臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第110號原 告 大力開發企業有限公司法定代理人 周宗揚訴訟代理人 杜承翰
洪嘉徽周明嘉被 告 蔡茂昌兼訴訟代理 張景鴻○ 號上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國107年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張景鴻就以被告蔡茂昌為所有權人之嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，於民國一○一年十月四日，以林地字第○六一七三○號申請設定完成，登記共同擔保債權範圍為新台幣壹佰萬元之不動產抵押權存在。
被告蔡茂昌應給付被告張景鴻新台幣壹佰萬元，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告為被告張景鴻之債權人，提起本件確認之訴，係為確認判決以判斷被告間抵押權法律關係是否存在之爭執，而涉及其是否得代位行使張景鴻之抵押權滿足其債權，揆諸上開規定及判例意旨，自應認原告所提起之訴訟具有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原債權人遠宏資產管理有限公司於民國（下同）101年4月3日就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利(包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等)、名義、利益、義務及責任讓與原告，此有債權憑證、債權讓與證明書、債權讓與通知證明文件可證，是本債權業已合法移轉。
（二）原告於受讓債權後，經查調資料發現，被告蔡茂昌所有之嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地(下稱系爭土地)之他項權利人為被告張景鴻，並設定新臺幣(下同)100萬元之普通抵押權。原告乃向執行法院聲請扣押被告張景鴻於被告蔡茂昌名下系爭土地之抵押債權，執行法院於民國106年12月11日核發臺灣臺南地方法院106年司執字助第2000號之扣押命令，禁止被告蔡茂昌對被告張景鴻進行清償該抵押債權。惟被告蔡茂昌未提出任何清償資料為證，謹聲明異議，並於民事異議狀內表示被告張景鴻對其並無任何抵押債權存在。然依系爭土地上之抵押權設定登記資料記載，被告張景鴻與被告蔡茂昌間應有抵押債權存在且未受償。是以，被告蔡茂昌於民事異議狀所言並無任何債權存在等云云，為不實之陳述，原告因被告蔡茂昌之行為致使債權無法清償，且因對被告蔡茂昌之異議未遵期起訴而遭執行法院駁回，迫於無奈始提起確認之訴以確認被告間之抵押債權存在。
（三）其次，依系爭土地之登記謄本記載，被告蔡茂昌所有之系爭土地，設定普通抵押權新臺幣100萬元予被告張景鴻(即原告之債務人)，清償日期為89年12月28日，按抵押權之從屬性及物權公示外觀原則，足認被告張景鴻與被告蔡茂昌間有該已屆清償之債務存在，被告張景鴻自得請求被告蔡茂昌為該債務之清償。又依系爭土地謄本觀之，雙方未為遲延利息之約定，應按民法第203條所定之年息百分之5為計算標準。故被告蔡茂昌應給付被告張景鴻100萬元，及自89年12月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。綜上，本件被告蔡茂昌對被告張景鴻之債務已屆清償而未清償，被告張景鴻怠於行使對於被告蔡茂昌之債權人權利，是以，原告依民法第242條規定行使代位權，請求被告蔡茂昌返還上揭借款並由原告代位受領。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告蔡茂昌雖異議其於收受執行命令前，已全部清償完畢，被告張景鴻又自認渠等之間有消費借貸關係存在，且已經清償完畢，按民事訴訟法舉證責任之分配，自應由被告負已經清償完畢之舉證責任。
2.被告蔡茂昌雖提出清償證明書，惟否認被告蔡茂昌已經清償債務，如果蔡茂昌真的已清償，則他在之前原告強制執行時，他所提出之異議狀就應該附上今日所庭呈之清償證明書，但從卷宗資料未見其所庭呈之清償證明書，可見是臨訟製作，原告認為被告間之債權及抵押權仍然存在。
3.被告張景鴻雖抗辯執行法院已經駁回原告之執行，然其所舉之執行案件，均與本件實體事項無關。
（五）並聲明：
1.確認被告張景鴻就以被告蔡茂昌為所有權人之嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，於101年10月04日，以林地字第061730號申請設定完成，登記共同擔保債權範圍為100萬元之抵押權存在。
2.被告蔡茂昌應給付被告張景鴻100萬元，及自101年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領。
3.訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：
（一）被告張景鴻則以：
1.被告蔡茂昌曾向伊借款，而提供系爭土地予伊設定抵押權，嗣後蔡茂昌已還清借款，伊也將抵押文件還給蔡茂昌，至於蔡茂昌為何沒去辦理塗銷，伊並不清楚。
2.被告蔡茂昌確實有向伊借款且均已清償完畢，此有嘉義地方法院102年度司執字第2365號民事裁定駁回原告強制執行之聲請、雲林地方法院101年度司執字第21751號民事裁定駁回原告追加執行之聲請可證，確實有抵押權存在，但已無債權債務關係。另嘉義地方法院102司執助字第53號函亦塗銷抵押權登記、臺南地方法院101年度司執助字第892號函業已撤銷執行命令結案。
3.系爭土地之抵押權伊於101年過戶給張燕章，係因伊欠張燕章錢，被告蔡茂昌欠伊錢，蔡茂昌也欠張燕章錢，所以蔡茂昌應該要還給伊的錢，就直接過到張燕章的名下，伊與蔡茂昌已經沒有債權債務關係，至於嗣後張燕章又將系爭抵押權過戶予伊是因雲林地方法院之要求等語。
4.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告蔡茂昌則以：因為做生意的關係曾向被告張景鴻借錢而將系爭土地設定抵押權給100萬元給被告張景鴻，借款皆以現金還清了，有清償證明書可證，但因不懂法律，所以沒有去辦理塗銷抵押權等語，資為抗辯。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.被告張景鴻前向台灣中小企業銀行股份有限公司借款，惟尚積欠部分本金、利息、違約金及代墊款項尚未清償。台灣中小企業銀行股份有限公司已於民國92年04月04日就被告張景鴻繫屬之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任一併轉讓與力富資產管理股份有限公司；復於民國94年01月24日讓與予馬來西亞商德義第一資產管理股份有限公司台灣分公司；又於民國97年01月08日讓與予遠宏資產管理有限公司；末於101年04月03日讓與予大力開發企業有限公司（即原告）。
2.系爭2筆土地為被告蔡茂昌所有，權利範圍各為6分之1，土地登記謄本記載於91年2月15日設定10萬元之第1順位抵押權予被告張景鴻，於101年10月4日設定100萬元之第2順位抵押權予被告張景鴻。
（二）爭執事項：
1.被告張景鴻與被告蔡茂昌就系爭土地設定100萬元之抵押債權是否存在？
2.原告代位被告張景鴻請求被告蔡茂昌給付100萬元及自101年10月4日起至清償日止，是否有理由？
四、法院之判斷
（一）原告主張被告張景鴻積欠借款730萬元及利息、違約金尚未清償等情，業據提出台灣雲林地方法院97年度執字第00000號債權憑證、債權讓與證明書、債權讓與通知函暨回執為證（本院卷第19至27頁），被告張景鴻並不爭執上開文件，僅抗辯不知尚欠之金額及被告蔡茂昌已還清抵押借款等詞，被告蔡茂昌亦辯稱向被告張景鴻之抵押借款均已還清等語，並提出債務清償證明書為證，則被告間之抵押債權是否存在?係本件應審究之事項。
（二）經查被告蔡茂昌所有之系爭土地之他項權利人為被告張景鴻，並設定100萬元之普通抵押權，於101年10月04日，以林地字第061730號申請設定完成，迄今尚未塗銷，有系爭土地之第二類登記謄本可稽（本院卷第29至39頁），被告雖均辯稱該項抵押債權業已清償完畢，惟並未提出任何清償之資金證明，而被告蔡茂昌所提出之債務清償證明書僅係為被告張景鴻所立具，且記載之抵押債權為88年12月3日大林地政事務所登記收件林地字第0000000號債權數額100萬元及該所91年1月4日收件91林地字第00730號10萬元，有該清償證明書可佐（本院卷第415、417頁），與本件之抵押債權不同，自難僅憑該清償證明書認定被告間之抵押債權已清償完畢。
（三）被告張景鴻雖辯稱系爭土地之抵押權伊於101年過戶給張燕章，係因伊欠張燕章錢，被告蔡茂昌欠伊錢，蔡茂昌也欠張燕章錢，所以蔡茂昌應該要還給伊的錢，就直接過到張燕章的名下，伊與蔡茂昌已經沒有債權債務關係等詞，惟從上開陳述觀之，足證被告蔡茂昌並未清償該筆抵押借款，且後張燕章又將系爭抵押權過戶予被告張景鴻，無論是否係因雲林地方法院之要求，該筆抵押債權亦隨同抵押權移轉予被告張景鴻，而被告又未提出該抵押債權已清償完畢之證明，自應認該抵押債權仍然存在。
（四）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。」，為民法第242條前段所明定，被告既未證明本件抵押債權已清償完畢，則被告張景鴻就被告蔡茂昌所有之上開土地仍存在有100萬元之抵押權，被告蔡茂昌自有清償之義務，惟被告張景鴻怠於行使該項權利，而原告為被告張景鴻之債權人，上開抵押債權存在與否對其債權之實現自有確認利益，故其為保全債權之實現，起訴請求確認被告間就系爭土地之100萬元普通抵押權存在，即屬有理由，且其依民法第242條規定代位其行使權利，請求被告蔡茂昌給付100萬元，並由原告受領，亦屬有據。
（五）另查該項抵押權並未有利息之約定，有抵押權移轉、變更契約書為證（本院卷第107至108頁），又按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」，民法第758條定有明文，則原告請求被告蔡茂昌就100萬元應自101年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無據，雖原告引用民法第203條請求年息5%之利息，惟查該條規定係限於應付利息之債務，本件抵押債權未經被告約定利息，自不得援引該項規定，原告就利息部分之請求即屬無據。
四、綜上所述，被告未舉證證明系爭土地上所設定之抵押債權業已因清償而消滅，而原告為被告張景鴻之債權人，因被告張景鴻怠於行使該項權利，自有起訴確認依據系爭土地抵押權存在之利益，並依民法第242條規定代位其行使權利，請求被告蔡茂昌給付100萬元，並由原告受理，該部分起訴為有理由，應予准許。惟因該抵押債權並未有利息之約定，原告請求被告蔡茂昌就100萬元應自101年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無理由，應予駁回。
五、末按「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。」，民事訴訟法第85條第1、2項定有明文，本件被告並非因連帶或不可分之債敗訴，原告請求被告連帶負擔訴訟費用，於法不合，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
書記官 邱法儒