臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第51號上 訴 人 蔡文昌
蔡文課視同上訴人 蔡文溪共 同訴訟代理人 郭雅琳律師
黃逸柔律師視同上訴人 蔡文來
林蔡秀娥陳蔡秀葉潘蔡秀美侯蔡秀琴蔡智明蔡豐緯即蔡文博之繼承人蔡炳楠即蔡文博之繼承人蔡玉釵即蔡文博之繼承人被上訴人 劉鴻林
劉添泉劉鴻成共 同訴訟代理人 葉榮棠律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年3月15日本院嘉義簡易庭106年度嘉簡字第145號第一審判決提起上訴，經本院於民國107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件視同上訴人蔡文來、林蔡秀娥、陳蔡秀葉、潘蔡秀美、侯蔡秀琴、蔡智明、蔡豐緯即蔡文博之繼承人、蔡炳楠即蔡文博之繼承人、蔡玉釵即蔡文博之繼承人均經合法通知，皆未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張除援引原審之書狀及陳述外，另對於上訴人答辯陳述如下：
（一）上訴人雖主張嘉義縣○○○○里○○000號房屋（下稱系爭289號房屋）如附圖一即嘉義縣大林地政事務所民國（下同）106年9月14日複丈成果圖所示B部分與系爭無門牌鐵皮房屋如附圖一所示A1部分，於台灣高等法院台南分院94年度上字第21號（下稱前案二審判決）確定判決中，依當時之地界與現況判斷，並未被認定有占用預設巷道即嘉義縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地（下稱系爭2502地號土地）之虞，僅嘉義縣○○○○里○○000號房屋（下稱系爭290號房屋）之西側部分占用道路之一部，係因判決確定10餘年後，土地重測界址東移，導致系爭289號房屋及無門牌鐵皮平房之一部分因此超越道路用地。故系爭三筆建物逾越地界之主因，應歸因於土地重測導致界址向東移動，不可歸責於被告，而拆除越界部分將使系爭三筆建物可能因一側毀損致全棟傾覆，被上訴人本件請求與誠信原則有悖云云，惟查：
1.原審法院調閱前案分割共有物案件之即嘉義縣大林地政事務所92年9月23日複丈成果圖及前案被上訴人劉鴻成、上訴人聲請調查證據，經地政機關函覆套繪結果，上訴人之被繼承人蔡稱迫所遺木造瓦頂平房前棟房屋(系爭290號房屋)位置及「15建物」(即無門牌號碼鐵皮造平房)，配置在該分割方案圖（五）即附圖三「A」及預設巷道內，後棟房屋(系爭289號房屋)配置在該分割方案圖「B」、「C」及預設巷道內等語，足認系爭289、290號房屋及無門牌號碼鐵皮平房，均有部分占用到前案一審判決所採分割方案(五)之預設巷道內，堪予認定。另前案二審確定判決所採之分割方案(八)即附圖四，與前案一審判決（本院92年度訴字第604號）所採之分割方案(五)，兩方案之預設道路面積均為962平方公尺，預設道路位置亦屬一致，預設道路之位置及面積並無變動，由此可推知，系爭289、290號房屋及無門牌號碼鐵皮平房，有占用到前案確定判決所採之分割方案(八)預設巷道乙情，亦堪認定。參以系爭
289、290號房屋為磚瓦木造房屋，興建年代久遠，經濟價值甚低，無門牌號碼鐵皮平房之材質為鐵皮造，與一般鋼筋混泥土造具有相當經濟價值之建物亦屬有間，拆除上開房屋亦未對整體社會經濟價值造成不當損害，故原審判決並無違誤之處。
2.兩造原共有之嘉義縣大林鎮大埔美265地號土地（下稱原265地號土地）呈南北走向之長方形，南北長約150公尺，東西寬約40公尺，上訴人之房屋占用系爭預設巷道出入口，影響大型車輛出入，如遇火災或其他緊急事故，消防車將無法出入，影響裏地居住之安全甚鉅。系爭預設巷道長約100公尺，且為「無尾巷」，其南面緊鄰20公尺寬度之嘉162縣道，依建築技術規則規定，巷道寬度至少要6公尺始能作為建築線，申領建照，甚且巷道後方西側有0000-0000地號等五筆土地，面積約1690平方公尺，東側有250
0、2501地號面積約2000平方公尺待建中，均需經由系爭預設巷道出入，故非無立即拆除之必要，上訴人指為違反誠信原則尚非有據。
（二）上訴人另辯稱兩造共有之原265地號土地存有默示分管契約，並非無權占有，嗣經判決分割始造成建物與基地所有權不一致，故本件系爭三筆建物應有民法第425條之l規定適用云云，然查：前案分割共有物事件中，上訴人於一、二審雖抗辯渠等被繼承人蔡稱迫與原共有人之一簡英之間有分管協議等語，然被上訴人已否認有分管協議存在，參以前案上訴人陳稱我們沒有辦法有分割協議的證明，無法舉證等詞，足見上訴人人於14年前之分割共有物案件中，已自承無法舉證證明其被繼承人蔡稱迫與被上訴人前手簡英之間有分管協議存在，灼然至明。退步言之，共有人間固得約定分管範圍以占有使用收益特定部分，然共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人「全體」之同意。而上訴人固辯稱其被繼承人蔡稱迫與原共有人簡英間有分管協議云云，惟渠等所辯不論是否為真，亦僅限於其被繼承人蔡稱迫與原共有人簡英兩人間之約定，並非經原265地號土地「全體」共有人所同意之分管範圍。
故上訴人辯稱已有分管協議，各共有人應受分管協議拘束云云，尚無可採，上訴人就系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮造平房興建之初，未能舉證證明業經原265地號土地全體共有人同意興建，亦未能證明與全體共有人間有分管協議等情，系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮造平房占用系爭2502地號土地之部分，尚難有合法權源存在，自無民法第425條之l規定之適用，故上訴人前揭所辯，亦無可採。
（三）上訴人主張被上訴人於附圖一編號A1部分興建時，未即提出異議，故有民法第796條之1之適用云云，並不實在：
1.上訴人搭建A1鐵皮屋之初，被上訴人即以口頭勸阻無效，隨即向大林鎮公所舉報違章建築，經大林鎮公所行文上訴人阻止其興建，此由本院92年訴字604號判決書第6頁：「大林鎮公所曾於88.6.30日以嘉大鎮建字第88006251號函查報，隨時有報請嘉義縣政府拆除之虞，同時亦占用道路預定用地，終須拆除。」，惟上訴人未予置理。
2.被上訴人聲請本院88年度全字705號假處分禁止上訴人興建，惟因鐵皮屋均量身訂做，建商先在工廠備妥材料，非被上訴人所能知悉，待材料運抵現場，組裝快速即可完工，故鈞院雖以「最速件」函請大林地政事務所測量，待指定日時已組合完工，不及禁止興建。上訴人主張被上訴人未即提出異議，並不實在，其主張民法第796條之1更顯無理由。
（四）上訴人所有如附圖一所示之編號A1、B之建物，無合法正當使用權源，占用系爭2502地號土地，經屢催均拒不交還，影響道路通行至巨，依民法第767條第1項前段、第821條規定，自得訴請排除上訴人之侵害，拆除地上建築物，原審判決洵屬正確，上訴人之上訴顯無理由。
（五）並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人蔡文課、蔡文昌及蔡文溪除援引原審之書狀及陳述外，並上訴主張：
（一）前案臺灣嘉義地方法院92年訴字604號判決、臺灣高等法院臺南分院94年度上字21號裁判分割時並未有拆除附圖一編號A1、B之預見，亦同意保存，未認定編號Al、B有占用系爭2502地號土地，係於判決確定後，因土地重測導致界址向東移動，致附號Al、B逾越至2502地號土地，若拆除將導致房屋傾頹，對上訴人棲身處所蒙生重大不利益：
1.原審判決略以：「..由前案回函可知，系爭289、290號房屋及無門牌號碼鐵皮平房，均有部分占用到前案一審判決所採分割方案(五)之預設巷道內乙情，堪予認定。故被告等人抗辯稱系爭289號房屋與系爭無門牌鐵皮房屋，於前案確定判決中，依當時之地界與現況判斷，並未被認定有占用道路之虞云云，尚無可採。」
2.但查前案二審判決:「因上訴人所有建於A部分之房屋，即大林地政事務所92年9月23日使用現況圖編號13，建有房屋2棟屋齡已70餘年，均為原始鄉村橫式之磚木造瓦頂平房，前棟係危屋並未居住，後棟僅由上訴人蔡文溪1人居住，而前棟西側占用6公尺寬之預設道路，約有2間包括廁所勢必拆除，東側1間則係沿鄰牆斜搭所蓋，前後兩面均無牆壁，不能居住僅置雜物，毫無經濟價值等情，既為兩造所不爭執，並有各該現場照片存卷為憑，是其前棟雖遭拆除，但後棟未被拆除，已不影響上訴人棲身處所，且無礙社會經濟發展。」等語，該「前棟房屋」即本件290號房屋，「後棟房屋」為289號房屋，觀諸前案二審之意旨可知，該判決欲保留「後棟房屋」（289號房屋）以供上訴人家人棲身，以平衡前棟房屋（290號）因一半之基地（即地號2497土地）劃分與他人（本件被上訴人）之不利益。
3.次查前案法院判決時，依當時地界與現況判斷，僅發見290號房屋西側占用道路之一部，289號房屋（即編B)或無門牌鐵皮屋（編號A1)皆未被認定有占用道路之虞。加諸比對新舊界址位置，與現場公共設施位置，可知新地界向東移動，目前的界址(地上漆黃色部份），較原有舊界址東側移動數十公分。此外，由系爭共有土地東側沿線電線桿、排水溝位置可知，除編號288、290號房屋以外，其餘房屋（288號、289號、無門牌鐵皮屋）之位置皆在沿線電線桿、排水溝以東，並無突入電線桿與排水溝所構成之路徑，代表主管機關設置上開公共設施時，僅認知288、290號房屋有突入既成道路界線之問題，其餘房屋並無突入既成道路邊界之情形，顯因地界變動致附號A1、B占用系爭2502地號，不可歸責上訴人。
（二）系爭巷道現仍為所有共有人所共有，分管協議效力應仍存續︰
1.系爭巷道未分割前即由共有人分管留設供通行之用，各共有人之建物均沿巷道邊建築，門牌號碼288號被上訴人劉鴻林所有之建物(房屋及圍牆)亦係如此，被上訴人於62年間買受系爭共有地時亦知悉此分管協議，並因此申請地政機關就兩造之使用範圍測量立界後建屋，此有被上訴人於原審106年6月1日書狀所自承。
2.系爭巷道於95年分割後仍保持共有狀態，各共有人使用現況亦未變更，系爭巷道通行無阻已行之長達數十年，未因分割後而受到影響，被上訴人劉鴻林所有之門牌號碼288號建物(房屋及圍牆)西邊亦占用到分割後之系爭巷道土地上，被上訴人劉鴻林亦係使用至今未拆除，被上訴人劉添泉所有之儲油桶占用系爭巷道土地亦未移除；另巷道西邊之共有人建物如同門牌號碼286號之磚造圍牆亦占用到系爭巷道土地(即原審判附圖一所示之編號C部分)至今亦未有拆除(被上訴人於原審撤回對此部分拆屋還地之請求)，顯見所有共有人就共有人現使用巷道之狀況乃默示的同意各共有人依現況繼續使用，被上訴人自應受到此分管協議之拘束。
（三）共有人就系爭共有地確實有分管協議存在，各共有人現使用現況建築或農作均係依分管協議而為，已如上述。系爭土地經分割後，屬法定處分行為，將土地及地上物分歸屬不同權利歸屬主體，然系爭巷道既為各共有人共有，造成房屋基地與房屋所有權不一致之情，即形同民法第425條之1所規定將房屋及基地分開處分之情，自應有本民法第425條之1適用之餘地，始符公理，故上訴人主張有法定租賃關係存在，亦無不合。又本件上訴人蔡文溪雖僅有290號房屋之事實上處分權，且系爭各房屋之所有權人雖未涵蓋系爭土地之所有共有人。然依最高法院89年度台上字第284號判決解，仍無礙於適用民法第425-1條，原審判決未見及此，逕以未得全體共有人同意興建云云，認無民法第425條之1之適用，顯有違誤。
（四）被上訴人請求拆除上訴人之建物，應屬權利濫用：
1.系爭土地為原分割判決所預留之6米道路，誠如上述此巷道本即為所有共有人分管所留設之巷道，各共有人分別在巷道旁建物分管使用長達數十年，為日後計經分割後雖有留設6米通路之需，然非有馬上拆屋拓路之必要，蓋系爭巷道車輛通行長達十年以上無礙，且被上訴人屋前屋後尚有其他巷道(同段地號2478地號)供通行聯外，被上訴人對其等自身占用巷道之屋舍未主動拆除，對其他共有人占用巷道之情亦未要求拆除，獨獨訴請上訴人等需拆除建物，不僅有違分管協議之誠信，更顯為故意損害上訴人權利而為之舉措。
2.且查系爭土地因地政重測之故，產生界址線往東邊位移數十公分之事實，有現場之新舊界釘為佐；此外，依前案分割共有物之確定判決即台南高分院94年上字第21號民事判決之理由欄記載可知，該判決是以當時依現場狀況及共有人(含被上訴人)之認知，分割後並不會拆除上訴人之門牌289建物，方會採該分割方案，今因重測後界址線位移，致使上訴人之289號建物須被拆除顯已逾越該分割共有物之共識內容，上訴人之權益遭受突襲，被上訴人等逕為拆屋還地之請求，明知而故為，當有權利濫用之虞。
3.又查系爭土地為原分割判決所預留之6米道路，上訴人所有之房屋縱使占用系爭土地，然系爭土地仍可供通行之用，且查上訴人所共有之房屋並非危屋現仍供居住使用，仍具有相當價值，原審徒以系爭建物至今近90年整，屬磚瓦木造房屋，未能審酌系爭房屋現仍供人居住使用，若逕拆除，將使上訴人頓失所歸，而上訴人其目前亦無具體建屋計畫，所請求者僅為目前可有可無之通行權，故其請求拆屋還地並應屬權利濫用，應非可取。
4.若依複丈成果圖A1、B屬越界建築，被上訴人知悉斯時未即主張拆除，容許系爭2502地號其上建物之巷道現狀至今，越界亦出於界址變動之因素，非上訴人故意或重大過失為之，應有民法第796、第796條之1之適用。
(五) 並聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.廢棄部分，被
上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴人等負擔。
三、視同上訴人蔡文來、林蔡秀娥、陳蔡秀葉、潘蔡秀美、侯蔡秀琴、蔡智明、蔡豐緯即蔡文博之繼承人、蔡炳楠即蔡文博之繼承人、蔡玉釵即蔡文博之繼承人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.原265地號經前案判決分割後，系爭2502地號土地由兩造保持共有並作為道路使用。
2.附圖一即嘉義縣大林地政事務所l06年9月14日複丈成果圖編號Al(無門牌鐵皮屋)及編號B(門牌號碼289號房屋)均為蔡稱迫出資興建，並由上訴人及視同上訴人繼承；編號A(門牌號碼290號房屋)為簡煒出資興建，蔡稱迫向簡煒買受，蔡稱迫過世後由上訴人蔡文溪繼承。
（二）爭執事項：被上訴人請求上訴人及視同上訴人拆除附圖一編號A1、B部分，有無理由？
五、法院之判斷
（一）被上訴人於原審請求被上訴人拆除附圖一編號A部分，並返還土地予被上訴人全體共有人，業經原審判決上訴人勝訴，本件上訴人蔡文溪並未對編號A部分提起上訴，故編號A部分已經確定，且附圖一編號A1、B部分係蔡稱迫所興建，為上訴人及視同上訴人所繼承公同共有，故雖僅有上訴人提起上訴，惟查原審其餘被告既為蔡稱迫之繼承人，依民事訴訟法第56條之規定，應視為一同提起上訴，先予敘明。
（二）被上訴人主張上訴人所有如附圖一編號A1、B部分占用原265地號經判決分割後之共有預設巷道即系爭2502地號土地，請求被告拆除騰空並返還土地等情，被告則辯稱如原審附圖一編號A1、B部分依前案二審判決並未占用系爭2502地號土地，係毋庸拆除等詞，經查:
1.經原審履勘現場結果，系爭2502地號土地南側面臨162縣道，目前大部分舖有柏油道路及水溝，現作為通行道路使用，自南至北分別坐落無門牌號碼一層樓鐵皮屋，門牌號碼290、289號之一層樓磚木造房屋之事實，業經原審會同到場兩造及地政人員履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄可參，並囑託地政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參（原審卷一第193至195頁、第485頁），由測量結果可知，附圖一編號A1部分即無門牌號碼鐵皮造平房，占用系爭2502地號土地之面積為16.65平方公尺；編號A部分即系爭290號磚造平房及圍牆，占用系爭2502地號土地之面積為38.13平方公尺；編號B部分即系爭289號磚造平房，占用系爭2502地號土地之面積為22.69平方公尺等情，足堪認定。
2.調閱前案分割共有案件之現場複丈成果圖（大林地政事務所92年9月23日複丈成果圖，本院92年度訴字第604號卷一151頁，即本件附圖二），編號13及15建物之位置，大致對應附圖一編號B、A及A1三筆建物坐落之位置，由附圖二之建物位置可知，編號13、15建物西側，並非呈一直線，而是稍有向西側凸出。且編號13之建物，並未分別測量前棟及後棟房屋位置（前案所指前棟房屋為系爭290號房屋，後棟房屋為289號房屋，有前案上訴人之聲請狀可參，本院92年度訴字第604號卷四第15頁背面)及大林地政事務所93年5月12日函文附圖前案分割共有物卷宗可稽（本院92年度訴字第604號卷二第205頁）。
3.被上訴人劉鴻成就前案「前棟」房屋(即系爭290號房屋)坐落位置，是否占用上訴人所提之分割方案（四）或前案被上訴人所提之分割方案（五）（即附圖三）之預設道路位置乙節，向法院聲請查明，地政機關亦僅就「前棟房屋坐落位置」部分建物配置在前案分割方案（四）及分割方案（五）預設巷道內乙情函覆，有聲請狀及大林地政事務所93年11月18日嘉林地二字第0930006065號函文附於前案分割共有物卷宗足憑（本院92年度訴字第604號卷四第
23、39頁）。而前案上訴人亦聲請就前棟及後棟房屋是否坐落在預設巷道內乙節聲請調查，經地政機關函覆稱：本案依據實測使用位置與分割方案（五）成果圖套繪結果，上訴人之被繼承人蔡稱迫所遺木造瓦頂平房前棟房屋(即系爭290號房屋)位置及「15建物」(即無門牌號碼鐵皮造平房)，配置在該分割方案圖「A」及預設巷道內，後棟房屋(即系爭289號房屋)配置在該分割方案圖「B」、「C」及預設巷道內等語，有大林地政事務所93年11月18日嘉林地二字第0930005975號函文附於前案分割共有物卷宗足憑（本院92年度訴字第604號卷四第40頁）。是以由前案回函可知，系爭289（即附圖一編號B）及無門牌號碼鐵皮平房（即附圖一編號A1），均有部分占用到前案一審判決所採分割方案（五）之預設巷道內乙情，堪予認定。
4.上訴人就前案一審判決提起上訴，本院參酌前案二審確定判決所採之分割方案（八）（即附圖四），與前案一審判決所採之分割方案（五），兩方案之預設道路面積均為962平方公尺，預設道路位置亦屬一致。簡言之，前案之分割方案（八）及分割方案（五），預設道路之位置及面積並無變動，因此，系爭289號磚造平房及無門牌號碼鐵皮平房，是否有占用到前案確定判決所採之分割方案（八）預設巷道乙情，自與分割方案（五）之情形無異。承如前述，前案由大林地政事務所93年11月18日嘉林地二字第0930005975號函文內容，可知系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房，均有部分占用到分割方案（五）之預設巷道內。由此可推知，系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房，應有占用到前案確定判決所採之分割方案（八）預設巷道乙情，亦堪認定。
5.上訴人雖以前案二審判決理由中載明:「...是其前棟雖遭拆除，但後棟未被拆除，已不影響上訴人棲身處所，且無礙社會經濟發展」等語，因認後棟即系爭289號房屋毋庸拆除等情，惟查前案中編號13之建物並未測量前後棟房屋之位置，已如前述，自無法確知系爭289號房屋是否須拆除之面積多寡，且前案二審判決亦未提及編號15之無門牌號碼鐵皮平房毋庸拆除，而系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房確有占用預設道路即系爭2502地號土地，亦如前述，不得僅以前案判決理由稱後棟未被拆除，即推論系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房未占用系爭2502地號土地，均無須拆除，且系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房既經原審測量結果，附圖一所示編號編號A1、B部分占用系爭2502地號土地，被上訴人請求拆除，自屬有據。
（三）上訴人雖主張共有人間就原265地號土地訂有分管契約，故附圖一編號A1、B部分係有權使用系爭2502地號土地等詞，經查「分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。」（最高法院85年度台上第53號判決意旨參照），故無論上訴人是否與其他共有人訂立分管契約，在被上訴人提起分割共有物之訴後，縱有之前訂有分管契約亦已終止，上訴人即不得援引已終止之分管契約抗辯附圖一編號A1、B部分係有權使用原265地號分割後之系爭2502地號土地。
（四）上訴人又主張因分割共有物判決造成附圖一編號A1、B部分之房屋與土地分屬不同權利主體，應有民法第425條之1之適用等情，經查:
1.按法院所為分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之效力，其判決縱僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示，參照司法院院解字第3583號解釋之意旨，實含有互為交付並拆除地上物之意義。又分割共有土地，各共有人於分割前，在地上有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得者，他共有人本於其所有權，得請求除去該建築物（最高法院71年度台上字第1482號判決意旨參照）。換言之，分割共有物之判決確定時，共有人即取得分得
土地之所有權，其他共有人除與之另有約定外，即應負有交付土地予該共有人之義務，不得再對分得該土地之共有人主張有何占用權利。
2.前案二審判決已確定系爭2502地號土地歸兩造所共有，上訴人所有附圖一編號A1、B部分占用分割後之系爭2502地號土地，除依民法第820條規定得共有人之同意外，依前揭說明，上訴人並無占用系爭2502地號土地之權限，自無民法第425條之1之適用，被上訴人主張依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除應屬有據。
（五）上訴人再抗辯系爭2502地號土地現已可通行，且尚有其他共有人之建物占用系爭2502地號土地，且本件係因界址東移方造成附圖一編號A1、B部分占用分割後之系爭2502地號土地，被上訴人請求上訴人拆除房屋為權利濫用等詞，經查:
1.原265地號土地於前案二審判決分割時，即審酌該地通行之需要，而預留6公尺之道路即系爭2502地號土地，而上訴人於前案所主張之方案九亦預留6公尺之道路，有前案之判決書可參（本院卷第47頁），則被上訴人請求上訴人拆除占用預設道路即系爭土地上之房屋，自屬正當權利之行使，並非權利濫用。
2.上訴人雖抗辯系爭尚有其他共有人之建物亦占用系爭2502地號土地，惟查其他共有人占用之行為，並非能使上訴人之附圖一編號A1、B部分占用具有合法權源，又上訴人主張因界址東移方造成附圖一編號A1、B部分占用系爭2502地號土地，惟查附圖一編號A1、B部分占用系爭2502地號土地，係在前案判決時即已知悉之情形，如前（一）所述，自難稱被上訴人有權利濫用情事。
3.至上訴人主張系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房仍供居住使用，若拆除附圖一編號A1、B部分後將使上訴人頓失所歸等詞，因附圖一編號A1、B部分僅屬系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房之一部分，並非全部，上訴人仍可以補強方式為之，尚難稱完全不能居住，況如前（三）所述，分割共有物判決確定之後，上訴人之上開房屋本無權占用系爭2502地號土地，自難稱被上訴人請求拆除之行為係屬權利濫用。
4.另上訴人辯稱系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房興建時，被上訴人未加反對，對於越界部分得適用民法第796條及第796條之1之規定，惟查系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮平房興建時，系爭2502地號土地尚未自原地號265地號分割出來，上訴人亦為原地號265地號之所有人，被上訴人如何主張上訴人越界建築?故上訴人抗辯援引民法第796條及第796條之1之規定，於法無據。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭289號房屋及無門牌號碼鐵皮造建物，無權占用系爭2502地號土地上，分別如附圖一編號B面積22.69平方公尺及編號A1面積16.65平方公尺之部分等語，洵屬可採。從而，被上訴人依民法第767條及第821條物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民一庭審判長法 官 林芮伶
法 官 黃茂宏法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 邱法儒