臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第41號上 訴 人 林文釧被 上訴 人 林文財上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國107年1月30日本院嘉義簡易庭107年度嘉簡字第53號第一審判決提起上訴，經本院於民國107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除援引原審之書狀及陳述外，並主張：㈠上訴人早已計畫在所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號
土地（下稱系爭271之1地號土地）上興建農舍，被上訴人所主張及原審判決之通行方案（即附圖一、二）所示之B及B'位置，因直接貫穿系爭271之1地號土地，致使系爭271之1地號土地無法興建農舍，且現在大雨急降時常造成洪水，如闢成道路將引發難以估計之洪水。被上訴人所有同段158地號土地（下稱系爭158地號土地）之面積甚小，種植之水果只需人力搬運，根本無需貨車運送，是無開闢道路之必要。
㈡如認被上訴人有通行權，則應依107年7月25日複丈成果圖之
方案（即附圖四）A'之位置，其寬度2.5公尺，面積155.12平方公尺範圍之土地通行較為妥適，對於上訴人而言，是經濟價值較低的邊界地段、損失最小。
㈢被上訴人主張即附圖二之B'通道，將造成同段157地號土地
與方案B'所欲通行之道路間形成一個三角形的畸零地，而此處為系爭271之1地號土地之中心點，為最平坦、最有價值之處，若採被上訴人主張通行之方案，系爭271之1地號土地將四分五裂，嚴重減損經濟價值。
㈣是原審判決確認附圖一方案B通道對系爭271之1地號土地有通行權，將嚴重侵害上訴人利用該土地之權益。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人第一審之訴駁回。
二、被上訴人除援引原審之書狀及陳述外，另以：㈠系爭158地號及系爭271之1地號土地原均為訴外人即兩造之
父林壽所有，林壽於民國77年11月19日將系爭土地贈與被上訴人，另於77年10月13日將系爭271之1地號贈與訴外人即被上訴人胞弟林成，林成再於91年6月19日將系爭271之1地號土地贈予上訴人。是上開兩筆土地原均為林壽所有，而事後分別贈與數人，造成與公路無適宜之聯絡，有通行權人則無須支付償金，是被上訴人主張通行上訴人所有系爭271之1地號土地且無須支付償金。
㈡系爭158 地號土地對外無通行道路，係屬袋地，須藉由上訴
人所有坐落系爭271之1地號土地，始能通行至竹崎村39巷再通往公路，又系爭158地號土地現供被上訴人種植龍眼及荔枝作物，為便利耕作，須供搬運車及貨車通行，故通行寬度應以2.5公尺為宜，依附圖二方案B'所示道路面積91.65平方公尺範圍之土地通行，尚屬合理。另附圖二方案B'通行道路已於系爭271之1地號土地為林壽所有時即存在，本為舊路，且係通行至公路最短之路徑，地面平坦利於通行，應屬損害最小之方式，通行道路之面積亦較上訴人主張之面積為小。
㈢上訴人主張之附圖二、三方案A'有一條南北向的水溝，通行
之道路皆為順水而下，且石砌的石崁高低落差甚大，低窪處又有竹林，拓路困難，若遇到下雨天將會影響安全，且方案A'使用面積較大，損害較多。
㈣並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷㈠系爭二筆土地之所有權歸屬：
系爭271之1地號土地為上訴人所有，系爭158地號土地為被上訴人所有之事實，為兩造所不爭執（本院卷第176頁），復有系爭271之1、158地號之土地登記第一類謄本各1份在卷可證（原審卷第23頁、第17頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡系爭158地號土地為袋地：
被上訴人所有系爭158地號土地為袋地，為兩造所不爭執（本院卷第176頁），並有地籍圖謄本1份在卷可佐（原審卷第91頁），且經原審會同兩造及地政人員到場勘驗實屬，有勘驗筆錄1份在卷可參（原審卷第99頁），自堪信為真實。
㈢系爭158地號土地對於系爭271之1地號土地有袋地通行權：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路（民法第787條第1項）；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金（民法第789條）。其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行為（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。⒉查系爭158地號土地及系爭271之1地號土地原均為兩造之
父林壽所有，林壽於77年11月19日將系爭158地號土地贈與被上訴人，另於77年10月13日將系爭271之1地號贈與林成，林成再於91年6月19日將系爭271之1地號土地贈予上訴人等情，亦有土地登記謄本在卷可佐（原審卷第17頁至第29頁），足認系爭158地號土地與系爭271之1地號土地符合民法第789條所定「數宗土地同屬於一人所有」，事後「分別讓與數人」之情形，故被上訴人主張得「無償」通行上訴人所有系爭271之1地號土地，於法有據，自堪採信。
㈣附圖一、二方案之B及B'非最佳路徑
⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之（民法第787 條第2 項前段），另袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。
⒉被上訴人主張如附圖一所示方案B為最佳路徑，並為原審
所採認，且證人林成於原審審理中證稱此方案B為向來之通行方法（原審卷第179頁），又其通行路徑及面積較小，並未額外增加上訴人系爭271之1地號土地負擔。然此方案B貫穿系爭271之1地號土地，且與同地段157地號土地之間留有一狹長土地（如附圖一方案B所示），將致使系爭271之1地號土地之利用受有設限，而無法為完全有效利用。又被上訴人另主張此方案B為向來之通行方法，惟此方案B之道路並未鋪設柏油或水泥路面，亦未有任何「既成道路」之跡象，有兩造分別提供之照片各1張在卷可證（本院卷第139頁、第205頁），是難認此方案B已為既成通路之事實，而僅係向來之慣行之通行方法。
⒊被上訴人另主張附圖二所示方案B'亦作為通行道路等語（
本院卷第316頁），上訴人則抗辯此方案B'將導致方案B'通行土地與同地段158地號土地中間產生如附圖二所示之畸零三角地，不利土地利用等語（本院卷第317頁）。查若依此方案B'之土地為通行道路，雖其面積91.65平方公尺較方案B面積91.92公尺為小，然此方案B'土地與同地段157地號土地間卻留有一塊三角形土地，實不利於土地整體規劃利用，上訴人之主張為有理由，應堪可採。
⒋附圖三所示方案D係以附圖二方案B為基礎加以修改，其於
通行道路之轉彎處與同地段157地號土地切齊，令該通行道路與同地段157地號土地間沒有狹長道路或是三角形畸零地，雖使用面積95.81平方公尺皆大於附圖一、二方案B或B'，然對於上訴人利用系爭271之1地號土地應較為有利，是附圖三方案D應較附圖一、二方案B及B'為佳，應堪認定。
⒌附圖四方案A'為通行道路使用之土地面積155.12平方公尺
，雖相較於附圖一、二方案B使用面積91.92公尺、方案B'使用面積91.65公尺，附圖三方案D使用面積95.81平方公尺皆為大。但附圖四方案A'位於系爭271之1土地邊界，對系爭271之1地號使用較無妨礙，亦不致使系爭271之1地號土地一分為二，可為土地整體之利用。又此方案A'使用之土地雖有石砌牆，高低落差高達85公分，其中又有竹林，等情，雖經本院勘驗屬實（本院卷第259-260頁）。然查，附圖四方案A'位於系爭271之1地號土地之邊緣，連接系爭158地號土地至公路，若以此為通行道路，上訴人對於系爭271之1地號土地較能為有效、完整之利用，雖其上有竹林、石砌牆等阻礙物，惟此皆可藉由開路之手段將其移除、鋪平，對於被上訴人使用該路通行，應無太大之不利益，且上訴人亦希望被上訴人使用附圖四方案A'為通行道路，故雖然附圖四方案A'占用之面積較大，然相較於影響上訴人利用系爭271之1地號土地之如附圖一、二方案中之
B、B'為仍較佳。⒍系爭158、271之1地號土地北邊之交接位置（即本院卷第
247頁圖之編號8），距系爭158地號土地向北之排水出口尚有3.5公尺，此經本院現場勘驗屬實（本院卷第261頁）。是系爭158地號土地北邊之排水口，並未流向附圖四方案A'之通路。故附圖四方案A'之通路，並未妨害系爭158地號土地之排水。
⒎核上所述，附圖三方案D及附圖四方案A'之通路，就造成
系爭271之1地號之損害，均比附圖一、二方案之B及B'較少。
㈤被上訴人請求就附圖一、二方案之B或B'有通行權為無理由
⒈按有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。
⒉查被上訴人於第一審之訴之聲明為「確認原告（即被上訴
人）所有系爭土地，對於被告（即上訴人）所有系爭271之1地號土地，如附圖方案B部分所示面積91.92平方公尺範圍之土地有通行權存在。」亦即被上訴人於第一審係提起確認訴訟，並於本院主張如附圖一所示方案B位置及附圖二方案B之土地作為為其通行方案等情，業據被上訴人具狀陳明在卷，是本件應屬確認之訴。
⒊如上所述，附圖一、二方案B及B'對上訴人而言並非損害
最少之最佳通行方案。則被上訴人請求確認被上訴人對於上訴人有如附圖一、二方案所示之B或B'之通行權，即屬無據。
四、綜上所述，附圖一、二方案B及B'對上訴人而言並非損害最少之最佳通行方案。則被上訴人請求確認被上訴人對於上訴人有如附圖一、二方案所示之B或B'之通行權，即屬無據。從而，上訴人指摘原審判決確認被上訴人對附圖一方案所示之B部分有通行權為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之請求。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果並無影響，不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
民事第一庭 審判長法官 洪嘉蘭
法 官 呂仲玉法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
書記官 蔡沛圻