臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第124號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 陳倩如
吳晉漢被 告 翁明志
劉燃藜上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國107 年5月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉燃藜應將被告翁明志所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，經嘉義縣朴子地政事務所朴地登1 字第013987號收件，於民國82年11月11日登記設定之新台幣140 萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
被告劉燃藜應將被告翁明志所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，經嘉義縣朴子地政事務所朴地登1 字第013985號收件，於民國82年11月11日登記設定之新台幣140 萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
被告劉燃藜應將被告翁明志所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地，經嘉義縣朴子地政事務所朴地登1 字第013989號收件，於民國82年11月11日登記設定之新台幣280 萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉燃藜負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告翁明志未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明原為：「被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭964 、969 、970 、971 地號土地），於民國82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登字第013989號收件，分別設定新臺幣（下同）140 萬元（964 地號）、140 萬元（969 地號）、280 萬元（970 、971 地號）之最高限額抵押權設定登記應予塗銷；訴訟費用由被告連帶負擔。」，嗣於107 年4 月23日具狀及於107 年5 月3 日言詞辯論期日當庭更正聲明為「⒈被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落系爭964 地號土地，於82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登1 字第013987號收件，設定之140 萬元最高限額抵押權設定登記應予塗銷。⒉被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落系爭969 地號土地，於82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登1 字第013985號收件，設定之140 萬元最高限額抵押權設定登記應予塗銷。⒊被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落系爭970 、971 地號土地，於82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登1 字第013989號收件，設定之280 萬元最高限額抵押權設定登記應予塗銷。⒋訴訟費用由被告連帶負擔。」，核其所為，僅係更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告翁明志向原告申辦貸款使用，至今尚欠貸款本金855,61
5 元及利息未清償。而被告翁明志所有系爭964 、969 、97
0 、971 地號、持分均為1/ 1之土地，於82年11月11日由被告翁明志為債務人，被告劉燃藜為權利人分別設定140 萬元（964 地號）、140 萬元（969 地號）、280 萬元（970 、
971 地號）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），原告依法聲請拍賣系爭964 、969 、970 、971 地號土地，鈞院執行處以鑑價金額不足清償優先債權，原告無受償可能，顯無拍賣實益而撤銷查封結案，然被告翁明志財務困難，目前已無其他財產足供執行受償。
㈡被告翁明志設定系爭抵押權予被告劉燃藜，清償日期為83年
11月4 日，本件起訴時係107 年2 月，縱抵押權債務尚未清償，參酌民法第880 條規定，本件若無中斷時效事由發生，借款迄今已逾20年，時效早已完成，衡諸常情，被告翁明志之債務應已清償完畢，所設定之系爭抵押權應已消滅，倘被告劉燃藜認債權存在且有中斷時效事由，顯屬對被告劉燃藜有利之處，應請被告劉燃藜證明尚有多少債權存在且抵押權尚未消滅，始符合舉證責任分配之原則。縱債權仍有部分存在，以一般請求權15年再加上已經超過民法第880 條延長5年期間之規定，系爭抵押權至少應已消滅而不存在。況被告曾表示本案擔保之債權為票據債權，時效早已消滅，被告劉燃藜就系爭964 、969 、97 0、971 地號土地無優先受償之權利，系爭抵押權顯然妨害原告行使權利，爰依法提起本件訴訟。
㈢本件訴訟標的是基於民法第767 條而代位請求。前訴訟並無
實質判決，不生一事不再理問題，對本件不生效力，且兩次起訴理由不同。
㈣並聲明：
⒈被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落系爭964 地號土地，於
82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登1 字第013987號收件，設定之140 萬元最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
⒉被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落系爭969 地號土地，於
82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登1 字第013985號收件，設定之140 萬元最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
⒊被告劉燃藜就被告翁明志所有坐落系爭970 、971 地號土
地，於82年11月11日嘉義縣朴子地政事務所字號朴地登1字第013989號收件，設定之28 0萬元最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
⒋訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：㈠被告劉燃藜陳述略以：伊不知道系爭抵押權存在的問題，也
不知道原告為何可提起本件訴訟，伊系爭抵押權設定在前，原告借款在後，被告翁明志也不出面解決，之前銀行也曾以同樣事實提起訴訟請求撤銷抵押權設定，之後卻撤回結案。因系爭964 、969 、970 、971 地號土地上有建物，被告翁明志無法解決地上物起造人問題，故無法去執行。至於原告主張時效消滅部分，銀行只是信用放款的機構，也無任何書面質押，為何能主張此權利，應由債主主張不是由銀行來主張，請法官依法為公正判決。並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
㈡被告翁明志未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按依民法第242 條及第243 條但書規定，代位債務人行使權
利，不得將被代位人（即債務人) 列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠參照）。本件原告主張依民法第242條規定代位其債務人翁明志行使民法第767 條之權利，將其債務人翁明志列為被告，依照上開說明，原告對被告翁明志之訴部分應予駁回。
㈡次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條前段、第767 條第1 項定有明文。又按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
復為民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條所明定。
㈢原告主張：被告翁明志向原告申辦貸款使用，至今尚欠貸款
本金855,615 元及利息未清償。而被告翁明志所有系爭964、969 、970 、971 地號土地，於82年11月11日由被告翁明志為債務人，被告劉燃藜為權利人分別設定系爭抵押權之事實，業據提出本院98年度司執字第34772 號債權憑證影本、系爭964 、969 、970 、971 地號土地登記謄本、本院民事執行處函、財政部中區國稅局105 年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單為證，且為被告劉燃藜所不爭執，堪信為真實。又系爭抵押權存續期間為自82年11月5 日至83年11月4 日，有系爭964 、969 、970 、
971 地號土地登記謄本附卷可稽，而被告劉燃藜提出系爭抵押權所擔保債權之債權證明文件即被告翁明志簽發之1,000萬元本票，其到期日為83年11月5 日，有本票影本1 份附卷可稽（見本院卷第109 頁）。準此，被告劉燃藜就系爭抵押權所擔保之借款債權於83年11月5 日到期，故被告劉燃藜之擔保債權請求權自83年11月5 日起即可行使，消滅時效自該時起算，然被告劉燃藜未舉證證明系爭債權請求權有中斷時效事由，自83年11月5 日起算，迄98年11月5 日止請求權消滅時效業已完成。而被告劉燃藜復未舉證證明其於消滅時效完成後5 年內曾實行抵押權，依上開規定，系爭抵押權亦已一併歸於消滅。則系爭964 、969 、970 、971 地號土地設定有系爭抵押權即屬對被告翁明志所有權之妨害，又被告翁明志怠於行使其權利，原告為被告翁明志之債權人，則其代位被告翁明志依前揭條文規定，請求被告劉燃藜復應將系爭抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。從而，原告對被告劉燃藜提起之訴部分，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 林秀惠