臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第274號原 告 盧文檳
張麗滿上 一 人訴訟代理人 洪麗琴被 告 來和貿易股份有限公司法定代理人 陳淑寬上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來，本院於民國107年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告盧文檳所有如附表一編號一所示不動產，與原告張麗滿所有如附表二編號一所示不動產，及原告所共有如附表一、附表二所示其餘不動產，於民國74年以嘉義縣大林地政事務所收件字號林地登三字第002765號，於民國74年4月11日登記，設定共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣60萬元，存續期間自民國73年11月1日至83年11月1日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
原告假執行聲請均駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告盧文檳為如附表一所示不動產之所有權人，原告張麗滿則為如附表二所示不動產之所有權人。系爭附表一、二所示不動產（下稱系爭土地）均於民國74年以嘉義縣大林地政事務所收件字號林地登三字第002765號，於74年4月11日登記，設定共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）60萬元，存續期間自73年11月1日至83年11月1日之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告。然兩造間並無任何債權債務關係，且系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，被告迄未實行系爭抵押權，故系爭抵押權應已消滅，原告自得分別本於民法第767條所規定除去妨害請求權與民法第184條所規定侵權行為損害賠償請求權，請求塗銷系爭抵押權登記，以排除妨害。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭土地係原告自嘉義榮民服務處標購取得，原告當初標購時，不知被告與其債務人即訴外人許永坤間有債權債務關係存在，故原告為善意第三人。
（二）被告與許永坤間之債權債務關係發生已久，然被告遲未聲請強制執行，至被告嗣雖曾聲明參與分配，但迄今亦未再聲請強制執行，故該債權應已罹於消滅時效期間。且被告所提民事執行處通知所載時間為94年，迄今亦已超過5年而罹於消滅時效期間。
三、並聲明：（一）被告應將原告盧文檳所有如附表一所示不動產，及原告張麗滿所有如附表二所示不動產，於74年以嘉義縣大林地政事務所收件字號林地登三字第002765號，於74年4月11日登記，設定共同擔保債權總金額本金最高限額60萬元，存續期間自73年11月1日至83年11月1日之抵押權登記，予以塗銷。（二）請准供擔保宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、系爭抵押權係擔保被告對許永坤於74年至75年間之100多萬元貨款債權（下稱系爭債權），當時並未約定清償期，許永坤亦迄未清償。又系爭抵押權除斥期間屆滿前，有系爭附表
一、二所示土地當時所有人蘇謙成之其他債權人對系爭土地聲請強制執行，被告並曾聲明參與分配，故系爭抵押權尚未消滅等語，資為抗辯。
二、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別著有規定。次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。第按民事訴訟法第280條第2項規定，當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項亦有規定。而當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。查：
（一）原告盧文檳為附表一所示土地之所有權人，原告張麗滿為附表二所示不動產之所有人，系爭土地均於74年以嘉義縣大林地政事務所收件字號林地登三字第002765號，於74年4月11日登記，設定共同擔保債權總金額本金最高限額60萬元，存續期間自73年11月1日至83年11月1日之系爭抵押權予被告等事實，為兩造所不爭，並有土地登記第一類謄本在卷可稽（見臺灣臺北地法院107年度訴字第349號卷第7至16頁、第44至48頁），自堪信為真實。
（二）就被告所抗辯系爭抵押權所擔保者，乃許永坤於74年至75年間積欠被告而迄未清償之貨款債權100多萬元乙節；原告主張其不知被告與許永坤間有系爭債權存在，故原告為善意第三人，且被告與許永坤間之債權債務關係發生已久，然被告遲未聲請強制執行，故系爭債權應已罹於消滅時效期間等語。則依前開民事訴訟法第280條第2項規定，原告對被告所抗辯其對許永坤間系爭債權存在之事實為不知之陳述，應否視同自認，自應由本院審酌情形斷定之。而參酌前開土地登記第一類謄本記載系爭抵押權所擔保系爭債權之債權人為被告、債務人為許永坤，且被告曾聲明參與分配，亦有本院民事執行處通知在卷可憑（見本院卷第45頁），則本院審酌前開情形，因認原告上開不知之陳述應視同自認，是系爭抵押權所擔保債權存在，應可認定；至原告所主張其就系爭債權之存在為善意第三人，則與系爭債權是否成立無涉。
（三）原告主張系爭債權已罹於15年消滅時效期間，然為被告所否認，被告並抗辯其迄未聲請強制執行係因找不到債務人，且其曾於其他債權人聲請強制執行時聲明參與分配云云。查：
1、請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定。而消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；且前開事項與起訴有同一效力，民法第125條、第129條第2項第5款分別著有規定。至聲明參與分配亦屬前開所稱聲請強制執行。而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定；是該請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第137條第1、2項亦有規定。
2、系爭抵押權所擔保之系爭債權係發生於00年至75年間，且系爭債權未約定清償期，業如前述。則揆諸前揭說明，系爭債權之消滅時效期間應自系爭債權成立時即74年至75年間起算，如別無其他中斷時效或不完成之事由，應至遲於90年底即罹於15年之消滅時效期間，應可認定。
3、被告雖抗辯其曾聲明參與分配云云，然自被告所提出之本院民事執行處97年9月19日嘉院和97執全助新字第195號查封登記函與本院民事執行處94年4月26日通知（見本院卷第43頁至第45頁），頂多僅足認定被告聲明參與分配係發生於00年間以後之事，然斯時系爭債權已罹於15年消滅時效期間，自不生中斷時效之效果。此外，別無其他證據足資證明系爭債權有何時效中斷或不完成事由，亦無證據可資證明債務人已拋棄前開時效利益而不得再為時效抗辯之事由，故系爭債權於90年底已罹於15年消滅時效期間，應無疑義。
4、至被告所抗辯其迄未聲請強制執行係因找不到債務人云云。然民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算；所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響。從而，被告縱找不到債務人許永坤，但既仍得行使系爭抵押權與所擔保債權，自無法律上或事實上之障礙可言，況被告找不到債務人縱認係屬事實上障礙，但依前開說明，時效之進行亦不因此而受影響。故被告前開抗辯，自均不可取。
（四）以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第881條之15、第880條分別著有規定。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。且最高限額抵押權確定後，因所擔保之債權已無繼續發生之可能，與上開民法第881條之15立法理由排除民法第880條適用之情形有異，自與該條規定不相牴觸；是應認最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者，仍有民法第880條之適用（謝在全著民法物權論下冊2014年9月版第414頁同此見解）。又時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至民法第145條第1項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物取償而為規定，同法第880條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長（最高法院53年台上第1391號判例要旨同此見解）。查：
1、系爭抵押權之存續期間於83年11月1日屆至，業如前述。揆諸前揭說明，系爭抵押權於83年11月2日起即與普通抵押權無異，而仍有民法第880條規定之適用。再系爭債權固至遲於90年底已罹於15年之消滅時效期間，惟依前開民法第145條第1項、第880條規定，抵押權人即被告於消滅時效完成後5年間仍得實行系爭抵押權，則被告抗辯其於本院94年度執字第145號執行事件聲明參與分配，與法固無不合；然依前開說明，仍無礙於系爭債權已罹於15年消滅時效期間之事實，前開15年消滅時效期間亦不因此而延長。是系爭債權仍至遲於90年底罹於15年消滅時效期間，合先敘明。
2、又除斥期間非法定名詞，民法並未如消滅時效設一般規定，然學者均認其無中斷情事，亦無不完成事項（邱聰智著民法總則下冊2011年6月初版1刷第358頁同此見解），故除斥期間一經屆滿，其權利即因而消滅（林誠二著民法總則下冊2007年3月3版1刷第336頁、施啟揚著民法總則94年6月6版第328至329頁同此見解），除斥期間絕無延長可能，且具絕對固定性，不因任何事由而延長，故稱為預定期間，因期間之經過，其權利本身當然消滅（姚瑞光著民法總則論第521、525頁，史尚寬著69年1月臺北3版第562頁，洪遜欣著中國民法總則65年1月修訂初版第557頁均同此見解）。從而，被告縱曾於系爭債權消滅時效完成後之94年間及97年間，就另案債權人聲請強制執行時聲明參與分配，而依前開民法第145條第1項、第880條規定，被告固仍得就其抵押物取償。然自被告所提上開本院民事執行處94年4月26日通知函可知，被告雖聲明參與分配，然該強制執行事件因不動產嗣經鑑價結果不足清償系爭抵押權所擔保之債權，致因拍賣無實益而結案；另自被告所提本院民事執行處97年9月19日查封登記函可知，僅係其他債權人聲請假扣押執行事件，亦無本件被告行使系爭抵押權之記載。是依前開說明，除斥期間絕無延長可能，且具絕對固定性，不因任何事由而延長，因期間之經過，其權利本身當然消滅；則系爭抵押權人即被告雖於系爭債權消滅時效期間完成後之5年間實行其抵押權聲明參與分配，然不論其效果如何，系爭抵押權目前業已因前開5年除斥期間屆至而消滅，應可認定。
（五）是系爭抵押權所擔保之系爭債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人即被告雖於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，然依前開說明，系爭抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然系爭抵押權登記迄未塗銷，且附表一編號一所示不動產、附表二編號一所示不動產分別屬原告單獨所有，附表一、附表二所示其餘不動產，為原告等與其他共有人所分別共有，亦有前開土地登記第一類謄本可憑。則原告之前開不動產所有權既均受妨害，故原告盧文檳就權利範圍為全部之系爭附表一編號一所示不動產部分、原告張麗滿就權利範圍為全部之系爭附表二編號一所示不動產部分，自均得本於民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權登記；原告就其餘分別共有之系爭土地部分，則自得本於民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權登記。至原告雖未提及前開民法第821條規定之適用，然適用法律為法院之職權，法院就原告所主張之事實判斷其法律效果，自不受原告法律見解之拘束，附此敘明。
二、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條等所規定所有權妨害除去請求權，請求被告將原告盧文檳所有如附表一編號一所示不動產，與原告張麗滿所有如附表二編號一所示不動產，及原告所共有如附表一、附表二所示其餘不動產，於74年以嘉義縣大林地政事務所收件字號林地登三字第000000號，於74年4月11日登記，設定共同擔保債權總金額本金最高限額60萬元，存續期間自73年11月1日至83年11月1日之抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
三、復按請求權人即原告起訴請求義務人即被告就不動產所有權或抵押權為移轉、設定、塗銷登記者，旨在求命被告為一定之意思表示，待判決確定後，依強制執行法第130條第1項之規定，視為被告已為意思表示；如就此類請求權聲請法院宣告假執行，應為法所不許。從而，本件原告就前開本院命被告塗銷系爭抵押權登記部分，聲請宣告假執行，自無理由，應予駁回。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。查本院既為被告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用（除撤回部分外）應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
民一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
書記官 王立梅┌─────────────────────┐│附表一：所有權人為原告盧文檳 │├──┬────────────┬─────┤│編號│ 地號 │權利範圍 │├──┼────────────┼─────┤│一 │嘉義縣○○鎮○○段73-4 │ 全部 │├──┼────────────┼─────┤│二 │嘉義縣○○鎮○○段73-6 │225 分之2 │├──┼────────────┼─────┤│三 │嘉義縣○○鎮○○段73-11 │225 分之2 │├──┼────────────┼─────┤│四 │嘉義縣○○鎮○○段73-22 │225 分之2 │└──┴────────────┴─────┘┌─────────────────────┐│附表二：所有權人為原告張麗滿 │├──┬────────────┬─────┤│編號│ 地號 │權利範圍 │├──┼────────────┼─────┤│一 │嘉義縣○○鎮○○段73-9 │ 全部 │├──┼────────────┼─────┤│二 │嘉義縣○○鎮○○段73-6 │ 9分之1 │├──┼────────────┼─────┤│三 │嘉義縣○○鎮○○段73-11 │ 9分之1 │├──┼────────────┼─────┤│四 │嘉義縣○○鎮○○段73-22 │ 9分之1 │└──┴────────────┴─────┘