臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第97號上 訴 人 張炎興被 上訴人 張炎昇訴訟代理人 伍成琴上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107年5月29日本院嘉義簡易庭107年度嘉簡字第134號第一審民事判決提起上訴，本院於民國108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地均為被上訴人所有，然上訴人所有如附圖即嘉義縣水上地政事務所民國107年5月3日製作之複丈成果圖圖例「－」所示之鐵皮圍籬（約93公分長）、圖例「＋」所示之北側椰子樹，無權占用系爭1093地號土地；上訴人所有門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房屋如附圖所示編號A、面積3.73平方公尺之房屋主體部分及編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮部分，則無權占用系爭1105地號土地。系爭土地於103年土地重測，然上訴人明知越界仍新建、擴建前開房屋，經被上訴人積極反對後，上訴人仍繼續擴建，被上訴人旋於107年1月25日以存證信函請求上訴人拆除系爭地上物，仍不獲置理，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還前開土地。
（二）對上訴人抗辯之陳述：
1、否認上訴人所主張重測後加蓋之事實。自照片中可知，其中一部分照片所示面臨馬路部分為一整道牆、無門，另一部分照片所示之系爭房屋現況有水泥牆及鐵門且大門處為車庫，前後建物不同，顯係上訴人另外重建，並非僅加蓋。至上訴人重建時，被上訴人並未居住該處，且被上訴人於發現時亦曾阻止。
2、上訴人雖抗辯重測後始知界址之事，然之前兩造即已測量過界址，上訴人係知界址所在後始興建系爭地上物。至上訴人抗辯若拆除柱子，系爭房屋將垮掉云云；實則，將該房屋牆面內縮，將不致影響系爭房屋，且上訴人亦自認有如此之技術。
（三）並聲明：1、上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖圖例「－」所示之鐵皮圍籬拆除，及將如附圖圖例「＋」所示之椰子樹移除，並將前開土地返還被上訴人。2、上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖所示編號A、面積3.73平方公尺之房屋與編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地返還被上訴人。3、訴訟費用由上訴人負擔。
二、於本院補稱：
（一）否認上訴人所主張其於104年間加蓋系爭房屋2樓時，被上訴人知悉且未表示反對意見，僅要求建商許瑞賢勿將建物超過水溝界線即可，足證被上訴人同意上訴人之建物興建界址可至水溝範圍等事實。實則，上訴人興建系爭房屋期間，被上訴人曾多次告知上訴人越界建屋並請其拆除，然上訴人均不置理，被上訴人始於106年間請測量機關派員測量並確立界址，惟上訴人知其越界後，仍繼續越界建築直至107年間完工，被上訴人始於107年1月間以存證信函請其拆除系爭地上物，然仍遭其拒絕。
（二）系爭土地於103年土地重測，然上訴人於全面重測後之104年間始興建系爭房屋，且上訴人未申請建照及測量，顯係明知越界而建屋。至上訴人雖主張104年間擴建系爭房屋時被上訴人未表示反對之意云云，然前開房屋係新建而非擴建，且上訴人興建系爭房屋期間，被上訴人多次請其拆除，然上訴人均不置理，被上訴人始於106年間請測量機關派員測量並確立界址，均如前述。
（三）附圖編號A、面積3.73平方公尺之房屋，與編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮，目前均無任何用途。
貳、上訴人方面
一、於原審則以：
（一）系爭地上物均為上訴人所有，原本係以89年間之界址為準，於103年土地重測後，因界址移動始發生占用被上訴人所有系爭土地之情形。然系爭房屋係80年間即興建並非新建房屋，而係上訴人在104年間貼著原舊建物之牆壁再加厚一層牆壁，再往上加蓋2樓、補強柱子，上訴人於106年5月請地政機關測量，始知界址與89年不同且系爭地上物占用被上訴人所有之系爭土地，然若拆除柱子，系爭房屋將垮掉，盼勿拆除系爭房屋。
（二）舊建物並無變動，上訴人僅將廚房改建為車庫，房屋結構並無變動。上訴人於89年間即已測量鑑定界址，其後加蓋，然房屋外觀均無變動，被上訴人係106年5月始聲請測量界址，當時兩造對界址均無意見，若上訴人加蓋時被上訴人有意見，被上訴人早已提出。
二、於本院補稱：
（一）上訴人所有門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房屋，係於75年間即已興建，於89年間經地政機關鑑定並設界址，當時並無越界建築情事。嗣於103年間土地重測時，地政機關人員表示測量會有些許誤差，並非完全正確，該次重測後因界址移動，而發生上訴人所有系爭地上物占用被上訴人所有系爭土地之情形，然當時被上訴人並未對占用情形表示意見。
（二）上訴人於104年間加蓋系爭房屋2樓時，被上訴人亦知悉此事，然其亦未表示反對意見，僅要求建商許瑞賢勿將建物超過水溝界線即可。足證被上訴人同意上訴人之建物興建界址可至水溝範圍，被上訴人於原審所主張其有表示反對並要求上訴人停止擴建，均與事實不符。
（三）附圖編號A、面積3.73平方公尺之房屋，目前當車庫使用；編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮，則為擋雨之功用。且系爭房屋係自104年8月間開始擴建，至105年3月間即擴建完成，並非被上訴人所抗辯擴建時間至107年間。
叁、原審對於被上訴人之前開請求，判決上訴人應將坐落系爭10
93地號土地上如附圖圖例「－」所示之鐵皮圍籬及圖例「＋」所示之椰子樹移除，並將前開土地返還被上訴人；上訴人另應將系爭1105地號土地上如附圖所示編號A、面積3.73平方公尺之房屋與編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地返還被上訴人；另依職權宣告假執行與宣告上訴人供擔保後得免為假執行。上訴人就前開判決全部聲明不服，請求廢棄前開判決，並判令被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求將上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條著有規定。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨同此見解）。查：
（一）系爭1093、1105地號土地均為被上訴人所有，與上訴人所有如附圖圖例「－」所示之鐵皮圍籬、圖例「＋」所示之椰子樹占用系爭1093地號土地，上訴人所有如附圖所示編號A、面積3.73平方公尺之房屋與編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮占用系爭1105地號土地等事實，為兩造所不爭，並有土地登記第一類謄本（見原審卷第15至17頁）、嘉義縣水上地政事務所107年5月3日製作之複丈成果圖（見原審卷第89頁）、土地登記第二類謄本、照片與土地登記第一類謄本、照片（見原審卷第19至25頁、第63至65頁、第113頁）、原審法院勘驗筆錄（見原審卷第69至73頁）等在卷可證，自均堪信為真實。是上訴人所有系爭地上物確占有系爭土地，且上訴人對被上訴人就系爭土地有所有權存在之事實無爭執，則依前開說明，若無正當權源，上訴人自應依民法第767條之規定拆除系爭地上物並返還系爭土地與被上訴人。
（二）上訴人雖主張其擴建系爭地上物時，被上訴人知悉此事，然未表示反對意見，足證被上訴人同意上訴人之建物興建界址可至水溝範圍云云。然：
1、依前開說明，上訴人對被上訴人就系爭土地有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任；上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。
2、上訴人雖聲請傳證人張瑞玉、陳振昌欲證明被上訴人前開同意之事實云云。然：
（1）意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接振示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為，即原則上不生法律效果；至默示之意思表示，則係以言語或文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，與明示之意思表示有同一之效力（最高法院80年度台上字第1470號、86年度台上字第3609號、102年度台上字第682號裁判要旨均同此見解）。
（2）查證人張瑞玉結證稱其不清楚系爭嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房屋是何時蓋的，其僅記得要蓋當時是以水溝為界，因當時其父要跟上訴人住一起，故其亦有出6萬元給上訴人興建系爭房屋；其不知前開房屋在104年或其他時間有無增建，只記得剛開始興建時是以水溝為界；系爭房屋剛開始興建時，上訴人及其父均有同意，但被上訴人是否同意，其則不清楚，不過興建過程中，被上訴人並未表示意見等語明確（見本院卷第86至87頁）。則自證人張瑞玉前開證詞觀之，其所證述前開房屋之興建以水溝為界，應係本件上訴人104年8月間擴建或興建系爭地上物以前之狀態，核與本件104年8月間擴建或興建之系爭地上物無關；況其證稱被上訴人並未表示意見，依前開說明，被上訴人僅係沉默之單純不作為，並非間接意思表示，原則上不生法律效果，尚難認被上訴人同意上訴人越界建築。至證人陳振昌於本院則結證稱其有承作系爭房屋之建造，其施作部分是1樓泥水部分，結構均已先完成，其再依循結構施作；該房屋是舊的，有的牆壁是舊的，柱子是新的，巷道部分2樓有突出搭建；其在施作時，曾看過當庭之被上訴人，但未與被上訴人交談過，被上訴人僅回去開割稻機而已，未到施作現場；未曾聽過被上訴人說同意施工範圍是以水溝為界，上訴人是否有向其說過施工範圍是以水溝為界，其亦無印象，其係依結構施工等語明確（見本院卷108年3月27日言詞辯論筆錄）。則自證人陳振昌前開證詞觀之，被上訴人亦僅係沉默之單純不作為，並非間接意思表示，原則上不生法律效果，亦難認被上訴人同意上訴人越界建築。是證人張瑞玉、陳振昌之證詞均不足證明被上訴人同意上訴人越界建築之事實，應可認定。況上訴人於原審主張系爭地上物原本係以89年間之界址為準，於103年土地重測後，因界址移動始發生占用被上訴人所有系爭土地之情形等語，堪認其係主張因土地重測始發生占用被上訴人所有系爭土地，則兩造當時均尚不知上訴人有越界建築情事，應可認定，是當時被上訴人自更無同意上訴人越界建築之可能。
（3）此外，上訴人迄未舉證證明其占用系爭土地係經被上訴人同意之事實，則上訴人前開主張，自不可採。
3、土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上第931號判例要旨與69年度台上第535號、82年度台上第1799號、86年度台上第651號裁判要旨均同此見解）。且民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上第1799號判例要旨同此見解）。則：
（1）占用系爭1093地號土地之如附圖圖例「－」所示之鐵皮圍籬、圖例「＋」所示之椰子樹，因均非房屋構成部分，自非民法第796條所謂越界建築之房屋；與上訴人所主張占用系爭1105地號土地之如附圖編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮為擋雨之功用，因非房屋構成部分，亦非民法第796條所謂越界建築之房屋，均可認定。至上訴人所主張占用系爭1105地號土地之如附圖所示編號A、面積3.73平方公尺之房屋目前當車庫使用，且上訴人主張係將廚房改建為車庫，則該面積3.73平方公尺之房屋是否屬民法第796條所謂越界建築之房屋，亦非無疑。是依前開說明，本件亦無民法第796條規定之適用，從而，系爭土地之所有權人即被上訴人不論是否知上訴人越界建築而不即提出異議，均得請求上訴人拆除系爭地上物並返還系爭土地。
（2）況縱認前開面積3.73平方公尺之房屋屬民法第796條所謂越界建築之房屋，然依前開證人張瑞玉、陳振昌之證詞，亦不足證明鄰地所有人即被上訴人知上訴人越界建築而不即提出異議之事實。此外，上訴人所提證據亦均不足證明被上訴人知上訴人越界建築而不即提出異議之事實，是上訴人前開主張亦不可取。
（三）上訴人另主張若拆除系爭柱子，系爭房屋將垮掉，盼勿拆除系爭房屋云云。然：
1、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項固有明文。
2、惟查前開地上物非民法第796條所謂越界建築之房屋，而無民法第796條規定之適用，業如前述；從而，系爭地上物之越界建築亦無民法第796條之1第1項規定之適用，亦可認定。況縱認如附圖編號A、面積3.73平方公尺之房屋，屬前開所稱之房屋，惟考量上訴人於增建系爭房屋前未委請地政機關或民間專業測量公司實施測量，以避免占用他人土地，且系爭房屋係供上訴人私人使用，亦核與公共利益無涉；況以目前拆除建物之工法、技術，於拆除前可先固定支撐該房屋，並進行結構補強，是縱拆除前開部分亦不致影響整棟房屋結構安全，亦不影響上訴人繼續使用之權益，故本件自亦無民法第796條之1第1項規定之適用。則上訴人前開主張，亦不可取。
（四）此外，上訴人迄未舉證證明其占用系爭土地係有正當權源之事實，則上訴人前開關於有權占有或不得拆除系爭地上物之主張，自均不可採。
二、綜上所述，上訴人占用系爭土地既無正當權源，依前開說明，系爭土地之所有權人即被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人將坐落系爭1093地號土地上如附圖圖例「－」所示之鐵皮圍籬及圖例「＋」所示之椰子樹移除，並將前開土地返還被上訴人；與上訴人另應將系爭1105地號土地上如附圖所示編號A、面積3.73平方公尺之房屋與編號B、面積4.46平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地返還被上訴人，均為有理由，應予准許。則原審判決論事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
三、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 林芮伶法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 王立梅