臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第313號原 告 李國雄訴訟代理人 李蓉被 告 張榮杰訴訟代理人 黃曜春律師上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，本院於民國107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨同此見解）。
貳、查坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地，為原告（權利範圍10,330分之2,000）、被告（權利範圍4,132分之333）與訴外人張得春（權利範圍10,330分之2,000）、張德安（權利範圍10,330分之1,665）、黃振寬（權利範圍10,330分之3,000）、張世昌（權利範圍4,132分之333）所分別共有。黃振寬之債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）於民國105年4月29日對黃振寬所有前開990地號土地權利範圍之土地（下稱系爭土地）與其餘不動產聲請強制執行，經本院民事執行處以105年度司執字第15455號票款執行事件受理在案；拍賣公告備註欄並記載系爭土地上有建物占用，未有分管協議，拍定後不點交，其他土地共有人有按同一條件優先承買權；嗣系爭土地經訴外人黃文峯投標拍定，本院民事執行處並於105年11月7日通知除黃振寬外之其餘土地共有人，得以拍定之同一價格優先購買，前開有優先購買權之共有人均於105年11月10日收受優先購買通知。本件原告於105年11月4日、105年11月14日具狀（本院收文日期）向本院民事執行處表示請准優先購買；訴外人黃彥琪亦於105年11月7日具狀（本院收文日期）向本院民事執行處，表示其所有建物坐落於系爭土地上，依民法第426條之2第1項規定有優先承買權，請准優先購買；本件被告則於105年11月15日日具狀（本院收文日期）向本院民事執行處表示請准優先購買；系爭土地其餘共有人則均未向本院民事執行處聲明優先購買系爭土地。嗣經本院民事執行處司法事務官於105年12月15日調查時，黃彥琪表示其所有坐落於系爭土地之前開建物原屬黃振寬所有，其係經法院拍賣取得，而前開強制執行事件所拍賣之系爭土地亦屬黃振寬所有，故依民法第42
5 -1條其有租賃關係存在而主張優先購買權；本件被告當時之代理人黃彥助表示無意見；本件原告則當場表示否認黃彥琪有優先購買權。本院民事執行處於105年12月28日通知本件兩造系爭土地由黃彥琪優先購買，如有反對意見，請於文到10日內向本院民事庭提起確認優先承買權不存在之訴。本件原告於106年1月4日（本院收文日期）對黃彥琪起訴，請求確認黃彥琪就系爭土地之優先購買權不存在，與原告就系爭土地之優先購買權存在。本院民事庭於106年8月8日以106年度訴字第38號民事判決本件原告全部勝訴；黃彥琪不服前開判決而提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院以106年度上字第218號民事判決將其上訴駁回，黃彥琪再提起上訴，亦經最高法院於107年3月7日以107年度台上字第370號民事裁定將其上訴駁回確定。與本院民事執行處旋於107年5月3日、107年5月4日通知本件兩造及系爭土地原拍定人，本件兩造係優先承買權人並主張優先承買，請本件原告應於文到7日內繳清價金新臺幣（下同）1,237,070元、買受權利範圍10,330分之2,118，本件被告應於文到7日內繳清價金514,930元、買受權利範圍10,330分之882，本件兩造均於107年5月9日收受前開繳款命令與拍定通知。本件被告於107年5月10日繳足前開514,930元；本件原告則於107年5月11日具狀聲明異議，表示本件被告於前開執行法院調查時已放棄優先購買權，應由本件原告單獨優先承買系爭土地。本件原告另於107年5月17日具狀表示其有建物坐落於系爭土地上，依土地法第104條第1項規定亦得以地上權人主張單獨優先購買系爭土地。本院民事執行處後於107年5月21日以嘉院聰105司執速字第15455號函通知本件原告，系爭不動產並未設定地上權，故本件原告無從以地上權人身分主張優先承買，並經本件原告於107年5月22日收受前開通知。及本院民事執行處於107年5月23日以嘉院聰105司執速字第15455號函通知本件原告，應於文到10日內提起優先承買訴訟，並為起訴之證明；嗣經本件原告於107年5月25日收受前開通知起訴函。本院民事執行處另通知本件被告取回前開514,930元，亦經本件被告於107年5月25日收受通知。本件原告則於107年5月31日具狀，檢附本件起訴狀影本表示已提起民事訴訟等事實，為兩造所不爭（見本院卷第66至68頁），並有本院民事判決確定證明書、最高法院書記廳通知書影本、本院107年5月3日嘉院聰105司執速字第15455號執行命令影本、本院105年度司執字第15455號訊問筆錄影本、本院民事執行處105年12月28日嘉院國105司執速字第15455號函影本、本院民事執行處107年5月23日嘉院聰105司執速字第15455號函影本等在卷可證，復經本院調取本院民事執行處105年度司執字第15455號（下稱執行卷）、本院106年訴字第38號、臺灣高等法院台南分院106年度上字第218號、最高法院107年度台上字第370號等卷核閱無誤，自均堪信為真實。次查原告起訴主張被告已放棄其就系爭土地之優先承購權，而請求確認被告就系爭土地優先承購權不存在。另主張其為系爭土地共有人之一，依土地法第34條之1第4項規定，對系爭土地有優先承購權；與其所有建物坐落系爭土地上，因時效取得地上權，依土地法第104條第1項規定就系爭土地為第一順序之優先承購權，而請求確認其就系爭土地優先承購權存在。然：
一、被告對兩造同具土地法第34條之1第4項所規定之共有人優先購買權，既不否認（爭執），則原告就其所主張其為系爭土地共有人之一，依土地法第34條之1第4項規定，對系爭土地有優先承購權，而提起請求確認其就系爭土地優先承購權存在之訴，無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，詳如後述。
二、至原告所主張被告已放棄其就系爭土地之優先承購權，而請求確認被告就系爭土地優先承購權不存在；與原告另主張其所有建物坐落系爭土地上，因時效取得地上權，依土地法第104條第1項規定就系爭土地係第一順序之優先購買權，而請求確認其就系爭土地優先承購權存在等部分，均為被告所否認。則兩造對被告就系爭土地之共有人優先承購權是否存在與原告就系爭土地之地上權人優先承購權是否存在已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，則原告提起前開部分之確認之訴，即有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被告不具優先購買權：
（一）原告曾於106年1月4日對黃彥琪起訴，請求確認其對黃振寬所有系爭土地之優先購買權不存在，經本院以106年度訴字第38號民事判決本件原告勝訴，嗣黃彥琪提起上訴，經臺灣高等法院台南分院以106年度上字第218號民事判決駁回上訴，後再經最高法院以107年度台上字第370號民事裁定駁回黃彥琪之上訴確定（原證3，本院民事判決確定證明書、最高法院書記廳通知書影本，本院卷第23至25頁），故黃彥琪就系爭土地並無優先購買權。而被告於收到本院民事執行處107年5月3日執行命令後（原證2，本院107年5月3日嘉院聰105司執速字第15455號執行命令影本，本院卷第21頁），於107年5月10日給付價金514,930元，是原告懷疑被告係黃彥琪之借名人，質疑此筆價金係由黃彥琪所支付，故被告乃黃彥琪之借名人，若被告主張優先承購權而取得系爭土地，亦將轉售於黃彥琪，則原告先前訴訟將無意義。
（二）另本院民事執行處105年度司執字第15455號強制執行事件於105年12月15日開調查庭時，本件被告係委任代理人黃彥助出席，而黃彥助係黃彥琪之親胞弟，當時司法事務官詢問「只有黃彥琪一人有最優先購買權時」，黃彥助即當庭表示「無意見，全數由黃彥琪購得」，是本件被告斯時已表示放棄其優先承買權（原證5，本院105年度司執字第00000號訊問筆錄影本，本院卷第27至29頁）。
（三）又本院民事執行處上開調查庭協調未果後，本院民事執行處即發函通知本件兩造系爭土地由黃彥琪優先承買，若有反對意見，請於文到10日內向本院民事庭提起確認優先承買權不存在之訴，並向民事執行處提出起訴證明，逾期未辦理即通知優先承買人黃彥琪繳納價金等語（原證6，本院民事執行處105年12月28日嘉院國105司執速字第15455號函影本，本院卷第31頁）。而被告並未提起任何訴訟，形同對本院民事執行處之決定「無反對意見」，同意黃彥琪具最優先承購權，即被告放棄優先承購權。詎原告花費大量時間、金錢進行訴訟而獲勝訴判決排除黃彥琪之優先承購權後，被告復主張其不願放棄優先承買權，被告出爾反爾，已違反誠信及禁反言原則。
（四）64年土地法修正後，增加共有人、基地承租人等人得行使優先承購權之規定，土地政策上係以簡化土地共有人關係、房屋及土地所有人合一為方向，以利經濟效用及發展。然被告係黃彥琪之借名人，縱被告行使優先承購權取得系爭土地應有部分後，亦將全部或部分轉售於黃彥琪，如此土地關係亦複雜化，有違上述立法用意。
二、原告具優先購買權：
（一）原告係系爭土地共有人之一（原證7，土地所有權狀影本，本院卷第33頁），依土地法第34條之1第4項規定，原告對系爭土地有優先承購權。而原告已於期限內主張優先承購權，且依上開本院民事執行處105年12月28日函所示10日內向黃彥琪提起訴訟，故原告具優先承購權。
（二）另原告有合法建物坐落於系爭土地上，該建物係於82年建築完成，由原告於99年12月21日向張得春購買取得所有權（原證8，建物所有權狀，本院卷第35頁），又買賣係繼受取得，原告係善意無過失，應可繼受出賣人之該建物和平、公然、繼續占有系爭土地之狀態，則依民法第769條、第770條、第772條規定，因時效取得地上權。且由民法第832條規定及司法院大法官釋字第408號解釋可知，原告就系爭土地應具地上權。原告既就系爭土地具有地上權，則依土地法第104條第1項規定及土地法第34條之1執行要點第11點第6款規定，原告之地上權人優先購買權應優先於土地法第34條之1第4項之共有人優先購買權，故原告就系爭土地之優先購買權應屬第一順序。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）本院民事執行處105年12月28日函已明示，本件兩造如對函文內容有反對之意，應提起訴訟，逾期則由黃彥琪取得優先承購權，且本件兩造皆喪失優先承購權；而本件被告不提起訴訟，顯已默認此結論，豈能再於日後主張優先承購權，況此與被告所抗辯之債權、物權效力無關。
（二）原告係自被告家屬口中得知，被告僅係黃彥琪所借名之人頭而已，訴訟其他之事被告一概不管，此亦記載於原告先前另案上訴最高法院之卷內，故被告為黃彥琪之借名人頭乃眾所皆知之事，絕非原告想像臆測之詞。
四、並聲明：（一）請求確認被告就系爭土地之優先承購權不存在。（二）請求確認原告就系爭土地之優先承購權存在。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、兩造與黃振寬均係前開嘉義縣○○市○○段○○○○號土地之共有人，而黃振寬所有系爭土地經其債權人合庫銀行聲請強制執行，由本院民事執行處以105年度司執字第15455號強制執行事件執行拍賣，是兩造依土地法第34條之1第4項規定，就系爭土地均享有優先承購權。
二、就原告所主張被告不具優先購買權部分，答辯如下：
（一）原告主張被告係黃彥琪借名人云云。然依本院106年度訴字第38號民事判決所載，黃彥琪係抗辯其與黃振寬有租賃關係，依土地法第104條第1項規定有承租人優先購買權等語。而本件被告則係基於共有人身分而有優先購買權，業如上述，則被告與黃彥琪係各自依法主張所具之優先購買權，被告豈係黃彥琪之借名人？原告主張被告取得黃振寬之系爭土地後，將轉售予黃彥琪，純屬臆測之詞，且未提出證據證明，並不足採。
（二）另本院107年5月3日嘉院聰105司執速字第15455號執行命令，係認本件被告有共有人優先承買權，而通知本件被告繳清價金514,930元，是被告之前開優先購買權並不因買賣價金係自有或向他人借貸而有差異。況被告財務狀況屬被告隱私權，原告聲請調查金錢來源於法亦屬無據。
（三）原告另主張被告已放棄共有人優先購買權云云。然：
1、原告係以本院民事執行處司法事務官表示「只有黃彥琪一人有最優購買權時」，本件被告當時之代理人黃彥助表示「無意見，同意由黃彥琪購得」等語為據。然經與原告所提卷附之訊問筆錄（調查）對照，核與原告上開主張用語並不相同。
2、另黃彥琪於另案係主張其在系爭土地上有租地建屋，已具土地法第104條第1項規定之優先購買權，且係具物權效力之優先購買權，當與僅具債權效力之土地法第34條之1第4項所規定之優先購買權競合時，實務見解係採「承租人優先購買權優先說」。本件被告自應尊重及認同，故本件被告當時之代理人黃彥助係尊重及認同「承租人優先購買權」較「土地共有人優先購買權」優先之法律規範所生效果而為前開表示。然本件兩造之優先購買權則均係共有人之優先購買權，不能相提並論，故原告主張被告放棄優先購買權云云，顯係自行推論，並無理由。
（四）至原告復主張被告違反誠信及禁反言原則云云，亦無理由。蓋被告收到本院民事執行處105年12月28日嘉院國105司執速字第15455號函後，未提起任何訴訟係因被告認黃彥琪所主張之優先購買權較優先，乃基於法之確信，並非放棄共有人之優先購買權，原告不應將之混淆。是被告既非放棄共有人優先購買權之行為及表示，則於得主張共有人優先購買權時始為主張，乃行使自身合法之權利，雖足使他人喪失部分利益，但顯非以損害他人為主要目的，更無出爾反爾之情，故原告前開主張顯屬誤解。
三、兩造之優先購買權處同等地位，原告並不具較優先之權：
（一）承前所述，兩造同具土地法第34條之1第4項所規定之優先購買權，故被告亦未否認原告之系爭共有人優先購買權。
（二）原告雖主張其因時效取得系爭地上權云云。然被告否認原告所有上開建物占有之初，係以行使地上權之意思而占有，則依最高法院64年台上字第2552號判例、84年台上字第748號判決意旨，原告應就前開事實負舉證之責。再者，原告就系爭土地及建物，並未為地上權設定登記，自不生地上權之效力。故原告主張其有土地法第104條第1項所規定之地上權人優先購買權，且優於同法第34條之1第1項所規定之「共有人優先購買權」，顯屬無據，應予駁回。
四、原告再主張倘被告具優先承購權，將違土地法立法用意云云。然原告所主張被告係黃彥琪之借名人，屬憑空想像，已如前述；且被告優先購買系爭土地後，係規劃自用並無出售之意，原告主張被告會出售他人或若被告具優先承購權將違土地法立法意旨，純屬原告個人主觀意見，為臆測之詞，顯不足採等語，資為抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、得心證之理由
一、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條固有規定。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上第930號裁判要旨同此見解）。查原告雖主張其向張得春購買而取得所有權之建物坐落於系爭土地上，依民法第769條、第770條及第772條規定，因時效取得地上權，且依土地法第104條第1項規定及土地法第34條之1執行要點第11點第6款規定，原告就系爭土地有第一順序之優先購買權云云。然：
（一）依前開說明，占有土地建築房屋，或以無權占有之意思、所有之意思、租賃或借貸之意思為之者皆有，非必皆以行使地上權之意思而占有，原告應就其所主張以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，負舉證之責任。然原告迄未舉證證明前開事實，其前開主張已不可取。
（二）況依占有之事實，完成時效而可取得地上權者，依法固得請求登記其地上權，但在未經向地政機關請求登記地上權以前，尚難謂其已取得地上權，觀民法第772條，第769條，第770之規定自明（最高法院72年度台上第4282號、82年度台上第1964號裁判要旨均同此見解）。亦即，地上權依民法第772條規定，固得因時效而取得，惟因準用同法第769條、第770條之結果，於取得時效完成後，僅取得登記請求權，仍須經登記，向地政機關申請為地上權登記者，必待登記機關於土地登記簿上為地上權之登記，始有地上權可言（最高法院83年度台上第2092號、82年度台上第412號、80年度台上第2649號、73年度台上第4359號裁判要旨均同此見解）。縱實務上有認占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判者（最高法院84年度台上第1634號裁判要旨等均同此見解）；然亦須占有人已向該管地政機關申請為地上權登記，本院始應審酌其是否具備時效取得地上權之要件。惟本件原告迄未向地政機關為前開時效取得地上權之登記（見本院卷第66頁），則依前開說明，尚難謂原告已取得系爭地上權，應可認定；本院亦無庸審酌原告是否具備時效取得地上權之要件。從而，原告主張其因時效取得地上權，就系爭土地有第一順序之優先購買權云云，自不可採。
二、第按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項著有規定。且前開規定並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約（最高法院86年度台上字第1089號裁判要旨同此見解）。又按前開所稱得以同一價格共同承購，即指如多數共有人聲明優先購買，應以共同購買為原則，依持分比例共同承購（臺灣高等法院暨所屬法院64年法律座談會研討結果同此見解）。土地法第34條之1所定優先購買權，共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比例定之，土地法第34條之1執行要點第11條亦有規定。查：
（一）兩造均為前開990地號土地之分別共有人，原告權利範圍為10,330分之2,000，被告權利範圍為4,132分之333；黃振寬所有系爭土地經強制執行而由黃文峯投標拍定，本院民事執行處並於105年11月7日通知前開土地共有人，得以拍定之同一價格優先購買，前開有優先購買權之共有人均於105年11月10日收受通知；及本件原告於105年11月4日、105年11月14日具狀向本院民事執行處表示請准優先購買，本件被告則於105年11月15日具狀向本院民事執行處表示請准優先購買；其餘共有人則均未向本院民事執行處聲明優先購買系爭土地，均如前述。則依前開說明，兩造就黃振寬所有系爭土地均有同一優先購買權，而得以同一價格共同承購，且兩造應按各自前開應有部分比例定其優先承購部分，應可認定。
（二）原告雖主張被告乃黃彥琪之借名人；與本院民事執行處調查時，被告之代理人黃彥助已表示放棄優先承買權；及本院民事執行處發函通知兩造由黃彥琪優先承買，若有反對意見，應於10日內提起確認優先承買權不存在之訴，而被告並未提起任何訴訟即放棄其優先承購權，被告其後主張不願放棄優先承買權，已違反誠信及禁反言原則，故被告不具優先承購權云云。然：
1、在未經被告自認之情形下，主張借名登記關係存在事實之原告，應就此有利於己之事實負舉證之責任。且依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力（最高法院102年度台上字第1056號裁判要旨同此見解）。借名登記契約係類推適用民法委任關係之規定，則類推適用民法第541條等規定，出名人仍得以自己名義為借名人取得權利。是依前開說明，縱認被告與黃彥琪存在借名登記關係，被告仍得以自己名義為借名人取得權利，且被告與黃彥琪不論何人為前開土地之共有人均得行使系爭共有人之優先購買權。況原告所主張被告乃黃彥琪借名人之事實，業為被告所否認，原告自應就被告與黃彥琪有借名登記關係存在之事實，負舉證之責任；且被告係以自己名義行使系爭優先購買權並提起本件訴訟，亦核與借名登記係由借名人自己管理、使用、收益、處分之要件不符，自難認被告與黃彥琪存在借名登記關係。故原告前開主張並不可採。
2、解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。且前開意思表示解釋之原則，自應為意思通知等準意思表示所準用。查：
（1）原告雖主張本院民事執行處調查時，被告之代理人黃彥助已表示放棄優先承買權云云。然前開調查時，係本院民事執行處司法事務官就黃彥琪所主張其依民法第425-1條規定有租賃關係而有優先購買權事項，問本件兩造對黃彥琪之主張有何意見？本件原告表示否認黃彥琪有優先購買權，而本件被告當時之代理人黃彥助則表示無意見，有原告所提出之本院民事執行處訊問筆錄在卷可證（見本院卷第27至29頁），復經本院調取前開執行卷核閱無誤。顯見前開調查當時，執行法院與本件兩造均係針對黃彥琪就系爭土地有無租賃關係、與租賃權人之優先購買權而為意思表示或通知，並非本件被告放棄其共有人之優先承買權。況本件原告起訴請求確認黃彥琪就系爭土地之優先購買權不存在等訴訟獲勝訴判決確定後，本院民事執行處通知本件兩造及系爭土地原拍定人，本件兩造係優先承買權人（指共有人）並主張優先承買，請本件兩造於文到7日內繳清價金，亦如前述。則相互參酌以觀，表意人即本件被告當時所為表示行為之言語、文字或舉動，顯未放棄其共有人之優先承買權，殆屬明甚。
（2）原告另主張本院民事執行處發函通知本件兩造由黃彥琪優先承買，若有反對意見，應於10日內提起確認優先承買權不存在之訴，而本件被告並未提起訴訟即係放棄其優先承購權，被告其後主張不願放棄，已違反誠信及禁反言原則云云。然本院民事執行處函僅係通知本件兩造系爭土地由黃彥琪優先承買，若有反對意見，可提起確認黃彥琪優先承買權不存在之訴，並無本件被告未提起訴訟即係放棄其共有人優先承購權之記載，有原告所提本院民事執行處105年12月28日嘉院國105司執速字第15455號函影本在卷可證（見本院卷第31頁），復經本院調取前開執行卷核閱無誤，自堪信為真實。足證本件被告頂多僅係承認本院民事執行處所認定黃彥琪之優先承買權次序在先，本件被告並非拋棄其共有人之優先承買權。此自其後本件原告起訴請求確認黃彥琪之優先購買權不存在等訴訟獲勝訴判決確定後，本院民事執行處通知本件兩造係優先承買權人並主張優先承買，請本件兩造於文到7日內繳清價金，益足印證。是原告關於此部分之主張，亦均不可取。
3、行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項固定有明文。然法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。查本院民事執行處前開調查時，本件兩造均係針對黃彥琪就系爭土地有無租賃關係、優先購買權而為意思表示或通知，並非本件被告放棄其共有人之優先承買權；與本件被告頂多僅係承認本院民事執行處所認定黃彥琪之優先承買權在先，並非拋棄其共有人之優先承買權，均如前述。則斟酌黃彥琪之優先承買權與兩造之共有人優先承買權並非相同之權利性質、本件兩造當事人與黃彥琪間之前開關係等一切情事，顯見被告主張前開共有人優先購買權，亦無違反誠信原則之可言。
（三）兩造就黃振寬所有系爭土地均有同一優先購買權，而得以同一價格共同承購，且兩造應按各自前開應有部分比例定其優先承購部分，雖如前述。然確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上字第920號裁判要旨同此見解）。查被告對兩造同具土地法第34條之1第4項所規定之共有人優先購買權，既不否認（爭執），則依前開說明，原告就此部分提起確認之訴，無即受確認判決之法律上利益，自屬無據。
三、綜上所述，原告請求確認被告就系爭土地之優先承購權不存在，與請求確認原告就系爭土地之優先承購權存在，均為無理由，應予駁回。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用應由原告負擔，爰判決如
主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
民一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 王立梅