臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第139號原 告 蔡駿崧即蔡浚松訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師被 告 高銘和即高三福訴訟代理人 陳世勳律師上列當事人間返還房屋事件，本院於民國107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於嘉義市○段○○段○○○號土地上之建物面積三三點０八平方公尺，即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○○號房屋騰空遷讓並返還原告及其全體共有人。
被告應自一０七年三月二十四日起至返還上開房屋予原告及其全體共有人之日止，按月給付原告及全體共有人新臺幣貳仟柒佰壹拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第 256條規定甚明。本件原告起訴時訴之聲明為：「1、被告應將坐落嘉義市○段○○段○○○號土地上建物（面積約50平方公尺）即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號房屋，騰空遷讓並返還原告。2、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開系爭房屋予原告之日止，按月給付原告新臺幣（下同）8,000元。3、願供擔保，請准宣告假執行。4、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第9頁）。復於民國107年3月5日具狀變更上開聲明為：「1、被告應將坐落嘉義市○段○○段00地號土地上建物（面積50平方公尺）即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號房屋騰空遷讓並返還原告及其全體共有人。2、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開系爭房屋予原告之日止，按月給付原告及全體共有人8,000元。3、願供擔保，請准宣告假執行。4、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第73頁），嗣於107年8月21日當庭以言詞變更上開聲明第1項為「被告應將坐落嘉義市○段○○段○○○號土地上建物（面積33.08平方公尺）即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號房屋騰空遷讓並返還原告及其全體共有人。」並就備位聲明主張擇一而為有利之判決（見本院卷第197頁）。核其所為屬更正事實上陳述，依首揭規定，並非訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、按「租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院84年度台上字第2627號判決意旨參照）。經查，原告與其他共有人共有門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）係原告祖父交由被告祖母許潘秀英居住，原告之父即訴外人蔡榮木生前曾於83年5月12日寄發存證信函予被告之女即訴外人高怡蘋，表示終止無償使用之借貸關係，請求儘速搬離、返還房屋；嗣再於83年8月29日向訴外人高怡蘋提起侵占房屋刑事案件，惟當時被告提出訴外人蔡榮木及其妻蔡楊惠柳曾向被告家屬即訴外人許美長收取租金，並提出通帳一冊，且原告供稱尚未打算收回自住等語，遭處分確定。
㈡、又被告於107年1月2日曾在本院106年度訴字第664號民事案件作證，表示其女高怡蘋已出嫁，系爭房屋目前只有其一人在使用，平時居住於高雄鳳山，只有放假才回來住，被告從未繳過租金給原告或其父親，並提出88年、106年地價稅單抵繳租金；原告嗣於107年2月8日寄發律師函予被告，請求儘速繳納租金，惟被告旋於107年2月23日函覆兩造間之租賃關係已與原告之父蔡榮木達成協議，日後租金僅為代繳每年約5~6仟元地價稅及管理修繕系爭房屋即可；對此部分原告否認之，原告之父蔡榮木已主張要收回，怎可能輕易以根本毫無獲利方式，幾乎是無償提供土地房屋供被告父女居住，兩造間並無任何親屬關係。原告之父蔡榮木早於83年間即欲收回系爭房屋且曾寄發存證信函表示終止雙方間之無償借貸關係，足證原告未收取租金，被告應舉證說明其於該案刑事偵結後是否有繼續繳納租金？被告或訴外人高怡蘋究於何時、何地以何種方式與原告之父蔡榮木達成日後租金之數額僅需代繳每年地價稅及管理修繕系爭房屋為已足？
㈢、綜上述，原告與父親蔡榮木從未向被告收取分文租金，無法將系爭房屋收回自住，爰依土地法第100條第2、4款規定，以起訴狀繕本之送達向被告表示終止兩造間之租賃關係，若被告仍無法證明確有房屋租賃之合意，則亦以起訴狀繕本之送達向被告表示終止兩造間之無償使用借貸關係，兩造間無論係成立租賃或使用借貸關係，既均經原告意思表示終止，縱被告僅於假日始回嘉義居住，仍屬無權占有系爭房屋，依法自有返還義務。爰依民法第767條及租賃、使用借貸關係終止後訴請返還房屋並求判如聲明第1項所示；依民法第179條求判如聲明第2項所示。
㈣、對被告抗辯之陳述：
１、被告提及之訴外人潘秀英係民國前4年0月00日生，82年9月18日死亡，依其死亡時間所適用之繼承法則，僅有民法繼承編可資引用，然83年度偵字第4315號處分書內容卻引用日本法家團繼承原則，認定被告有權繼承訴外人潘秀英之承租權；經查，訴外人潘秀英於00年0月00日生有一女即訴外人潘瓊花，訴外人潘瓊花於37年3月2日被生父許美長認領，改姓為許瓊花，嗣與訴外人歐陽令儀結婚，育有二男三女，卻早於50年5月5日即去世，故縱使訴外人潘秀英對系爭房屋有合法承租權，亦應由其直系血親卑親屬之5位孫子女繼承，而非由無血緣關係之被告繼承，是故被告主張有合法承租權，係有權占用，於法無據。
２、訴外人潘秀英出生於民國前4年，而被告生母高碧蓮出生於民國9年，兩者年齡僅相差13歲，不符民法19年公布親屬篇第1073條規定收養年齡限制之規定，縱使有收養事實亦屬無效，且被告未舉證是否真實有自幼撫養之事實存在。
３、本院檢察署83年偵字第4315號所引用的通帳，係被告自己記載之私文書，因原告父母一直都在美國，不可能簽收，因此通帳之證明力係值得懷疑。當時嘉義地檢署基於同情承租人之立場，直接認定原告父親並無表示要收回自住，依民法關係，亦不得主張終止，而予以處分。但被告及其家屬已於系爭房屋居住兩三代，且幾乎都遷往外地，惟原告卻無法居住在自己所有房地，應准予原告收回自住。
㈤、聲明：
１、被告應將坐落嘉義市○段○○段○○○號土地上建物（面積33.08平方公尺）即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號房屋騰空遷讓並返還原告及其全體共有人。
２、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開系爭房屋予原告之日止，按月給付原告及全體共有人8,000元。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
㈠、查被告母親即訴外人高碧連、祖母許潘秀英自日據時期起即向原告之祖先承租系爭房屋並為不定期租賃，其後訴外人許潘秀英、高碧連陸續死亡，被告因繼承取得租賃權而居住系爭房屋，依被告於提出之通帳，應有經過原告父母親之簽收紀錄，可用以證明被告之家人確有向原告祖先承租系爭房屋，足認兩造間存在租賃關係之事實為真正，非原告主張之使用借貸關係，若為借貸，應屬無償，不會有租金可言。
㈡、次查，原告及其訴訟代理人先於律師函及因案開庭時承認兩造間存在租賃關係，後於本件訴訟否認租賃關係存在，所述前後矛盾，則原告所主張僅存在使用借貸關係云云，已非無疑，且此等主張恰與原告父親蔡榮木於83年間所提刑事告訴狀所載【…因出國前交由許潘秀英無償居住並代為看管…】一致，而此部分無償使用借貸之主張嗣經被告提出繳納租金之通帳，而為不利於原告父親蔡榮木之認定。準此，原告與其父親蔡榮木在被告依約繳納租金之情況下仍否認租賃關係存在，確有前例可循，足以認定原告所述不可採。
㈢、訴外人蔡榮木於出國前確實交代被告及其家人應繳納系爭房屋占用基地之地價稅及管理修繕系爭房屋，作為被告及其家人租賃系爭房屋之代價，而有關管理系爭房屋之要求亦有刑事告訴狀可證，至於何以自原來每年當面付款並於通帳上簽收，改為以繳納地價稅抵扣並管理修繕系爭房屋，如訴外人蔡榮木於上開書狀所載，係因長年旅居國外，回國收租不便，改為自代繳之地價稅抵扣之付款方式，且訴外人蔡榮木長年旅居國外，無法隨時查看系爭房屋之使用狀況，遂附帶要求及授權被告及家人應妥善管理及修繕；倘如原告所述被告未繳租金云云，83年間自訴外人蔡榮木所提刑事告訴經不起訴處分後，豈會20多年來均未提出異議。被告所辯租賃關係並未中斷及一直均有支付租賃系爭房屋對價等情，應非全然無據。
㈣、末查，原告主張依土地法第100條第1、3款規定，並以起訴狀之送達為終止租賃契約之意思表示，應非適法。被告並未積欠租金，況原告前以律師函催告被告繳納之租金係以每月8,000元計算，惟被告自始未與原告或其父親蔡榮木約定租金為每月8,000元，其依據究為何亦未見原告說明，被告亦已就此部分函覆，原告提出之律師函自不生催告效力；縱本院認有積欠租金之情（被告仍否認之），亦不生合法終止租約之效力；次按「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知。」民法第450條第2項、第3項本文分別定有明文。原告另以收回自住為終止租約之事由，除未見原告提出證據有收回系爭房屋自住之必要外，原告亦未就此事由依規定先期通知被告（原告催繳租金之律師函並未提及有收回自住之必要），自不能逕依土地法第100條第1款規定為由，終止系爭不定期租賃契約。準此，系爭不定期租賃契約既未經合法終止，兩造間關於系爭房屋之不定期租賃契約仍繼續存在，被告即非無權占有系爭房屋。
㈤、按【收養之成立，日據時期，係以雙方合意即告成立，是否申報戶口，於收養關係之成立並無影響 (臺灣民事習慣調查報告第一六一頁，本部七十一年九月廿七日法七十一律字第一二○五五號函參照)】法務部84年8月16日（84）法律決字第19610號函參照、【日據時期收養關係係以雙方合意即告成立，終止收養關係亦由雙方協議為之，是否申報戶口既與收養關係並無影響，即不得僅依戶口之登記與否作為判斷收養關係之存續，而應依具體事實認定之】內政部台內戶字第1060054212號函參照。次按【日據時期收養之成立及終止，均不以書面為必要。】（最高法院102年度台上字第233號民事判決意旨參照）。被告之母親高碧連於民國9年出生，其後經訴外人許潘秀英收養，雖戶籍登記上未有收養登記，惟事實上訴外人高碧連自幼即由訴外人許潘秀英扶養成人，且稱呼其為母親，而訴外人高碧連所生子女即被告亦自幼即稱呼訴外人許潘秀英為祖母，縱訴外人許潘秀英業已死亡亦然，佐以被告及其母親高碧連之戶口均登記於訴外人許潘秀英之戶籍內，且登記為訴外人許潘秀英之家屬，以及19年12月26日修正公布之民法第1079條【收養子女，應以書面為之。
但自幼撫養為子女者，不在此限。】；足見，被告之母高碧連確有為訴外人許潘秀英所收養，而訴外人許潘秀英死亡後，被告自得本於繼承法律關係承租系爭房屋。
㈥、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、本件原告訴之聲明第一項為客觀合併之訴中之單純合併與選擇合併：
１、上訴人本於買賣、侵權行為及不當得利三種不同之法律關係請求被上訴人給付五十萬四千元，核屬訴之客觀合併，法院應就上訴人所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的為審判。（最高法院86年台上字第298號判決要旨參照）是以，倘當事人就同一聲明主張不同之訴訟標的，並未表明為選擇合併之時，即屬所謂之訴之客觀合併。
２、本件就原告聲明第一項，原告訴訟代理人於本院107年8月21日言詞辯論時表明請求權基礎為先位及備位，先位請求權主張被告無繼承權而主張民法第767條之所有物返還請求權，備位之請求權主張契約終止後之租賃物返還請求權、使用借貸返還請求權與民法第767條之所有物返還請求權，並就備位之複數請求權主張擇一而為有利判決之選擇合併（見本院卷第198頁），是以，本件訴之聲明第一項即屬單一聲明而主張數項訴訟標的，本院應就原告訴訟代理人所主張之⑴無繼承權之所有物返還請求權及⑵契約終止後租賃物返還請求權、使用借貸返還請求及所有物返還請求權擇一而為有利之判決兩部分均為審酌並裁判之。
３、至原告訴訟代理人稱其同一聲明之請求權基礎主張可分為先位及備位，然民事訴訟法之先位及備位，係針對訴之聲明，於先位聲明經法院所不採時，法院需審酌其備位聲明，此為實務及學界所稱之預備合併。對於攻擊防禦方法或單一聲明之複數請求權主張，並無區分所謂之先位及備位，而就原告之請求權基礎而言，除邏輯上需先後審酌者外，法院並無法因原告主張先審酌特定請求權後，於該特定請求權不成立方才審酌其他請求權，當事人亦無如此主張之依據，仍應視是否符合訴之客觀合併中之單純合併、選擇合併或是重疊合併，本件原告既無提出所謂之備位聲明，並無所謂之先位主張與被位主張之問題，原告訴訟代理人所陳，顯係誤解訴訟法上之預備合併定義而將其請求權主張分為先、備位，難謂可採。
㈡、系爭房屋目前為被告所使用，且所有權人屬原告所有，為兩造所不爭執，並有本院106年11月23日、107年5月17日勘驗測量筆錄各1份、照片9張在卷可佐（見本院卷第127至133頁），足信為真實。是本件爭點在於：被告對系爭房屋是否有合法使用權源？若有，則原告與被告間之法律關係為何？原告是否得請求返還房屋？倘原告得請求返還房屋，則其是否得主張每月8,000元之相當於租金之不當得利？
㈢、經查：
１、原告訴之聲明第一項部分：
⑴、原告之祖父蔡榮木與被告之親屬許潘秀英，係成立使用借貸契約：
①、按租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在
於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院84年度台上字第2627號判決要旨參照）。
②、被告主張原告之祖父蔡榮木與被告之親屬許潘秀英係成立不
定期限租賃契約，繳納地價稅即為租金云云，被告既已自陳該房屋地價稅由其代為繳納，然核之上開見解，雖由被告家人代為繳納系爭房屋之地價稅，但該地價稅是否為該房屋之使用代價，為原告所否認，此一事實陷於真偽不明，該不利益，應由主張當時成立租賃契約之被告負舉證責任，然被告並未提出該地價稅之繳納是否為使用房屋之代價相關證據，卷內亦無相關證據可供證明，是以，本件自該認此地價稅之繳納係屬被告或被告之家屬代繳稅捐，而無法認定係為使用房屋之代價，故原告之祖父與被告之親屬許潘秀英間係成立無償使用之使用借貸契約，而非租賃關係。既非租賃關係，當非被告所主張之不定期限租賃，而係屬於所謂之不定期限使用借貸，先予敘明。
⑵、被告無繼承訴外人許潘秀英權利義務關係之繼承權，原告依民法第767條規定請求返還系爭房屋為有理由：
①、被告主張被告之母高碧連為許潘秀英所收養，而許潘秀英係
向原告之祖父承租系爭房屋，被告之母高碧蓮繼承許潘秀英之權利義務關係，被告再繼承其母之權利義務關係，是以，被告係合法繼承該房屋之租賃契約。
②、被告係有權繼承其母高碧連之權利義務關係，殆無疑問。至
被告之母高碧蓮是否得繼承許潘秀英之權利義務關係，為原告所否認，原告並主張高碧連與許潘秀英僅差距13歲，理當不可能成立收養關係，且亦違反現行民法收養年齡應滿20歲之規定，既無法成立收養，於許潘秀英過世之時，高碧連無法繼承許潘秀英之權利義務關係，原告自無法繼承。
③、查許潘秀英與被告之母高碧連及被告曾共同設籍於系爭房屋
，有戶籍資料1份存卷可參（見本院卷第181頁），又被告主張許潘秀英為其母親高碧連之養母，並以其稱許潘秀英為祖母為其論據。雖原告亦不否認被告稱呼許潘秀英為祖母，高碧連稱呼許潘秀英為母親，然據被告之主張，許潘秀英與被告之母高碧連共同生活期間係橫跨日治時代、光復初期直至國民政府來台時期，此段時間關於收養關係之有無，有可能是適用日治時期民法或是19年所修訂公布之親屬法，被告並無法確定收養之成立究為何時。且不論適用何者，收養關係均需有收養者與被收養者之合意（日治時代之規定，見臺灣民事習慣調查報告，103年8月19日版，第166頁以下），是以，此處所應釐清者，在於被告之母高碧連與許潘秀英是否有合意收養。
④、被告就前揭是否有收養之合意，係由35年之戶籍登記謄本記
載高碧連為許潘秀英之家屬（見本院卷第181頁），且被告稱呼許潘秀英祖母，高碧連稱呼許潘秀英為母親為其論據，並說明依日治時代收養法，並不需以戶籍登記有收養方成立收養關係，只有兩造有收養之合意。然前開戶籍登記謄本，僅能證明許潘秀英、被告之母高碧連與被告曾經共同設籍登記之事實，並無法證明有收養之合意，再者，就被告與被告之母高碧連對許潘秀英之稱謂而言，該稱謂是否就能作為有收養之合意，不無疑問，是以，就被告之母高碧連與許潘秀英是否有收養合意乙節，依被告主張及卷內現存證據，並無法證明被告之母高碧連與許潘秀英有收養之合意，既無法證明有收養合意，此部分當認被告之母高碧連與許潘秀英並未成立收養關係，既未成立收養關係，則被告與許潘秀英並無法律上之直系血親關係，而許潘秀英係於民國82年過世，有戶籍登記謄本1份在卷可佐（見本院卷第163頁），其過世之時，所適用之繼承法為民國82年有效之繼承法，而有繼承權人，第一順位為許潘秀英之一親等直系血親卑親屬，被告之母高碧連法律上既非許潘秀英之女，當無繼承權，被告亦不能依此主張代位繼承，被告既不能主張代位繼承，不論許潘秀英究竟是否有與原告之祖父就系爭房屋成立使用借貸或是租賃契約，均不能繼承，意即被告不能向原告主張其係合法繼承而取得權利。
⑤、至臺灣嘉義地方法院檢察署（現改制為臺灣嘉義地方檢察署
，下稱嘉義地檢署）83年度偵字第4315號不起訴處分書（見本院卷第25至27頁）二、㈡雖認定高碧連為許潘秀英之女，被告為許潘秀英之孫，並引用日本學者之繼承法原則，然該不起訴處分書後又稱被告為許潘秀英之家屬，就此所謂之家屬是否即為養子女或養孫子女，並不明確，是該不起訴處分書認定被告為許潘秀英之孫，已非無疑。況該不起訴處分書認租賃權如何繼承認我國實務並無判例可參，然租賃既然為權利或義務，於被繼承人死亡後，自屬得以繼承之權利義務標的，此觀之民法規定自明，再者，民法第一條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。而國外學者之見解，自屬法理，但法理之適用，需無法律規定或習慣者，方有適用，該不起訴處分書之見解直接跳過民法規定適用法理，顯非無疑，且該不起訴處分書亦非法院判決，雖依刑事訴訟法規定有實質確定力，但仍無拘束民事法院認定之效力，是該不起訴處分書，難援引為被告有利之證據。
⑥、另被告以與許潘秀英相同之條件容認被告繼續占有使用該處
乙節，是否成立另一使用借貸契約乙節。按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。查本院所認定之使用借貸契約係成立於許潘秀英與原告之祖父間，原告與被告非該契約當事人，被告不得以系爭借貸契約對被原告主張有權占有系爭土地。次按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。原告及其共有人於本件起訴前，固長期未有積極管理系爭房屋之行為，惟僅係單純未行使權利，並無以默示意思表示同意承受前開使用借貸契約之行為。是以，自不能以單純之沈默及認其有另成立使用借貸契約。又系爭房屋既經本院認定係屬無償使用，要無成立租賃或不定期限租賃之空間，是縱認原告之祖父或原告及其共有人容認許潘秀英或被告使用，亦不會因之成立不定期限租賃。
⑦、故被告之母高碧連既與許潘秀英無收養之關係，即無繼承許
潘秀英權利義務之繼承權，既無法繼承，其子即被告便無法代位繼承，就此部分而言，被告並無正當權源占有原告所有之系爭房屋，原告與其他共有人系為該房屋之所有權人，原告依民法第821條、第767條第1項前段之規定請求被告返還於其及全體共有人。此部分應予准許。
⑶、原告主張終止契約並請求租賃物返還請求權、使用借貸請求權或民法第767條所有物返還請求權部分：
①、本件被告之母高碧連與許潘秀英並未成立收養關係，是被告
已屬無權占有原告之房屋，且兩造間並未有何使用借貸或是租賃契約，業如上述，原告自無從解除或終止契約，亦不得以終止契約為由並請求租賃物返還請求權或使用借貸返還請求權，再者，契約終止後，我國民法並未有終止契約之返還請求權，僅有解除之回復原狀請求權，是原告主張解除契約後之租賃物返還請求權與使用借貸返還請求權，均無理由，應予駁回。
②、至原告主張終止契約後之所有物返還請求權，就解除契約而
言，原告既係主張解除租賃契約或使用借貸契約，其本應就解除各該契約之回復原狀請求權請求返還，不能節除後直接主張所有物返還請求權，另就終止契約而言，因本件既無契約存在，自無從終止，亦無理由，縱認終止契約後之所有物返還請求權為訴之選擇合併，然本件兩造間既無契約，亦無從終止，自無法以終止契約後被告無占有權源為由請求民法第767條第1項前段之所有物返還請求權。
③、是以，原告另主張解除或終止契約後之租賃物返還請求權、
使用借貸返還請求權與所有物返還請求權，均無理由，應予駁回。
２、原告訴之聲明第二項部分：
⑴、按無權占有他人土地，乃無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害，依民法第179 條前段規定，自應返還其利益。
又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨可資參照）。被告無權占有原告及其共有人所有之房屋，為無法律上之原因而受利益，原告及其全體共有人因此不能使用房屋以獲取利益自屬受有損害者。原告主張依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之利益，應屬可取。
⑵、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之10為限。土地法第97條定有明文。系爭土地位於嘉義市區，其門牌為嘉義市○○路，屬城市地方，應可認定。
⑶、本院審酌該地門牌之嘉義市○○路為車輛往來頻繁之處，且
有多間店家林立，雖系爭土地面臨嘉義市○○路，然距離嘉義市區商業較為活絡之嘉義市○○路甚近，是以，土地法97條第1項之土地及房屋申報總價年息百分之10為租金之計算，尚稱合理，本件房屋並未辦理保存登記，亦未申報總價額，而其坐落之系爭土地面積33.08平方公尺，105年1月之申報地價為每平方公尺9,840元，有土地第一類謄本存卷可佐，其申報地價為32萬5,507元，依土地法計算週年百分之10之利率為32萬5,507元，每月可獲得之利息為2,713元（小數點後4捨5入），就此部分認係相當於租金之不當得利，尚屬合理。且原告係請求自本件起訴狀送達翌日起至將系爭房屋交還原告及其共有人時止，按月給付，亦屬合理，而該起訴狀繕本係於107年2月13日寄存送達於被告，是該起訴狀繕本合法送達翌日為107年2月24日，原告此部分請求，應予准許。原告逾越此部分之請求，因已逾越土地法所定之房屋租金上限，且原告並未敘明且舉證請求每月8,000元之理由，是就逾越前揭准許部分，屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張被告無權占有而請求騰空、遷讓並返還系爭房屋與原告及全體共有人為可採，及請求自起訴狀繕本送達翌日起自清償之日止，按月給付原告及全體共有人2,713元之相當於租金之不當得利為有理由，應予准許。至原告主張解除契約依租賃物返還請求權、使用借貸返還請求權及所有物返還請求權與自起訴狀繕本送達翌日起，逾越前開准許之2,713元之相當於租金之不當得利部分為無理由，均應予以駁回。
五、本判決原告勝訴部分，因本件訴訟標的價額為6萬4,503元，有歐亞不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書1份存卷可佐，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。原告陳明願供擔保請求宣告假執行，應認僅係促請本院為宣告假執行之職權發動而已，仍應由本院依職權為假執行之宣告，並依被告聲請准供擔保後，免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 唐一侼以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 黃妍爾