臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第353號原 告 陳清基訴訟代理人 林俊生律師被 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 陳冠志上列當事人間請求履行借款契約等事件，於民國107 年9 月4 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、請求確認被告對原告之保證債權不存在。
二、被告應給付原告新台幣（下同）壹佰萬元整。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、就第二項之聲明，原告願供擔保，請准宣告得假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國104 年10月8 日與被告簽訂借款契約書（透支借款契約），約定原告得於150 萬元整之額度內，於104 年10月8 日起至107 年10月8 日止期限內，憑存摺及取款條或支票等方式向被告之嘉義分行申領撥付上開借款，以作為借款之交付，此有雙方所簽之借款契約書可稽。原告簽訂上開透支借款契約時，亦有提供原告所有坐落於嘉義市○○段○○○○號土地及其地上物24建號之建物設定抵押權予被告，以作為借款擔保，此有土地及建物登記謄本與登記申請書可稽。而原告曾在106 年間與數日前數度持取款條及存摺等文件依約向被告之嘉義分行申領撥付上開透支借款額度之其中100萬元，但被告之嘉義分行卻拒絕依約撥付，其拒絕依約交付之理由，係謂原告曾於嘉義市第二信用合作社時曾為他人借款債務之連帶保證人，且該借款債務至今尚未還清。而嘉義市第二信用合作社後作價出售予誠泰銀行，誠泰銀行嗣又作價出售予被告，被告因而輾轉取得該保證債權。
二、被告嗣固然片面主張其對原告存有多年前之保證債權，但原告細想結果，確實從未為他人之借款債務之連帶保證人，被告自不能私擅主張對原告存有保證債權，而拒絕依上開借款契約之約定放款予原告。蓋原告於二信時代如果曾為他人之借款債務作過連帶保證人，且該筆債務若尚未還清，則原告之信用自會有相關之瑕疵紀錄，在原告於104 年10月間向被告之嘉義分行為貸款申請時，被告之嘉義分行當時對原告之徵信自不可能通過，當初對原告徵信結果係顯示無不良紀錄，被告方同意貸款予原告，雙方始於104年10月8日簽訂借款契約書，原告亦方同意提供上開土地及建物設定抵押權予被告為擔保。是由104 年10月8 日雙方同意成立借款契約而觀，應足以證明被告對原告不存有保證債權，否則，被告絕不可能於104 年10月8 同意貸款予原告。
三、兩造既已於104年10月8日簽訂借款契約書，而成立消費借貸契約，原告亦已依約提供上開土地及建物設定抵押權予被告為擔保，被告自應依約給付貸款額度予原告。被告嗣固以對原告有保證債權未獲清償為由，而拒絕履行交付貸款額度，但被告所主張之保證債權為原告所否認，故該保證關係存否不明確，而有併以確認之必要。至於被告對原告片面所主張之保證關係，對於原告究係於何時為何人作保？保證金額究竟係多少？所保證之借款債務，借款人有無清償等情？原告前曾委任訴訟代理人發函向被告之嘉義分行查詢，但被告嘉義分行置之不理，故原告對上開諸情現尚不知悉，訴之聲明第一項所示內容若有不明確之處，待被告就本件提出抗辯後，如有須更正訴之聲明第一項所示內容時，屆時原告再另行更正之，併以陳明。
四、綜前所述，被告自不能片面主張對原告存有保證債權，以及被告自應依104年10月8日之借款契約書第一條之約定履行給付貸款予原告。而就該透支借款契約所約定之150 萬元額度，原告先請求被告應給付其中之100 萬元，原告爰為如訴之聲明第一、二項所示內容之請求。
五、對被告答辯之陳述：
（一）本件被告主張：「查原告於83年間擔任訴外人程梅櫻向被告之前手嘉義二信借款新臺幣（下同）500 萬元之連帶保證人，嗣因借款未清償，被告已依法對原告取得執行名義，並於強制執行後仍有不足，尚積欠本金2,508,212 元，…是原告主張對於被告並未負有任何保證債務，顯與事實不符，而不足採」等云云。惟查：
１、原告在83年以前，因犯有強盜案件而被法院羈押，在該強盜案羈押期間，原告因先前犯有營利姦淫猥褻案件，被判刑8 個月確定，而於83年1 月14日自羈押之看守所被借提入嘉義監獄鹿草分監執行，至83年9 月14日執行期滿（8個月），該營利姦淫猥褻罪8 個月徒刑執行期滿後，前開強盜案於上訴台南高分院時接押被告至台南看守所，該強盜案後被判處有期徒刑8 年確定，隨即於83年10月18日入臺南監獄執行，迄至87年5 月26日假釋出獄。上開事實除有鹿草分監出監證明書與臺南監獄出監證明書可稽外，鈞院亦可分別向嘉義鹿草看守所與嘉義鹿草分監，臺南看守所與臺南監獄函查原告陳清基被羈押入所與入監服刑之起迄時間為何？益加可明證上開所陳之事實。
２、是由前述足知，原告於83年間，人已在監服刑及曾被羈押在看守所內，故原告絕不可能如被告所主張於83年間擔任訴外人程梅櫻向被告之前手嘉義第二信用合作社借款之連帶保證人。從而，原告顯然並未在訴外人程梅櫻向二信借款之借款契約書（借據）及授信契約等資料上簽過原告之名字，當初原告人已在監獄中，被告之前手第二信用合作很明顯的未親自向原告對保，也未經由原告親簽為連帶保證人。是以，原告既未經對保程序及又未親簽自己名字擔任訴外人程梅櫻借款之連帶保證人，則被告之前手嘉義市第二信用合作社暨後來受讓債權之被告自無法對原告取得保證債權，原告對被告自未負有保證債務，被告受讓自嘉義市第二信用合作社之支付命令，其上所示之債權，原告不負有清償責任。
３、被告之前手嘉義市第二信用合作社固然於84年間向鈞院聲請對訴外人程梅櫻與原告核發支付命令（鈞院84年度促字第3614號支付命令），但原告在84年間，人在監獄服刑，並未親自收到該支付命令，故當時亦未知該支付命令之裁定內容，及到104 年10月8 日兩造簽立借款契約書時，原告亦不知曾親簽擔任訴外人程梅櫻之連帶保證人，而存有該支付命令，原告若知自已曾親簽擔任過訴外人程梅櫻之連帶保證人，及有該支付命令存在，則原告實不可能仍於
104 年10月份提供不動產為擔保去向被告借款，故原告確實未擔任過訴外人程梅櫻之連帶保證人，事證甚明。
４、總的而言，原告於83年時，人已被羈押在看守所及在監服刑，此既為事實，則顯無法親自簽名於借據及授信契約上為連帶保證人，故原告對被告不負有保證債務，原告自不負有清償前開支付命令上所示執行後剩餘金額之責任。被告主張原告對其負有保證債務，被告自應負舉證責任而予以證明原告於83年間有親自簽名為連帶保證人，不能僅憑前開支付命令而遽認原告對被告負有保證債務。
（二）依兩造所簽訂之104年10月8日借款契約書第一條約定：「甲方（原告）得於150 萬元整之額度內及自104 年10月8日起至107 年10月8 日止之期限內，憑存摺及取款憑條或支票或自動化設備、或網際網路系統或與乙方約定之其他方式，就甲方設於乙方之活期儲蓄存款第0000000000000號帳戶循環借用款項，甲方並同意以乙方之電腦自動辦理撥款之紀錄，作為借款之交付。」觀之（參原告起訴狀內所附之證物一），足知原告可於104 年10月8 日起至107年10月8 日止，憑取款條或支票等方式向被告請求撥款，作為借款之交付。本件原告於上開借款契約簽訂成立後，多次的向被告請求依約撥付上開約定借款內之其中一百萬元，但被告均拒絕依上開約定交付，且原告對被告未負有保證債務，被告受讓自二信之前開支付命令債權，對原告自不存在，故原告無被告所主張之未清償前債務之情。是以，本件原告係依上開借款契約書第一條之約定內容，而為如訴之聲明第二項之請求，請求權基礎係為該借款契約第一條之約定，而非依民法第474 條第1 項所稱之消費借貸契約請求。故被告依民法第474 條第1 項消費借貸之要物性規定，而抗辯主張原告不得依該法律規定請求交付借款，並抗辯原告尚有舊債務未清償，進而不依約交付借款予原告，被告之主張抗辯，顯非有理。
參、證據：提出借款契約書、嘉義市○○段○○○ ○號土地登記謄本及同段24建號建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、律師函暨郵件收件回執、嘉義監獄鹿草分監出監證明書及臺南監獄出監證明書等資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利益之判決，願以中央政府建設公債106年度甲類第4期債票或現金供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
壹、程序事項被告銀行自90年09月01日起，奉財政部90年台財融㈢第00000000號核准函概括承受原保證責任嘉義市第二信用合作社（下稱嘉義二信）之全部營業及資產、負債；又被告原名誠泰商業銀行股份有限公司，自94年12月31日起奉行政院金融監督管理委員會94年11月7 日金管銀㈥字0000000000號函核准與臺灣新光商業銀行合併，被告為存續銀行，並更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司，法人人格不失其同一性，合先敘明。
貳、爭執事項
一、原告對於被告是否負有保證債務？查原告於83年間擔任訴外人程梅櫻向被告之前手嘉義二信借款500 萬元之連帶保證人，嗣因借款未清償，被告已依法對原告取得執行名義，並於強制執行後仍有不足，尚積欠本金2,508,212 元，及其中2,427,664 元自85年10月29日起至清償日止按年息10.5% 計算之利息，暨自85年10月29日起至清償日止按上開利率百分之二十加計之違約金，此有嘉義地方法院核發之債權憑證足證。是原告主張對於被告並未負有任何保證債務，顯與事實不符，而不足採。
二、原告依據消費借貸契約請求被告給付100 萬元是否有理？
（一）本件原、被告間尚未成立系爭100 萬元之消費借款契約：民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。又「按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其替物之交付為構成要件…有最高法院102 年度台上字第1432號判決足資參照。經查，本件被告尚未將系爭100 萬元交付予原告，則依上開法文及最高法院之見解，雙方自尚未成立金錢借貸契約，故原告本於消費借貸契釣請求被告給付100 萬元，顯屬無據。
（二）依原告所簽訂借款契約書七、㈠及六、㈡之約定，被告拒絕撥貸，核屬有據：
依原告所簽訂借款契約書七、之約定：「甲方對乙方所負一切債務，如有下列情形之一時，無須由乙方事先通知或催告，甲方同意乙方得隨時減少或停止放款之額度，或縮短借款期間，或本息視為全部到期：㈠甲方對乙方所負任何一宗債務不依約清償或攤還本金時。」、又同借款契約書六、「個別磋商條款」㈡之約定：「甲方對乙方所負一切債務，如有甲方所簽發票據遭退票且未經註銷者、或甲方所提供備償票據到期未能兌現者、或授信往來前所為陳述提供之資料，有虛偽不實或隱匿等違背誠信之行為，致乙方為錯誤評估者，或違反約定或承諾之事項者，經乙方合理期間之通知或催告後，甲方同意乙方得隨時減少或停止放款之額度，或縮短借款期間，或本息視為全部到期」（參原證一）。經查，原告尚積欠被告保證債務未依約清償，業如上述，又原告向被告申請系爭借貸時，竟刻意隱瞞上開保證債務，導致被告放款單位未能充分評估，而誤為核貸，原告之行為顯然有違誠信，是依據上開加速條款之約定、針對系爭核貸案，被告自有權立即停止放款之額度，拒絕原告撥款之申請。
三、綜上所述，原告主張其對被告未負有保證債務及被告應依消費借貸契約給付其100 萬元，顯無理由，為此，請鈞院賜判如答辯聲明，以維法治。
參、證據：提出財政部90年8 月1 日台財融㈢第00000000號函、行政院金融監督管理委員會94年11月7 日金管銀㈥字000000
000 函及本院85年執字第1494號債權憑證影本等資料。理 由
一、按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，此為104 年7 月1 日修正公布前民事訴訟法第521 條第1 項所明定。是債務人於支付命令確定後，除得依法對之提起再審之訴外，已不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張。此最高法院著有103 年度台上字第2245號民事裁判意旨可資參照。雖然，我國嗣後參酌德國及日本之督促程序制度，修正民事訴訟法第521 條關於支付命令之效力規定，於104 年7 月1 日經總統以華總一義字第10400077101 號令公布，並自公布日施行。惟查民事訴訟法施行法第4 條之4 規定：「支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行後確定者，適用修正後之規定。支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521 條第2 項規定提起再審之訴。前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第
6 項公告施行後二年內為之，不受民事訴訟法第500 條之限制。本施行法公告施行起至無行為能力人或限制行為能力人成年後二年內均得為之。前二項規定，債務人就已經清償之債務範圍，不適用之」。又另查，民事訴訟法施行法第12條第6 項規定：「中華民國一百零四年六月十五日修正之民事訴訟法，自公布日施行」。因此，支付命令若係在於104 年
7 月3 日（民事訴訟法第521 條修正生效日）之後始確定者，因無既判力，故債務人得依修正後之民事訴訟法第521 條第3 項規定之意旨，提起確認之訴。然支付命令若係於104年7 月3 日前已確定者，因為具有既判力，故債務人應依照修正前民事訴訟法第521 條第2 項規定，提起再審之訴，或依民事訴訟法施行法第4 條之4 第2 至4 項規定，在於法定期間內，提起再審之訴；而非係以支付命令確定前之事由，提起確認之訴。
二、經查，本件被告所執之本院85年度執字第1494號債權憑證上所載之本院84年度促字第3614號支付命令及確定證明書，乃係於民事訴訟法第521 條修正公告施行前即已確定者，並非係於修正公告施行後始確定者，故應不適用104 年7 月1 日修正公告施行後之民事訴訟法第521 條規定。原告雖然辯稱伊在84年間，人在監獄服刑，並未親自收到該支付命令云云。惟查，本院上揭84年度促字第3614號支付命令，業經本院核發確定證明書，如果無未合法送達之確實反證，則應認為該支付命令已經合法送達而確定在案，不應僅因為受送達人在監獄服刑，即冒然遽認定未經合法送達。而就此，本院曾經調取84年度促字第3614號卷宗及96年度執字第8506號卷宗。惟其中84年度促字第3614號卷宗，因已逾保存期限，早已於97年12月9 日即已銷毀，此有本院調卷單及銷毀目錄附卷可稽。因上述支付命令卷宗已經銷毀，無從查明支付命令之送達情形，惟該支付命令已經核發確定證明書，既無未合法送達之反證，即不應冒然遽認定係未合法送達。因此，原告辯稱伊在84年間人在監獄服刑，未親自收到該支付命令云云，因該支付命令已核發確定證明書且查無反證，故被告所辯難認為可採。又查，本件另參本院96年度執字第8506號債務執行卷宗，查被告聲請強制執行原告陳清基及訴外人程梅櫻之財產，所附據之債權憑證，執行名義載明為：「臺灣嘉義地方法院民國八四年度促字第三六一四號支付命令正本及確定證明書正本各乙件」，足堪認定被告已經取得本院84年度促字第3614號支付命令之確定證明書無訛。次按，104 年7月1 日修正前民事訴訟法第521 條第1 項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」。又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項亦定有明文。再按，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，則債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴，此最高法院亦著有26年渝上字第1161號判例要旨可資參照。本件依上述說明，原告於本院84年度促字第3614號支付命令確定後，除依法得提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，自不得就該法律關係更行提起確認該給付請求權不存在之訴。因此，原告主張伊從未為程梅櫻借款債務之連帶保證人，且伊於83年間已在監服刑及曾被羈押在看守所內，伊絕不可能於83年間擔任程梅櫻向嘉義第二信用合作社借款之連帶保證人，因而起訴請求判決確認被告對伊之保證債權不存在云云。依前述說明，因本院不得為與前確定之支付命令意旨為相反之裁判，故無從准許，應予駁回之。
三、次查，原告主張伊於104 年10月8 日與被告簽訂借款契約書，約定原告得於150 萬元整之額度內，於104 年10月8 日起至107 年10月8 日止期限內，向被告申請撥付借款。上情固據原告提出兩造所簽訂之借款契約書附卷可稽，並為被告所不爭執，堪認原告上揭主張，係屬真實。惟查，兩造所簽訂之借款契約書第七條第㈠項約定：「甲方對乙方所負一切債務，如有下列情形之一時，無須由乙方事先通知或催告，甲方同意乙方得隨時減少或停止放款之額度，或縮短借款期限，或本息視為全部到期：㈠甲方對乙方所負任何一宗債務不依約清償或攤還本金時；……。」而查，本件原告現尚積欠被告保證債務本金2,427,664 元、已核算未受償之違約金80,548元，合計2,508,212 元及利息、違約金未清償，有被告提出之本院85年執字第1494號債權憑證載明可稽。則依上揭借款契約書第七條第㈠項之約定，被告無須事先通知或催告，得停止放款之額度。亦即，被告在於104 年10月8 日起至
107 年10月8 日止之契約期限內，於原告將上述積欠之保證債務餘額全部清償以前，有拒絕原告申請撥款之權利。因此，原告於將上述積欠之保證債務清償以前，請求被告給付伊壹佰萬元，應屬無理由。至於原告已經依約提供土地及建物設定抵押權予被告為擔保，然被告並未撥貸款項，是否應予塗銷，則係屬另一問題，不在本件所應審酌之範圍內，附此敘明。
四、綜據上述，原告提起本件訴訟，主張伊從未為訴外人程梅櫻借款債務之連帶保證人，伊於83年間已在監服刑及曾被羈押在看守所內，不可能擔任程梅櫻向嘉義第二信用合作社借款之連帶保證人，亦未親自收到該支付命令，而請求判決確認被告對伊之保證債權不存在云云。惟查，本院84年度促字第3614號支付命令，已核發確定證明書，且卷宗已逾保存期限而於97年間銷毀，無從認定未合法送達，故被告所辯，本院難認可採。又本院84年度促字第3614號支付命令，係於104年7 月3 日前確定並已具有既判力，故原告應依修正前民事訴訟法第521 條第2 項規定提起再審之訴，或依民事訴訟法施行法第4 條之4 第2 至4 項規定，在法定期間內提起再審之訴。原告以該支付命令確定前之事由，提起本件確認之訴，請求判決確認被告對伊之保證債權不存在云云，難認為有理由。又查，被告依法對原告取得執行名義即本院84年度促字第3614號支付命令及確定證明書，惟於聲請強制執行後，仍有不足，原告現尚積欠被告保證債務本金2,427,664 元、已核算未受償之違約金80,548元，合計2,508,212 元及利息、違約金，迄今未清償。因此，被告依據兩造所簽訂之借款契約書七、㈠之約定，對於本件系爭核貸案，有權停止放款之額度，拒絕原告撥款之申請。從而，原告主張伊對於被告未負有保證債務，請求本院判決確認被告對原告之保證債權不存在；及依兩造所立之借款契約第一條規定，請求被告依該借款契約給付伊100 萬元，核均屬無理由，不應准許，均應予駁回之。而原告之訴既業經駁回，則原告假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊或防禦方法暨所提出未經援用之資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本件判決之結果，無逐一論駁之必要，附此敘明。
六、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民一庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 吳念儒