臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第106號上訴人兼下一人訴訟代理人
黃耿皇視同上訴人 劉元好被 上訴 人 黃專晏 嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號訴訟代理人 陳中為律師複 代理 人 古富祺律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107年8月21日本院嘉義簡易庭107年度嘉簡字第190號第一審判決提起上訴，經本院於民國107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第2項關於命上訴人、視同上訴人應給付被上訴人逾新臺幣（下同）1,363元，及該部分自民國年107年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨該部分之訴訟費用及假執行、免假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第1、2審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔。
上訴人、視同上訴人免為假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件係被上訴人對上訴人及視同上訴人所共有之房屋，占用被上訴人所有之土地而提起排除侵害等之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人上訴之效力，形式上有利於原審同造之全體共同訴訟人，自應及於原審被告劉元好，爰將未提起上訴之原審被告劉元好併列為視同上訴人。
貳、實體方面
一、被上訴人方面：
（一）被上訴人起訴主張：
1、嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號土地為被上訴人所有（下稱系爭土地），被上訴人欲於系爭土地上興建房屋而向地政機關申請鑑界，經嘉義縣竹崎地政事務所於民國106年8月3日至現場測量後，發現上訴人、視同上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭847-3、847-4地號土地）上之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）東側部分無權占用系爭847-6地號土地，占用位置如附圖所示代號A部分面積0.92平方公尺之建物、代號B部分面積3.97平方公尺之屋簷、代號C部分面積14.42平方公尺之圍牆建物、代號D部分面積1.14平方公尺之遮雨棚，合計面積20.45平方公尺。被上訴人數度催請上訴人、視同上訴人拆除並返還占用之土地，上訴人均置之不理。又系爭房屋原始係竹木建造，而房屋現況以非竹木建造，且當時並未依照實際丈量分割共有物，並無法證明當時同意上訴人佔用土地。爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人、視同上訴人應將系爭847-6地號土地上如前開占用部分之地上物全部拆除，並將土地返還被上訴人。
2、上訴人、視同上訴人因所有系爭房屋無權占用原告所有系爭土地而受有利益，被上訴人自得本於民法不當得利之法則，請求上訴人、視同上訴人返還自被上訴人106年7月11日取得系爭土地時起至交還土地止，按該年度申報地價百分之10給付相當於租金之不當得利。以系爭847-6地號土地於107年1月前之移轉現值或原規定地價為8,400元計算：⑴106年7月11日起至107年3月10日止，應給付不當得利金額為11,452元(8,400元×20.45平方公尺×10%÷12個月×8個月=11,452元）。⑵107年3月11日起至交還土地止，每月應給付不當得利金額為1,432元（8,400元×20.45平方公尺×10%÷12個月= 1,432元）。
（二）聲明：1、上訴駁回。2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人引用原審判決書所載事實及理由外，補稱：
（一）系爭房屋於42年間建造，謄本上為56年取得第一次所有權登記，91年辦理保存登記。而被上訴人所有建物起造在上訴人所有系爭房屋之前，且上訴人之祖父黃牛建造時業經地政機關鑑界後，先行增築圍牆作為兩造土地地界，上訴人、視同上訴人嗣後則依被上訴人祖父興建之圍牆為界闢建系爭房屋，其佔用係爭847-6地號土地應無占用。
（二）兩造相鄰之系爭847-6、847-3、847-4地號等土地於81年間為分割，原編地號為梅山段451地號，當時分割係四戶申辦土地分割，僅依持分面積劃分四筆地號土地，未實際現地丈量現況房建界址，建築物起造之時，皆以當時測量成果做為地界線依據，地界線即如本件複丈成果圖上標示之系爭847-3、847-6地號土地之地籍圖經界線，上訴人係沿著上開地籍線蓋房子；而今另因地政量測基準及儀器校對差異與引用基樁參考點不同，恐有造成地界線偏移，導致目前系爭房屋占用系爭土地之情事，此情形亦同發生於系爭房屋鄰宅，即坐落同段847-1地號土地上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋，亦占用上訴人所有土地，此交錯糾結情況顯然非上訴人有故意占用被上訴人土地之意圖，且無故意或過失。
（三）依民法第796、796條之1規定，法院應斟酌上訴人非故意佔用系爭土地，並斟酌上訴人利益免為移去。又系爭房屋屋齡已逾70年之老舊磚造平房結構，若經拆除部分建物，恐有影響建物結構安全之虞。
（四）依民法第772條準用民法第769、770條規定，上訴人所有系爭房屋占有系爭土地部分已符合時效取得地上權之規定，上訴人得請求登記為地上權人。
（五）並聲明：1、原判決不利上訴人部分廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人之請求駁回。3、第一、第二審訴訟費用由上訴人負擔。4、上訴人院供擔保免為假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭土地為被上訴人所有。
2、系爭房屋為上訴人、視同上訴人所共有。
3、系爭房屋占用系爭土地如附圖所示。
（二）爭執事項：
1、上訴人、視同上訴人共有之系爭房屋是否有權占用系爭土地？
2、被上訴人請求拆屋還地是否有理？
3、被上訴人得請求不當得利之金額為何？
四、本院判斷：
（一）上訴人、視同上訴人共有之系爭房屋是否有權占用系爭土地？
1、系爭土地為被上訴人所有，系爭房屋為上訴人、視同上訴人所共有，為兩造所不爭執（本院卷第78頁），核屬為真。
2、如附圖所示之系爭房屋A、B、C、D部分占用系爭土地之事實，有原審勘驗筆錄、現場圖、現場照片在卷可稽，並有地政機關之如附圖所示測量圖可證（原審卷第123-127、139頁），核屬為真。
3、上訴人主張「其依照以往被上訴人圍牆外所興建，且該圍牆乃係依照當時分割後所處之地界線，其乃有權占有該土地」云云。惟查：
⑴上訴人自陳81年分割乃係協議分割，且係依照自己占用部
分為分割（本院卷第97頁），可見當時之地界線並無經過精確測量。又縱認當時地界線有經測量，後因測量技術精進而導致地界線與當時所測量有所不同時，仍不得以此為有權占有系爭土地之依據。
⑵按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部
分，負與出賣人同一之擔保責任（民法第825條）。換言之，在無特別約定之情形下，倘其中一共有人之建物所占用之土地，分歸他共有人取得者，他共有人本於其所有權，得請求除去該建物（最高法院71年度台上字第1482號民事判決意旨參照）。是縱使被上訴人所有之系爭土地係分割而來，但上訴人、視同上訴人分割後其所有系爭房屋占用到系爭土地，參之上述最高法院之判決所示，仍屬無權占有。
⑶民法上所有物返還請求權之規定，並不以占有人有故意或
過失為要件，亦即上訴人、視同上訴人占有系爭土地，縱使無故意或過失，仍無解於係無權占用系爭土地。
4、按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人（民法第769條）。
以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人（民法第770條）。前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同（民法772條）。地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號民事判例）。故以時效取得地上權，必須以地上權人之意思占有土地始可。經查：
⑴上訴人自陳其依照被上訴人圍牆外所興建系爭房屋，且認
定該圍牆為地界線，至106年方知有占用之情況（原審卷第93-96頁）。可見上訴人一直以來皆係以所有權人之意思占用系爭土地，而非以地上權人之意思占有，自與上開時效取得地上權之要件不合，而不得謂上訴人有時效取得地上權，而得合法占用系爭土地。
⑵又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號民事裁判）。查，上訴人、視同上訴人並未向地政機關為地上權之申請登記，而被上訴人已提起本件訴訟，參之上述最高法院裁判所示，縱使上訴人、視同上訴人已因時效取得地上權，然因未為登記，其等仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有系爭土地。
5、上訴人又抗辯「系爭房屋屋齡逾70年，為老舊磚造平房，若經拆除部分建物，恐有影響建物結構安全之虞，請求依民法796條之1之規定免為全部移去」云云。惟按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人於請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更（民法第796條之1第1項前段）。而上開條文所規定之旨在維護房屋之社會經濟利益，鄰地所有人負有忍受義務的僅在於土地所有人於原始建築時，其房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值及功能結構而言。查，現有之系爭房屋係磚造鐵皮屋頂之平房，結構簡單，整修、維護容易，此有相片可證（原審卷第61-65頁）。是日後縱有部分須拆除，然只要稍作支撐，即可從事修復之工程，且無損於系爭房屋之結構安全。反之若將系爭房屋占用系爭土地之部分返還被上訴人，則系爭土地即能方整，有利於系爭土地之整體利用。以長遠而言，系爭房屋拆除之經濟損失遠低於系爭土地被占用所造成之經濟損失。是上訴人、視同上訴人請求依民法796條之1之規定免為全部移去，亦屬無據。
6、綜上所述，上訴人、視同上訴人所有之系爭房屋如附圖所示A、B、C、D部分占用被上訴人所有之系爭土地，實屬無權占用。
（二）被上訴人請求拆屋還地是否有理？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之（民法第767條第1項）。如上所陳，上訴人、視同上訴人所有系爭房屋如附圖所示A、B、C、D部分，係無權占用被上訴人所有之系爭土地。從而被上訴人本於所有權人之法律關係，請求上訴人、視同上訴人共有之系爭房屋占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D部分之房屋拆除，將該部分土地返還予被上訴人，即屬有據。
（三）被上訴人得請求不當得利之金額為何？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同（民法第179條）。不當得利得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。經查，系爭房屋如附圖所示A、B、C、D部分，既無權占用系爭土地，則被上訴人請求上訴人、視同上訴人占用系爭土地相當於租金之不當得利，即屬有據。又上訴人、視同上訴人無權占用如附圖所示A、B、C、D部分之土地，被上訴人已受有損害，其占有土地之事實狀態，於返還土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且上訴人、視同上訴人有到期不履行之虞，故被上訴人就此履行未到前之不當得利提起將來給付之訴，即請求相當於租金之不當得利，揆之前揭說明，於法相符，應屬正當。
2、土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。又所謂年息百分之10，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
3、系爭土地東南西側土地與他人土地相鄰，北側有柏油道路，路寬約5、6米，可經由北側柏油道路對外聯絡中山路通行。系爭土地附近四周均為住家，北側100米為中山路，中山路多為商家，有經濟活動，車輛往來頻繁等情，此有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第123-125頁）。本院參酌上情，認相當於租金不當得利之計算應以申報總價額百分之5計算為適當。
4、系爭土地於107年1月申報地價為每平方公尺2千元，有土地登記謄本足憑（原審卷第45頁）。又系爭房屋占用系爭土地如附圖代號A、B、C、D部分面積共計20.45平方公尺（0.92+3.97+14.42+1.14＝20.45）。故被上訴人得請求相當於租金之不當得利金額為1,363元（2千×20.45×5%÷12個月×8個月＝1363，元以下4捨5入，以下同），原審以8,400元/㎡之基準計算106年7月11日至106年10月21日相當於租金之不當得利，容有誤會，因該8,400元/㎡係前次移轉現值，非申報地價；被上訴人另得請求自107年3月11日至交還上開土地日止，按月給付之金額為170元（2千×20.45×5%÷12個月＝170.41），被上訴人就上開之請求即屬有據，其逾此範圍之請求，即無理由。
（四）綜上所述，上訴人及視同上訴人無占有系爭土地之權源，則原審判決上訴人、視同上訴人應將如附圖所示A部分面積0.92平方公尺之建物、B部分面積3.97平方公尺之屋簷、C部分面積14.42平方公尺之圍牆建物、D部分面積1.14平方公尺之遮雨棚均拆除，並將土地交還予被上訴人，及上訴人及視同上訴人應給付被上訴人1,363元，及自107年6月15日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息；上訴人及視同上訴人應自107年3月11日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人170元，並為假執行之宣告，及酌定上訴人、視同上訴人預供擔保相當金額得免為假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原判決第2項命上訴人及視同上訴人應給付被上訴人逾1,363元，及該部自107年6月15日起至清償日止按年息5％計算之利息之部分，顯有不當。是原判決第2項就此部分為上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文所示。
（五）本件上訴利益未逾150萬元，對於本院所為第二審判決不得再行上訴第三審，故一經本院判決即屬有執行力之確定判決，上訴人所為願供擔保免為假執行之聲請，於法不合，併予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
民事第一庭 審判長法官 洪嘉蘭
法 官 呂仲玉法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書記官 蔡沛圻