臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度重訴字第76號原 告 劉建榮訴訟代理人 洪三財律師被 告 劉家發訴訟代理人 林俊雄律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有如附表所示之不動產，登記日期為民國九十三年十二月十七日，經嘉義縣竹崎地政事務所以嘉竹地字第○六九三一○號登記、權利人為被告、擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元，清償日期為民國九十八年十二月十五日之抵押權債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
本院一○六年度司執字第二四九一○號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用新臺幣壹拾萬元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）經被告於民國93年12月17日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元、清償日期為98年12月15日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並經嘉義縣竹崎地政事務所（下稱竹崎地政）以嘉竹地字第000000號設定在案，然兩造間並無任何債權債務關係存在，惟被告已以原告向其借款不依約清償為由聲請拍賣系爭不動產，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權既有爭執，且被告已取得本院核發之拍賣抵押物裁定，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，而此項不安之狀態得以確認判決予以除去，是依前揭說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、兩造為父子關係，被告於93年12月17日，就原告所有之系爭不動產設定系爭抵押權，並經竹崎地政以嘉竹地字第000000號設定在案，惟系爭抵押權設定當時，原告並未向被告借款，被告對原告並無任何債權，參照最高法院71年臺抗字第306號判例意旨，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，此由被告曾對原告提起民事訴訟，主張系爭不動產乃被告購買，而借名登記於原告名下，被告並於系爭不動產上設定系爭抵押權，以擔保其借名登記債權，故請求原告將系爭不動產所有權移轉登記予被告，嗣經鈞院以105年度訴字第187號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以105年度上字第175號判決（下稱另案）認定被告與原告間無借名登記關係而駁回被告之訴確定在案即可證明。兩造間之系爭抵押權既無所擔保之債權存在，則系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，原告自得請求塗銷（最高法院103年度臺上字第393號判決意旨參照），詎料，被告竟不塗銷系爭抵押權登記，且謊稱原告於93年12月15日向被告借款1,000萬元，約定清償期為98年12月15日，並以系爭不動產為擔保設定系爭抵押權而經登記在案，屆至清償期原告不依約履行，向鈞院聲請拍賣系爭不動產（鈞院106年度司拍字第93號），經鈞院以106年度司執字第24910號（下稱系爭執行程序）受理而查封系爭不動產在案，造成系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，致原告私法上地位陷於不安狀態，且已對原告之系爭不動產所有權造成侵害，爰依民事訴訟法第247條第1項前段訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，及依強制執行法第14條第2項規定請求將系爭執行程序予以撤銷。
㈡、系爭抵押權設定契約書有關權利存續期間之記載，至多僅在表明系爭抵押權之存續期間而已，非約定抵押權之目的在擔保將來發生之債權，兩造亦無約定設定系爭抵押權之目的在擔保自93年12月15日至98年12月15日止被告對原告所發生之所有債權，亦無就將來所發生債權之擔保而為普通抵押權設定之情事，被告所舉最高法院91年臺上字第1955號判決與本件情形不同，不能比附援引。至於被告另主張原告於系爭抵押權設定後先後於94年間向其借款800,000元購車、商借處分鴻耀光纖燈飾禮品廠（下稱鴻耀禮品廠）所得款項2,849,400元及借款5,000,000元購屋云云，被告並未舉證有交付800,000元予原告，就2,849,400元及5,000,000元部分亦未舉證兩造間有消費借貸關係存在，況被告於另案就2,849,400元及5,000,000元款項係主張贈與原告，更證被告所言不實，不足採信。退步言，姑且不論被告所言是否實在，其所主張借款800,000元、2,849,400元及5,000,000元均係發生於系爭抵押權設定之後，而為系爭抵押權效力所不及，更足證系爭抵押權於設定登記當時，被告對原告並無任何債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢、並聲明：如主文第1項至第3項所示。
二、被告則辯以：
㈠、參照最高法院91年臺上字第1955號判決、47年臺上字第535號判例意旨，普通抵押權所欲擔保之債權並不以抵押權設定時所存在之債權為限，不妨就將來可發生之債權設定普通抵押權以擔保之，此為實務之共通見解，是普通抵押權既得以將來可能發生之債權為擔保標的，則對於所擔保之將來債權之範圍即必須予以約定，為此，系爭抵押權設定於93年12月17日，兩造於93年12月15日簽訂抵押權設定契約書，約定系爭不動產設定抵押權為被告對原告之債權擔保，擔保債權金額1,000萬元，權利存續期間5年，可知兩造設定系爭抵押權之目的在擔保自93年12月15日至98年12月15日止被告對原告所發生之所有債權，系爭抵押權存續期間之約定顯在表明所欲擔保債權之範圍，依上揭最高法院判決意旨，乃合法設定之抵押權。復以，原告於94年間，為購買現代自用小客車而向被告借款800,000元，嗣被告與訴外人劉家碧合資之鴻耀禮品廠有176噸之塑料，經由原告和訴外人林慶昌處理出售事宜，共賣得800餘萬元，該等價金係鴻耀禮品廠所有，而鴻耀禮品廠為被告和劉家碧出資各半，被告和劉家碧乃協議鴻耀禮品廠之該等價金由被告和劉家碧各得其半，因原告向被告稱其亟需用錢向被告商借，經被告同意，乃指示處理該等塑料之林慶昌直接匯款與原告2,849,400元，嗣原告再於94年間為購買現址門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號9樓建物，因資金不足開口向被告借貸500萬元，被告於94年12月12日匯款入原告戶頭，原告於另案對於曾接受此等借款並無爭執，可知被告於系爭抵押權設定後，對原告確有借款債權，被告為本件確認及請求，洵無理由。
㈡、並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第159頁）：
㈠、系爭不動產原分別為訴外人何兆凱、蔡惠美所有，前經本院91年度執字第1978號強制執行事件查封拍賣，由原告與劉建彰於91年11月27日委由陳玫孜依拍賣程序，以總價17,658,000元得標買受，原告與劉建彰應有部分各2分之1，本院於91年12月10日核發嘉院興民執實字第19977號權利移轉證書，原告已辦理所有權移轉登記完畢。
㈡、原告於93年12月17日，將系爭不動產設定普通抵押權予被告，權利價值1,000萬元，清償日期98年12月15日（即系爭抵押權）。
㈢、被告曾以系爭不動產係借名登記為由，向本院提起訴訟，請求原告將系爭不動產所有權移轉登記予被告，並將系爭建物返還予被告，經本院以105年度訴字第187號判決駁回被告之訴，被告不服提起上訴並為訴之追加，經臺南高分院以105年度上字第175號判決駁回其上訴及追加之訴，嗣於106年7月31日確定在案。原告於上開事件審理中抗辯系爭不動產係經由日弘藝品有限公司、鴻耀禮品廠及股東劉家碧、被告同意，以該公司之資金標購而贈與給原告。登記系爭抵押權係因原告長期在大陸工作，被告擔心原告在大陸出事，故才設定系爭抵押權予被告，藉以保護原告，以免原告因觸法而傾家蕩產，並非被告借名登記。
㈣、林慶昌與原告共同代鴻耀禮品廠處理塑料出售事宜，且係林慶昌將出售所得價金中之2,849,400元匯款予原告（匯款原因兩造有爭執）。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為（本院卷第160頁）：㈠、被告就系爭不動產設定系爭抵押權，所擔保之債權是否存在？㈡、原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序，有無理由？
㈠、被告就系爭不動產設定系爭抵押權，所擔保之債權是否存在？
１、確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條有所明文；又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535號判例參照）。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度臺上字第1496號判決意旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，系爭抵押權之債權人為被告，債務人及義務人為原告，是系爭抵押權設定之物權關係，既係存在於兩造之間，其是否有效成立（或發生），端視設定抵押權時，兩造間是否存在債權債務關係，或於設定後有無約定債權債務關係為抵押權擔保範圍等而定。
２、被告固主張兩造就系爭抵押權係約定以自93年12月15日至98年12月15日止，被告對原告所發生之所有債權之擔保，且系爭抵押權所擔保之債權為原告於系爭抵押權設定後，被告先後於94年間向其借款800,000元購車、商借處分鴻耀禮品廠所得款項2,849,400元及借款5,000,000元購屋云云，惟系爭抵押權設定契約書上並無有關系爭抵押權存續期間所發生之債務亦屬系爭抵押權擔保範圍內之約定，有竹崎地政106年8月31日嘉竹地登字第1060004673號函檢附之系爭抵押權登記資料可參（本院卷第89至104頁），且被告於另案中就系爭抵押權設定之原因係主張系爭不動產為其出資一半購買，因借用原告名義登記，為擔保其借名登記債權而設定，嗣經另案判決認定被告與原告間無借名登記關係而駁回被告之訴確定在案，有上開民事判決書暨確定證明書在卷可參（本院卷第45至67頁），關於系爭抵押權設定之原因被告於另案及本件審理中所辯已有所矛盾，自難逕認被告於本件審理中所辯為真。又被告雖一度辯稱原告向其借款時，其有向原告表示該款項須受系爭抵押權之擔保云云，惟針對兩造有無約定系爭抵押權係約定以自93年12月15日至98年12月15日止，被告對原告所發生之所有債權之擔保乙節，係自陳：「（法官問：你是何時跟原告表示，原告向你借的錢在抵押權擔保範圍內？）原告從大陸回來說欠500萬，要向我借500萬，我說你跟我借錢這要辦抵押，之後要還我。」、「（原告是有先開口跟你說要借錢，還是只有跟你講過一次，還是跟你講很多次？）原告有向我說二、三次。」、「（你有向原告表示，系爭不動產的抵押包含那500萬元嗎？）沒有。設定當時並沒有想到這些，之後我中風，他也沒有回來看我，胃開刀，還有一些相關的疾病，他都沒有回來看我。」等語（本院卷第161至162頁）明確，堪認兩造並未於系爭抵押權設定登記後，有另行約定於系爭抵押權存續期間內被告對原告所發生之債權亦為系爭抵押權之擔保範圍。是縱認被告所辯原告於94年間分別向其借款800,000元購車、商借處分鴻耀禮品廠所得款項2,849,400元及借款5,000,000元購屋等情為真實，前開借款債務亦非系爭抵押權所擔保之範圍，應可認定。本件被告既未舉證證明兩造於系爭抵押權設定登記時或設定後，有另行約定於系爭抵押權存續期間內被告對原告所發生之所有債權，亦為系爭抵押權之擔保範圍，自難為有利於被告之認定。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈡、原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序，有無理由？
１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。而所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，職是，系爭抵押權既無作為擔保標的之債權存在，依抵押權從屬於主債權之特性，系爭抵押權即無由成立，則系爭抵押權未塗銷，即屬對原告所有權之妨害，是原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
２、又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明定。而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、和解契約之成立，或類此之其他情形而言。債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行，惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人亦得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行（最高法院87年度臺上字第1578號判決意旨參照）。查系爭抵押權既屬無效，應認有消滅被告實行系爭抵押權之事由。從而，原告依上開規定，請求系爭執行程序應予撤銷，亦屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借貸債權1,000萬元既不存在，從而，原告依民事訴訟法第247條第1項前段訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，及將系爭執行程序予以撤銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與本件判決結果不生影響。另因依被告所陳內容，已足認兩造間並未於系爭抵押權設定登記時或設定後，有另行約定於系爭抵押權存續期間內被告對原告所發生之所有債權，亦為系爭抵押權之擔保範圍，是原告請求傳訊證人劉家碧證明原告於系爭抵押權設定後有向原告借款乙節，不論認定結果為何，均與本件判決結果不生影響，而無傳訊之必要，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用，確定為第一審裁判費100,000元，由被告負擔。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
民事第二庭法 官 陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 許睿軒┌────────────────────────────────────────────────────┐│ 附表︰ │├──┬─────────────────────┬──────────────┬───────┬────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬───┬─────┼────┬──┬──────┤權 利 範 圍│備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │ 公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼────┼──┼──────┼───────┼────┤│001 │嘉義縣│竹崎鄉 │灣橋│ │216 │ │ │34 │2分之1 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼────┼──┼──────┼───────┼────┤│002 │嘉義縣│竹崎鄉 │灣橋│ │220-14 │ │ │2795 │2分之1 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼────┼──┼──────┼───────┼────┤│003 │嘉義縣│竹崎鄉 │灣橋│ │220-18 │ │ │1159 │2分之1 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼────┼──┼──────┼───────┼────┤│004 │嘉義縣│竹崎鄉 │灣橋│ │220-20 │ │ │299 │2分之1 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼────┼──┼──────┼───────┼────┤│005 │嘉義縣│竹崎鄉 │灣橋│ │322-4 │ │ │945 │2分之1 │ │└──┴───┴────┴──┴───┴─────┴────┴──┴──────┴───────┴────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ │├──┬──┬────┬────┬────┬─────────────────┬───────┬──┬──┤│ │ │ │ │建築式樣│建物面積（單位：平方公尺） │附 屬 建 物│ │ ││ 編 │ 建 │ │ │ ├──┬──┬──┬──┬──┬──┼───┬─┬─┤權利│ ││ │ │ │ │主要建築│一 │二 │三 │ │ │合 │主要建│面│面│ │ ││ │ │建物門牌│基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ │備考││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │築材料│ │ │ │ ││ 號 │ 號 │ │ │ │層 │層 │層 │ │ │計 │ │ │單│範圍│ ││ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ │ │ │及用途│積│位│ │ │├──┼──┼────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼───┼─┼─┼──┼──┤│001 │1384│嘉義縣竹│嘉義縣竹│住家用、│178.│178.│120.│ │ │477.│ │ │ │2分 │ ││ │ │崎鄉灣橋│崎鄉灣橋│鋼筋混凝│50 │50 │18 │ │ │18 │ │ │ │之1 │ ││ │ │村李厝66│段220-20│土造3層 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │號 │地號 │樓 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼───┼─┼─┼──┼──┤│002 │1386│嘉義縣竹│嘉義縣竹│農舍、鐵│168.│168.│ │ │ │336.│ │ │ │2分 │ ││ │ │崎鄉灣橋│崎鄉灣橋│造2層樓 │47 │47 │ │ │ │94 │ │ │ │之1 │ ││ │ │村李厝67│段220-14│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │號 │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴────┴────┴────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴───┴─┴─┴──┴──┘