臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第393號原 告 江栢夆訴訟代理人 黃曜春律師被 告 鄭建森上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，以嘉義市地政事務所於民國一０五年一月十一日登記、收件字號嘉地字第００一三八０號，所設定最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告應將原告所有如附表所示之土地及建物之所有權狀返還原告。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例要旨參照）。查原告主張其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）經被告於民國105年1月11日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權確定期日為106 年12月31日，並經嘉義市地政事務所以嘉地字第001380號登記在案，其擔保債權確定期日已屆至，兩造間並無債權存在，惟被告未辦理系爭抵押權塗銷登記，而被告爭執系爭抵押權所擔保之債權存在，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告所有系爭不動產經被告於105年1 月11日設定150萬元之最高限額抵押權，惟擔保債權確定期日106 年12月31日已屆至，原告確無積欠被告系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，原告自得依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記。又被告目前持有原告系爭不動產之所有權狀，惟其無正當理由未予返還，原告依民法第767條第1項前段規定，訴請被告應返還系爭不動產之所有權狀予原告。
（二）原告另與訴外人沈經凱、黃素秋三人合夥，原告與訴外人沈經凱各出資4分之1，訴外人黃素秋出資2分之1，合資共同購買系爭不動產，經本院105年度訴字第539號民事判決審認「就系爭不動產之相關約定重點非在取得所有權，而在經營系爭不動產，伺機出售，共享利潤及承擔損失，足認渠三人間就系爭不動產所為之約定為合夥法律關係，而非借名登記之法律關係」等語，該判決業於106 年8月9日確定，足證原告與訴外人沈經凱、黃素秋就系爭不動產為合夥法律關係，非借名登記之法律關係，故被告抗辯原告於系爭不動產係訴外人沈經凱之「人頭」，訴外人沈經凱有權與之協商，及提供系爭不動產供伊設定抵押云云，顯與上開判決認定事證相違。又系爭不動產原合夥人黃素秋、沈經凱分別於106年1 月17日、106年9月1日聲明退夥，並將原告投資之金額，由原告承受，即系爭不動產目前係原告一人單獨所有，已無合夥關係，也與訴外人沈經凱、黃素秋二人無關。
（三）系爭不動產所有權狀、印鑑等資料，初期由訴外人沈經凱保管，伺機出售後，由原告與訴外人沈經凱及黃素秋三位合夥人，分取利潤。因被告以刑案相逼，訴外人沈經凱未經原告及訴外人黃素秋之同意，被迫交付上開證件供被告暫時保管，好讓被告安心，並未同意被告設定系爭抵押權，此有訴外人沈經凱到庭證述可稽。訴外人沈經凱未經全體合夥人同意，擅將上開權狀資料交付被告，其無權代理之交付行為，已有違反民法第670條第1項、第671條第1項明文規定，且原告亦不同意，被告辯稱原告知情有同意云云，請依法負舉證之責任。退萬步言，縱認訴外人沈經凱有權代理交付系爭不動產證件予被告，然該項交付行為只是讓被告保管，以安其心，並非供被告設定系爭抵押權之用，被告擅將之持往設定抵押權，不但有違訴外人沈經凱交付相關證件之意旨，且有侵害原告及其他共有人之權利，顯屬無權處分，事後亦未經原告、訴外人沈經凱、黃素秋之承認，自不生效。故被告違反訴外人沈經凱交付之約定、擅自前往設定登記之系爭抵押權，顯非合法，自不得以之對抗原告。另被告辯稱原告曾與訴外人沈經凱出面，與之協商設定系爭不動產抵押乙節，該情純屬虛構，原告否認之。被告亦坦承係其一人前往辦理設定系爭抵押權，原告並未委託其辦理，設定契約書亦為被告拿給地政人員蓋的，非原告所蓋印等語，可證系爭抵押權設定時，係被告一人所為，原告不知情，也不同意設定系爭抵押權。訴外人沈經凱亦具結證述明確告知被告係合資、不可設定抵押權云云，故被告顯已知悉訴外人沈經凱無代理權或可得而知，竟擅自前往設定系爭抵押權，已屬惡意，非如被告所辯善意無過失之人，原告自不負民法第169 條表見代理之責任至明。
（四）被告謂原告同意於105年3、4 月間將系爭不動產過戶予被告，怎會不同意在105年1月間將系爭不動產設定抵押予被告云云，惟土地出售過戶與土地設定抵押乃不同之法律上概念，目的也不相同，縱如被告所述有同意過戶出售乙節，然目的在於享有利益分配，與抵押權設定致有負擔之處分行為，二者大相逕庭。況訴外人沈經凱個人積欠金錢，原告怎可能同意以系爭不動產供抵押，侵害自己之權利。另抵押權設定，權利人及義務人一定會先就「擔保債權總金額」預先約定，以明雙方之權利義務關係，豈有如被告本人所稱本來300萬元，後來劃掉寫150萬元之離譜情形。
益增原告絕無同意將系爭不動產設定予被告，用以擔保被告對訴外人沈經凱之債權，應屬至明。
（五）原告係於105年3、4 月間，兩造及訴外人沈經凱前往楊茂喜代書處欲洽談系爭不動產買賣出售予被告事宜，始知遭被告擅自設定抵押乙情，當時若能出售予被告分配價金，原告也無意追究。然被告主張出售過戶後，扣除貸款，約只能取得4、50萬元，要求原告再貼補約100萬元，原告原本認可拿到錢，結果被告反要求原告替訴外人沈經凱貼補金錢，故無法達成買賣協議，並無談及奢侈稅之問題，被告辯稱「奢侈稅擔保」問題而未過戶，純屬虛假。
（六）綜上，訴外人沈經凱擅將系爭不動產之所有權狀等資料交付被告，以期免於偽造文書之刑事告訴，既未經原告等合夥人同意，且訴外人沈經凱交付時也言明「交付保管，不能設定」，詎被告一人未經原告委任，自行前往辦理系爭抵押權設定登記，自屬無權處分之行為，況且原告亦不承認，自無生效可言。依土地法第37條第1 項、第43條規定，系爭不動產既登記為原告一人所有，且兩造間無債權債務關係存在，被告自不得以訴外人沈經凱有積欠其金錢為由，對抗原告之主張。
（七）並聲明：確認被告就原告所有系爭不動產，於105年1月11日由嘉義市地政事務所嘉地字第001380 號登記，設定150萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；被告應將前項最高限額抵押權之登記予以塗銷；被告應將系爭不動產之所有權狀三件返還原告；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）訴外人沈經凱於103年11 月間邀集被告參與投資購買嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，雙方約定扣除貸款部分後，平均分擔買價，嗣土地出售若有獲利則利潤均分，訴外人沈經凱遂於103 年11月14日向訴外人劉信志購買上揭土地，買賣價金為400 萬元，並製作買賣契約書。詎訴外人沈經凱為減少自己之應出資部分並降低被告之獲利成數，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，於不動產買賣契約書中，將買賣總價款變更為554 萬元，並偽造訴外人劉信志之簽名，蓋用自己之指印作為訴外人劉信志之指印，再持向被告行使之，足生損害於不動產交易安全及訴外人劉信志本人之交易信用，並使被告誤以為上揭土地係以554 萬元購得而陷於錯誤，扣除貸款後交付170 萬元予訴外人沈經凱作為投資款，超出其原應負擔之費用70萬元，嗣經被告以實價登錄系統查詢上揭土地之賣價，察覺有異質問訴外人沈經凱後，始查知上情。訴外人沈經凱自知難逃責任，就此曾與被告協商，並開立多張本票予被告，故被告對訴外人沈經凱確實有債權存在，然訴外人沈經凱未確實還款，經被告訴由嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，訴外人沈經凱並經本院105年度訴字第280號刑事判決判處有期徒刑3月在案。
（二）訴外人沈經凱聲稱其以原告為人頭而購買不動產，實際上皆由訴外人沈經凱管領不動產，並保管權狀及印鑑證明。訴外人沈經凱曾於104 年底與被告達成協議，同意按月還款，並以原告為人頭登記之系爭不動產做為擔保，提供原告之印鑑證明及系爭不動產之所有權狀，讓被告設定抵押權，並將其所有權狀交由被告保管。然訴外人沈經凱僅於105年2月清償5萬元，3月以後就未再還款，由於訴外人沈經凱毀約拒不還款，故被告於105年8月間對訴外人沈經凱借原告名義登記之系爭不動產，提起塗銷所有權移轉登記之訴，雖經本院105年度訴字第539號民事判決敗訴，惟該判決認定訴外人沈經凱與原告間就系爭不動產具有「合夥法律關係」。然上開判決所認定之「合夥法律關係」有誤，其等並未提出合夥契約書，而且原告及訴外人沈經凱在被告提告之前均稱原告是人頭，在被告提告後，其二人才改稱是合夥關係。
（三）依一般交易之常情，印鑑證明係本人直接向戶政申請做為不動產處分之證明文件，印鑑證明及印鑑章之交付代表著不動產處分之意涵。原告不論是系爭不動產之人頭或合夥人，其已將印鑑證明、印鑑章及所有權狀交由訴外人沈經凱管領，之後原告與訴外人沈經凱並非單純將所有權狀交由被告保管，而係連同印鑑證明、印鑑章及所有權狀均交給被告，且原告曾與訴外人沈經凱出面協商設定抵押權及移轉登記之事宜，顯然已同意將系爭不動產設定抵押權予被告，以擔保訴外人沈經凱對被告之債務。至於當時設定金額為150 萬元，係因設定金額高低會影響地政規費之高低，被告考量系爭不動產已有銀行一胎抵押權，無必要再繳過高之規費設定較高金額之抵押權，故決定以150 萬元為本件抵押權設定金額。況系爭抵押權設定迄今亦有2、3年，原告從未否認擔保債務之存在，除設定系爭抵押權予被告外，尚將系爭不動產所有權狀交付被告保管，故原告主張並未同意被告設定系爭抵押權云云，顯無可採。
（四）訴外人沈經凱於105年3、4 月曾找原告至楊代書事務所要將系爭不動產過戶給被告，惟因雙方對奢侈稅等稅金負擔無法達成共識，所以未辦過戶。原告既然都同意於105年3、4月過戶予被告，怎麼會不同意在105年1 月間將系爭不動產設定抵押予被告。訴外人沈經凱與被告有債務糾紛，所以其在另案所為之陳述並不實在，訴外人沈經凱係經常從事不動產交易之人，若僅是要被告保管權狀，為何連同印鑑證明及印鑑章一併交付被告，並開立協議書，故確實是讓被告去設定抵押權，而原告當時亦同意，否則原告早在上開協商時，就應針對抵押權部分提出異議了，更別說同意將系爭不動產過戶給被告。
（五）退步言之，縱使原告未明確表示同意設定抵押權給被告，然原告確實將印鑑章、印鑑證明、土地所有權狀交付訴外人沈經凱，而系爭不動產實際上亦由訴外人沈經凱管理，原告顯係由自己之行為表示以代理權授與他人；又訴外人沈經凱因積欠被告債務無法清償，故表明願提供不動產設定抵押權予被告，亦有訴外人沈經凱具名之協議書可佐。被告因訴外人沈經凱提出原告印鑑章、印鑑證明、所有權狀等資料，而相信原告願為訴外人沈經凱債務供擔保，自屬善意無過失之人，依民法第169 條規定，原告自應負授權人之責任，是以原告請求塗銷系爭抵押權云云，洵不可採。
（六）至於原告提出不動產權利讓渡書主張系爭不動產目前係原告一人單獨所有，已無合夥關係，也與訴外人沈經凱、黃素秋二人無關云云，惟被告否認讓渡書形式上之真正，且不論原告與訴外人沈經凱、黃素秋有無權利讓渡之行為，本件原告確實同意讓訴外人沈經凱提供系爭不動產供被告設定抵押權，亦有表見代理的外觀，系爭抵押權之成立並無問題，另原告與他人間內部之糾葛，自不影響有效抵押權之效力，故原告主張系爭抵押權並無債權從屬云云，顯無可採，其請求塗銷系爭抵押權及請求返還權狀，並無理由。
（七）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭不動產登記名義人為原告，被告於105年1月11日設定擔保債權總金額150 萬元之最高限額抵押權，擔保債權確定期日為106 年12月31日，並經嘉義市地政事務所以嘉地字第001380號登記在案。
（二）兩造間無債權債務關係，而訴外人沈經凱與被告間有債權債務關係。
（三）被告於105年8月18日代位訴外人沈經凱對原告行使回復原狀請求權，訴請原告將系爭不動產所有權移轉返還訴外人沈經凱，經本院105年度訴字第539號民事判決駁回其訴，並於106年8月9日確定在案。
（四）系爭不動產原合夥人即證人沈經凱、訴外人黃素秋，於10
6 年1 月17日、106 年9 月1 日聲明退夥，有不動產合夥權利讓渡書影本二份及匯款單一份在卷可參（詳卷第165頁至第169 頁）
四、本件之爭點厥為，原告就系爭不動產設定最高限額抵押權是否須負表見代理之責？原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告返還土地所有權狀，有無理由？兩造各執一詞，經查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例意旨參照）。次按本人由自己之行為，表示以代理權授與他人，或他人妄稱為本人代理人，已為本人所明知，仍不為反對之表示者，對第三人固應負授權人責任，以免第三人蒙受不測之損害。惟第三人明知他人無代理權，或依情形可得而知，猶與他人為法律行為者，則係出於第三人之故意或過失。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169 條但書規定，本人自不負授權人責任（最高法院101 年度台上字第1777號判決意旨參照）。又按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項亦有明定。故於土地上已設定之最高限額抵押權經判決確認應不存在之情形下，因此最高限額抵押權已有登記外觀，仍應認係已妨礙土地所有人對於土地所有權圓滿行使狀態，所有權人自得依民法第767 條第1 項中段請求抵押權人予以塗銷。
（二）原告主張兩造間並無債權債務關係存在等語，為被告所自承（本院107 年7 月26日、8 月16日言詞辯論筆錄），惟辯稱是訴外人沈經凱欠錢，將系爭不動產之權狀、原告的印鑑證明、印鑑章交給被告，叫被告去設定，是被告自己去辦理的，原本抵押權設定書上寫300 萬，是被告自己畫掉，改150 萬元云云。（本院107 年8 月16日言詞辯論筆錄）然證人沈經凱到庭證稱，伊跟原告在合夥買不動產轉賣獲利，系爭不動產是伊與原告、訴外人黃素秋合夥，黃素秋占二分之一，伊與原告各占四分之一，因為有奢侈稅，一個人不能太多房子移轉，才登記在原告名下，原告當時出資四分之一，不是人頭。因為被告有抓到伊一件偽造文書案件，被告還沒對伊提告時脅迫要將伊名下不動產給被告設定抵押，因為伊所有不動產都是合資的不能讓被告設定。故伊將系爭不動產權狀拿給被告保管，但告知其不能拿去設定抵押，105 年3 、4 月間，伊跟原告、被告有到楊茂喜代書處，是要跟被告協調若有買主要買系爭房屋，伊持分四分之一賣的價金給被告，看被告要不要，結果被告說要伊把所有的債務還清，被告才同意把系爭建物賣掉，並不是要把房子過戶給被告，當時代書楊茂喜去調謄本才知道系爭不動產被告已拿去設定。抵押權設定書上日期、金額不是伊寫的，其他部分是伊所寫，因被告說要告伊偽造文書，叫伊先寫好，伊只同意被告保管權狀，並未同意可以設定。伊把權狀及印鑑交給被告，是事後才告知原告等語（本院107 年10月11日言詞辯論筆錄) 。足證，系爭不動產確實是原告與證人沈經凱、訴外人黃素秋合夥購得，登記為原告所有，因證人沈經凱與被告間有債務糾葛，被告為求擔保，要求證人沈經凱將權狀、原告印鑑章、印鑑證明交予被告保管，證人沈經凱明確告知被告不得將系爭不動產設定抵押權，原告對於證人沈經凱所為並不知情，難認原告授權被告設定系爭最高限額抵押權等情無誤。
（三）被告既無法證明其確實有查證原告已授權被告設定系爭最高限額抵押權之情，客觀上亦無法使一般人相信證人沈經凱保管原告之權狀、印鑑章、印鑑證明，證人沈經凱將其交予被告，係原告同意被告將系爭不動產設定最高限額15
0 萬元之抵押權，是被告辯稱原告應負表見代理授權人並設定系爭最高限額抵押權人之責任云云，要無可採。
（四）原告主張系爭不動產原合夥人即證人沈經凱、訴外人黃素秋，於106 年1 月17日、106 年9 月1 日聲明退夥，並提出不動產合夥權利讓渡書影本二份及匯款單一份為證（詳卷第165 頁至第169 頁）。綜觀上開不動產合夥權利讓渡書，訴外人黃素秋及證人沈經凱分別已將系爭不動產之持分讓渡予原告，由原告分別支付二人40萬元及30萬元讓渡金。而證人沈經凱亦證稱系爭不動產貸款、管理費都是原告在繳，伊持分已讓給原告，黃素秋發現被設定就撕破臉等語（本院107 年10月11日言詞辯論筆錄），足證系爭不動產原合夥人即證人沈經凱、訴外人黃素秋已將持分讓予原告無誤。本件原告既未向被告借款或設定系爭最高限額抵押權，亦無須負表見代理人之責，則原告主張依民事訴訟法第247 條第1 項及民法第767 條第1 項規定，請求確認被告就系爭不動產，以嘉義市地政事務所於105 年1 月11日登記、收件字號嘉地字第001380號，所設定最高限額
150 萬元之債權不存在，及被告應將系爭最高限額抵押權予以塗銷等節，自屬有據。
（五）被告自承其持有原告之系爭不動產所有權狀（本院107 年
8 月16日言詞辯論筆錄），又未能提出有權占有之法律上原因，是原告自得依民法第767 條第1 項前段請求被告返還系爭不動產之所有權狀，亦屬有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告既未向被告借款，未授權被告設定系爭最高限額抵押權，亦無須負表見代理人之責。從而，原告依民事訴訟法第247 條第1 項及民法第767 條第1 項規定，請求如
主文第1 至3 項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費15,850元，應由敗訴之被告負擔，爰依上揭規定確定如主文第4 項所示。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 陳雲平附表：
┌──┬────────────────┬──────────────┐│編號│ 地號或建號 │ 備 註 │├──┼────────────────┼──────────────┤│ 1 │嘉義市○○段○○○號土地，權利範圍│最高限額抵押權設定登記日期：││ │：10000分之23 │105年1月11日 │├──┼────────────────┤擔保債權總金額：1,500,000元 ││ 2 │嘉義市○○段○○○○號建物即門牌號 │擔保債權確定期日：106年12月 ││ │碼嘉義市○區○○路○○○號13樓3，權│31日 ││ │利範圍：全部 │ │├──┼────────────────┤ ││ 3 │嘉義市○○段○○○○○號建物即門牌號│ ││ │碼嘉義市○區○○路○○○號地下一層 │ ││ │、地下二層（停車位編號8），權利 │ ││ │範圍：176分之1 │ │└──┴────────────────┴──────────────┘