搬離物，自動視為廢棄物，授權乙方（即童國柱等3人）全權拆除處置之並放棄任何補償費、搬遷費，法律追訴權等相關請求權…」，有委任書及協議書可稽（本院卷㈢第63至68、71至72頁），並非就系爭土地之使用狀況加以協議，原告此部分之主張，自難憑採。
４、綜上，被告占有系爭土地均屬有權占有，原告祭祀公業童結主張依民法第767條第1項之規定，請求被告拆屋還地，自屬無據。
㈡、追加原告童聰成等2人主張依民法第828條第2項規定準用同法第821條之規定，請求被告童耀欽等8人拆除地上物、返還占用土地，無理由：
１、按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，祭祀公業係祀產之總稱，其財產屬於派下員全體所公同共有，不因土地登記簿記簿記載其所有名義為祭祀公業而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（最高法院95年度臺上字第1233號、93年度臺上字第902號、92年度臺上字第2485號民事判決意旨及最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢參照）。
又依98年l月13日修正公布之民法第828條準用第821條規定（已於同年7月23日施行），則公同共有人對於第三人就公同共有物之全部為回復共有物之請求，對於公同共有人有利，應無得公同共有人全體同意之必要。查系爭土地既屬原告祭祀公業童結之祀產，揆諸前揭說明即屬派下員全體所公同共有，則追加原告童聰成等2人為全體公同共有人之利益，本於所有權之權能，請求被告拆屋並返還公同共有物予原告祭祀公業童結，依前開說明，不需得追加原告童聰成等2人以外之其他公同共有人全體之同意。被告童啓東等18人抗辯祭祀公業條例施行後，公同共有人應依祭祀公業行使權利，不得適用民法第828條第2項之規定，且祭祀公業土地之處理應依祭祀公業條例第五章為之，未為法人登記且尚未依祭祀公業條例第50條第3項登記為派下員分別共有時，各派下員自不得本於所有權人地位行使權利云云，惟按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條定有明文。
另祭祀公業條例第五章關於祭祀公業土地之處理，於第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。
二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起3年內，依前項各款規定辦理。未依前2項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」此係就祭祀公業土地或建物如何登記所為之規定，非謂未經登記為派下員分別共有，派下員不得本於所有權人地位行使權利，本件非屬民法第828條第3項所稱之「法律另有規定」而排除適用民法第828條第1項之情形，追加原告童聰成等2人主張公同共有人得依民法第828條第1項準用民法第821條之規定，行使民法第767條第1項之權利，於法有據，被告童啓東等18人前開抗辯，容有誤會，併予說明。
２、惟本件原告祭祀公業童結之派下員就系爭土地間存有分管協議，業如前貳、四、㈠、３、⑵所述，追加原告童聰成等2人自應受前開分管協議之拘束，被告占用系爭土地非無權占有（詳如前貳、四、㈠、３、⑶所述），追加原告童聰成等2人依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項之規定，請求被告拆屋還地，亦屬無據。
五、綜上所述，原告祭祀公業童結主張依民法第767條第1項之規定，請求被告拆屋還地，並追加原告童聰成等2人主張依民法第828條第2項規定，準用同法第821條、第767條第1項之規定，請求被告拆屋還地，因被告為有權占有，原告祭祀公業童結、追加原告童聰成等2人此部分之請求，均無理由，原告之訴及追加之訴均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
民二庭法 官 陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 許睿軒