臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第468號原 告 彭秀梅訴訟代理人 何永福律師複 代理人 吳奕麟律師
陳奕璇律師被 告 林育華
林淑楨林采櫻共 同訴訟代理人 蘇暄琦上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國108年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告對被告所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號如附圖即嘉義市地政事務所民國108年5月23日發給之土地複丈成果圖所示A部分、面積223平方公尺土地有通行權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔50%，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。
貳、查原告起訴請求確認其對被告所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號如附圖即嘉義市地政事務所民國108年5月23日發給之土地複丈成果圖所示A部分、面積223平方公尺土地（下稱系爭通路）有通行權存在，然為被告所否認，是原告就被告所有系爭通路有無通行權存在即屬存否不明確，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以本件確認判決除去，故依前開說明，原告提起本件確認訴訟部分自有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張：
一、被告之被繼承人即訴外人林振亮於51年10月25日，將其所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號土地、權利範圍73分之70出售與訴外人戴錦山、戴坤池，並約定「本買賣基地所建築房屋亦為出賣人另案出賣與買受人者，為確保各住戶出入方便計，出賣人願自北香街貳捌號北鄰通巷起至各住戶現有通路止永久保留拾台尺寬之通路（如附圖所示系爭通路）使各住戶（包括房地承受人）通行」。嗣戴錦山、戴坤池、林振亮於62年3月1日，再將其等所有上開236-8地號土地權利範圍分別為73分之35、73分之35、73分之3出售與原告，並使原告繼受前開約定通行權。系爭通路自林振亮與戴錦山、戴坤池於51年間簽立上開買賣契約書影本時，即一直作為供公眾通行之道路使用，其上更鋪設柏油路面、設置電線桿、劃設交通標線。而被告於99年間繼承系爭237-1地號土地所有權，並應繼受林振亮之前開義務，然被告不顧原告及鄰近住戶之系爭通行權，竟在系爭通路上設置鐵製圍籬及建造鐵皮屋，阻礙原告及鄰近住戶通行，原告爰依系爭約定通行權，請求被告容忍原告通行及在通行需求範圍內在系爭通路土地上開設水泥、柏油道路以供原告通行之用，並應拆除系爭通路土地上之鐵皮屋、鐵製圍籬等地上物。
二、至上開買賣契約書雖未明定原告得請求於系爭通路上開設水泥、柏油道路，或得請求將系爭通路上之地上物拆除。然前開通行權之約定，本係課予被告將系爭通路供原告通行之義務，為實現前開約定內容及基於誠實信用原則，被告自應容忍原告得通行系爭通路，並應將妨礙原告通行之地上物拆除，始能實現債之本旨，此均為本契約之主給付義務範圍。又被告既有應將系爭通路供原告通行之義務，如系爭通路土地未鋪設水泥、柏油路面，而僅為一般泥土道路，恐不符合一般車輛及行人通行之需求，此外，凡遇下雨更可能發生泥土路面泥濘不堪或造成水漥淤積，將致通行之危險，是為保障原告通行之便利及安全，且為確保原告之利益能夠獲得最大滿足，被告自應容忍原告於系爭通路土地上開設水泥、柏油道路以供通行，並應拆除系爭通路土地上之鐵皮屋、鐵製圍籬，此均係本契約之從給付義務範圍。
三、退萬步言，縱認原告未繼受前開約定通行權之權利義務，惟上開買賣契約書既記載「為確保各住戶出入方便計，出賣人願自北香街貳捌號北鄰通巷起至各住戶現有通路止永久保留拾台尺寬之通路使各住戶（包括房地承受人通行）」等內容，則此屬第三人利益契約，依民法第239條第1項規定，第三人即鄰近住戶包括系爭236-8地號土地承受人之原告，自得對林振亮之繼承人即被告主張就系爭通路有通行權。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）因原告並非系爭土地建築改良物買賣契約書之當事人，是原告僅持有前開買賣契約書之影本，且原告之所以持有影本，是當初系爭236-8地號土地之出賣人，有跟原告說系爭通路係可以通行，是才給原告買賣契約書之影本。
（二）被告否認系爭其他約定事項之真正，卻未提出否認之理由，且系爭土地建築改良物買賣契約書於52年6月26日已經在嘉義縣嘉義地政事務所登記完畢。
（三）對於被告所提地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、照片、國土測繪圖資、嘉義市政府函、嘉義市西區調解委員會調解通知書、回覆嘉義市西區調解委員會文、嘉義縣政府限制尚未建築之私有市地最高面積通知書、結算同意書、委任書、同意書、地籍圖、賣渡證書、不動產買賣契約書、賣渡證書、照片（見本院卷一第107頁至177頁）等文書製作名義人及內容之真正均不爭執，然除上開地籍圖謄本、土地登記第一類謄本外，其餘文書均與本件待證事實無關。
（四）被告就系爭文書而對本件原告提起偽造文書告訴案件，業經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢）檢察官為不起訴處分，足證原告所提系爭契約書與其記載內容均為真正。
五、並聲明：（一）確認原告對被告所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號如附圖所示A部分、面積223平方公尺土地有通行權。（二）被告應容忍原告在通行需求範圍內，於附圖所示前開A部分土地上開設水泥、柏油道路，以供原告通行之用。
（三）被告應將前開土地附圖所示A部分土地上之鐵皮屋、鐵製圍籬拆除。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告前開主張並非真實，且所援引之法條亦屬無據，析述如下：
（一）原告主張通行權之系爭通路，坐落嘉義市○○○段○○○○○○號土地，原係被告之父林振亮所有，然林振亮於81年間死亡，系爭237-1地號土地旋由林振亮之配偶林王雪花與其子林政瑞、林秉賢繼承。嗣林政瑞於94年11月間死亡，其遺產由其母林王雪花及兄弟姐妹即訴外人林秉賢與被告林淑楨、林采櫻、林育華等4人繼承。其後林王雪花、林秉賢分別於99年3月間、106年12月間死亡，故由被告繼承系爭237-1地號土地之所有權。
（二）被告於105年11月初欲修繕系爭237-1地號土地旁之嚴重傾頹滲漏房屋以防鄰近住戶受傷，而在系爭237-1地號土地上架設圍籬以阻止他人進入，卻遭原告及其他鄰近住戶以系爭通路為公眾通行之既成道路，其上更鋪設柏油路面，認被告無權阻止其等通行云云，而向嘉義市政府陳情。惟私有土地縱鋪設柏油路面，亦不當然即為供公眾通行之既成巷道，尚須符合「既成巷道」之要件，而系爭通路原係依民法袋地通行權規定，僅供特定之鄰地所有人通行，並非「不特定之公眾」通行所「必要」，是依大法官會議解釋字第400號解釋，系爭237-1地號土地並不存在公用地役權，並經嘉義市政府認定系爭237-1地號土地為私有土地非既成道路。況原告及鄰近住戶已有其他通常聯絡道路，故系爭通路早已無存在必要，若以系爭通路為既成道路，而請求確認對系爭通路有通行權，洵屬無據。
（三）另原告主張系爭通路有系爭通行權之約定，被告為約定通行權之當事人即林振亮之繼承人，應受系爭約定通行權效力之拘束云云。然：
1、林振亮因與建商合作，而將其名下之嘉義市埤子頭235、2
36、237等地號等土地建築房屋出售，嗣發現建築基地為1袋地，乃將系爭通路供購屋之人作為對外聯絡道路通行至北香街即目前嘉義市○○街，是系爭通路通行權為民法第787條第1項所規定之袋地通行權，並非本於土地買賣契約所約定之債權契約通行權。
2、又原告主張其係向戴錦山、戴坤池購買系爭236-8地號土地，是其繼受戴錦山、戴昆池與林振亮間之系爭土地買賣契約之約定通行權。然原告所提之系爭土地建築改良物買賣契約書與林振亮所留存與其他住戶之買賣契約書顯有不同，上開林振亮所留存之契約書，在價金、標的物、其他事項約定或補充處，均蓋有林振亮之私章，且買賣雙方之簽名處，均為手寫簽名蓋章，筆跡均相同，若由訴外人蔡光中代書所寫亦有契約可對照；而原告所提系爭買賣契約書之其他事項約定欄所載筆跡，顯非林振亮、蔡光中所書寫，亦未蓋林振亮之私章，且與該契約買受人戴錦山等4人所簽筆跡不同，故該約定事項顯非買受人所寫，則系爭土地建築改良物賣契約上之其他事項約定所載內容為何人所寫，是否為真實顯有疑義，若其他事項約定之記載非真，原告所主張之繼受權即不存在，更無通行權可言。再者，觀之被告所提上開林振亮之其他買賣契約書，亦有其他約定事項載明需留有通道以利袋地承買人出入，然均未見永久保留之字樣，則系爭其他事項約定亦有可能係事後由他人偽填。此外，原告表示其僅持有系爭土地建築改良物買賣契約書影本，然就社會通念觀之，原告既如此重視系爭系爭通路之通行權，其卻未質疑為何無原本，且特約事項字跡顯不相符，亦未蓋有買受人與出賣人私章等情，業如前述，實與常情有悖。是系爭土地建築改良物買賣契約書應依違反法律規定獲取之證據及毒樹果實理論排除其證據能力。
3、退步言，縱有系爭其他事項約定，然買賣契約係債權契約，基於債權相對性原則，不能對抗契約當事人以外之第三人，僅有拘束訂約當事人之效力。而被告所提系爭買賣契約書，雖亦有保留部分土地供買受人通行之約定，然該約定僅於契約當事人間發生債權債務關係，效力並不及於嗣後購買之買受人，且該通行權係因袋地而延伸之物權行為，原告僅截取契約中部分字句任意解釋，致失真意。
4、系爭其他事項約定係戴錦山、戴坤池與林振亮間之約定，屬鄰地所有人間約定通行權契約，僅於訂約人戴錦山、戴坤池與林振亮間發生效力，該契約特約事項未有戴錦山、戴坤池與林振亮等人之字跡及私章，業如前述，顯見戴錦山、戴坤池與林振亮等自始未曾同意將系爭通路通行權讓與原告及第三人，是原告及第三人自不得以戴錦山、戴坤池與林振亮間之買賣契約對被告主張有通行權（有最高法院87年台上字第1964號判決可參）。
5、此外，戴錦山、戴坤池之買賣價金不高，顯係該通行之土地為無償，亦非買受人承買房地之條件之一，則系爭通路通行權之約定可視為鄰地通行權之使用借貸契約，則當承租人或借用人於契約關係存續中死亡，因喪失契約主體適格，且可能已無繼續用益標的物之實益，是民法第452條、第472條第4款規定，承租人之繼承人或貸與人得終止契約，契約關係因而消滅。如係不能依借貸之目的定其期限者，民法第470條第2項亦規定貸與人得隨時請求返還借用物。若係貸與人因不可預知之情事，自己需借用物時，民法第472條第1款亦規定貸與人得終止契約。戴錦山、戴坤池與林振亮間買賣契約既僅具債權性質，是依使用借貸契約取得之通行權，無從對抗通行地之受讓人。
6、況嘉義市○○○段○○○○○○○○○○○○號之房屋，目前除有系爭通路外，另有可對外聯絡通行之嘉義市○○路、文化路地下道、文華路及文化路378巷道路，不再為民法第787條第1項規定所稱之袋地，是原告要求被告應容忍其使用系爭通路通行，顯依法無據（有最高法院85年台上字第1781號判例可參）。
7、至林振亮生前即向原告及鄰近住戶表示，嘉義市○○○段○○○○○○○○○○○○號等土地已有上開更大更便捷對外聯絡道路可供通行，其欲收回系爭通路土地，惟原告及鄰近住戶為其等方便性，不讓林振亮收回系爭通路土地，是原告為其方便性，堅持要被告容忍其通行非必要通行之系爭通路，且要求通行所需範圍不合於比例原則，故原告不得主張其對於被告所有系爭237-1地號土地有通行權存在（有最高法院95年台上字第2653號判決可參）。
（四）綜上，原告提出之系爭土地建築改良物買賣契約書中之其他約定事項顯屬不實，則系爭通路通行權並不存在。退步言，縱系爭通路通行權存在，亦僅具債權效力，兩造間既無通行權約定之債權債務關係，則系爭通路通行權對被告不生效力。
二、至證人劉麗櫻於本院所為之證詞僅係聽聞，並非親自見聞，其證詞可信度極低等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由
一、按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判要旨同此見解）。次按混合契約，係由典型契約構成分子與其他構成分子混合而成之單一債權契約；若其契約係複數，而於數契約間具有結合關係者，則為契約之聯立（司法院院字第2287號解釋同此見解）。契約聯立既係指數個契約（典型或非典型）具有互相結合之關係而言；其結合之主要情狀有二，一為單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因締結契約之行為（如訂立一個書面）而結合，相互間不具依存關係，亦即彼此間不發生任何牽連；另一為具有一定依存關係之結合，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，亦即其個別契約是否有效、成立，雖應就各該契約判斷之，惟設其中一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其認定。查：
（一）原告所主張被告之被繼承人林振亮於51年10月25日，將其所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號土地、權利範圍73分之70出售與戴錦山、戴坤池，並約定「本買賣基地所建築房屋亦為出賣人另案出賣與買受人者，為確保各住戶出入方便計，出賣人願自北香街貳捌號北鄰通巷起至各住戶現有通路止永久保留拾台尺寬之通路（如附圖所示系爭通路）使各住戶（包括房地承受人）通行」等事實，有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地建築改良物買賣契約書、地形圖影本（見本院卷一第17至25頁、第31頁）及土地登記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本影本（見本院卷一第51至68頁）等在卷可證，自堪信為真實。至被告雖抗辯原告所提系爭土地建築改良物買賣契約書與林振亮所留存與其他住戶之買賣契約書顯有不同，故原告所提系爭土地建築改良物買賣契約書之其他事項約定欄所載筆跡，顯非林振亮、蔡光中所書寫，亦未蓋林振亮之私章，且與該契約買受人戴錦山等4人所簽筆跡不同，故系爭其他事項約定顯非買受人所寫，亦有可能係事後由他人偽填云云。然：
1、私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項著有規定。故當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院95年度台上字第1786號裁判要旨同此見解）。且私文書依前開規定推定為真正，則主張文書遭偽造、變造者，亦應就其所主張遭偽造、變造之事實，負舉證之責任。
2、查被告對系爭土地建築改良物買賣契約書之製作名義人真正並不爭執，僅否認其中關於其他事項約定之真正（見本院卷一第200至201頁）；且被告對系爭土地建築改良物買賣契約書中關於相關當事人之簽名或印文之真正亦不爭執（見本院卷一第294頁）。則依前開說明，自應推定系爭土地建築改良物買賣契約書為真正。而被告雖否認系爭土地建築改良物買賣契約書中其他事項約定欄所載「本買賣基地所建築房屋亦為出賣人另案出賣與買受人者，為確保各住戶出入方便計，出賣人願自北香街貳捌號北鄰通巷起至各住戶現有通路止永久保留拾台尺寬之通路使各住戶（包括房地承受人）通行」等內容之真正，然依前開說明，自應由被告就系爭土地建築改良物買賣契約書中其他事項約定欄所載前開內容遭偽造、變造之事實，負舉證之責任。而本件被告共同訴訟代理人以前開事由對本件原告提出偽造文書等告訴，業經嘉義地檢檢察官為不起訴處分，亦有原告所提嘉義地檢檢察官108年度偵字第4367號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷二第105至108頁）；此外，被告所提證據尚無法證明系爭土地建築改良物買賣契約書中其他事項約定欄所載前開內容遭偽造、變造之事實，則被告前開抗辯自不可採。
3、是依前開說明，系爭土地建築改良物買賣契約書中其他事項約定欄所載前開內容，屬關於契約定性即契約之性質在法律上應如何評價，本院自應依職權判斷該契約在法律上之性質，而不受本件當事人所陳述法律意見之拘束。而自系爭土地建築改良物買賣契約書所記載內容觀之，與歷年來通行系爭通路之人均係無償使用系爭通路等事實觀之，系爭其他事項約定欄所載前開內容核屬民法第464條所規定使用借貸契約無疑；至關於買賣與系爭其他事項約定欄所載前開內容間，因買賣當事人亦約定系爭通路使各住戶（包括房地承受人）通行，堪認系爭其他事項約定欄所約定內容即使用借貸契約之效力或存在，依存於另1個買賣契約之效力或存在之約定，顯見依前開買賣、使用借貸契約當事人之意思，兩契約間核屬契約聯立，且係具有一定依存關係之結合，其個別契約是否有效、成立，應就各該契約判斷之，應可認定。且依前開依存關係觀之，前開使用借貸契約即通行權約定既另約定可由系爭通路各住戶（包括房地承受人）取得，堪認系爭使用借貸契約之權利義務為系爭土地買賣所有權移轉之從權利或從義務，而應隨同土地所有權之移轉一併移轉。
（二）原告另主張嗣戴錦山、戴坤池、林振亮於62年3月1日，再將其等所有上開236-8地號土地權利範圍分別為73分之35、73分之35、73分之3出售予原告之事實，亦為被告所不爭，並有土地買賣所有權移轉契約書影本在卷可證（見本院卷一第27頁），自堪信為真實。是前開236-8地號土地之原所有權人既將上開土地所有權出售並移轉登記予原告，為從權利、義務之系爭約定通行權，亦應一併移轉予原告，亦即，原告因買受並取得上開236-8地號土地所有權而一併取得系爭約定通行權，亦可認定。是原告請求確認其對被告所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號如附圖所示A部分、面積223平方公尺土地有通行權，自屬有據。
（三）至被告雖抗辯借用人於契約關係存續中死亡，因喪失契約主體適格，且可能已無繼續用益標的物之實益，是民法第472條第4款規定，貸與人得終止契約，契約關係因而消滅；如不能依借貸之目的定期期限者，民法第470條第2項亦規定貸與人得隨時請求返還借用物；若貸與人因不可預知之情事，自己需借用物時，民法第472條第1款亦規定貸與人得終止契約云云。然：
1、貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，固為民法第472條第1款所明定。本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。然所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。惟主張前開貸與人因不可預知之情事自己需用借用物之事實，屬有利於己之事實，依民事訴訟法第277條之規定，應由主張之當事人負舉證之責任。查被告所提證據並不足證明貸與人即被告因不可預知之情事自己需用借用物之事實，是被告抗辯得依前開規定終止系爭使用借貸契約，自屬無據。
2、借用人死亡，貸與人得終止契約，固亦為民法第472條第4款所明定。然自前開民法第472條各款規定觀之，若係貸與人死亡者，並無前開民法第472條各款所規定貸與人得終止契約之適用。查系爭使用借貸之借用人目前為原告，然原告並未死亡，從而，被告抗辯其得依民法第472條第4款規定，終止系爭使用借貸契約，顯屬無據。
3、借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項固有規定。
然自民法第464條規定，可見使用借貸契約之「通常目的」即在使借用人得以使用借用物，此與前開民法第470條第1項所謂「依借貸之目的」而定其使用期限者，乃專指借用人為「特定目的」而借用借用物之情形，未盡相同。查系爭使用借貸之目的即為供系爭通路之特定目的使用，從而，系爭使用借貸雖未定期限，然並非不能依借貸之目的而定其期限，應可認定；至前開供系爭通路之特定目的，亦可認依借貸之目的係使用至系爭通路無供系爭通行目的之日為其期限，是被告抗辯其得依民法第470條第2項規定請求返還借用物即系爭通路土地，亦不可取。
二、第按契約之給付義務，除主給付義務、從給付義務外；另有附隨義務之分。而所謂主給付義務，指債之關係上固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務（即要素），例如依民法第464條所規定使用借貸，貸與人應負以物交付他方使用之義務，借用人則負有無償使用後應返還其物之義務，此等義務屬決定債之關係即使用借貸類型之基本義務即要素，屬主給付義務；違反主給付義務，可發生債務不履行損害賠償責任（如民法第226、227、231條），債權人亦得解除契約並請求損害賠償（如民法第254至256條、第227條、第260條等規定）。所謂從給付義務，具補助主給付義務之功能，而不在決定債之關係類型，乃在確保債權人利益能獲得最大滿足，亦得以訴請求之。從給付義務發生原因，或基於法律明文規定，如民法第540條所規定之報告義務、第541條所規定之計算義務；或基於當事人約定，例如約定雇主與員工不得有競業行為；或基於誠信原則、契約補充解釋，例如不動產出賣人應交付辦理所有權移轉登記之文件。違反從給付義務者，債權人除得請求債務不履行損害賠償外，亦得解除契約並請求損害賠償，與違反主給付義務同。所謂附隨義務，依通說係以誠信原則為依據，名稱則或有不同，例如雇主應為勞工加入勞保之照顧義務、受僱人之保密義務、醫師不得洩漏病人隱私之義務等；然附隨義務之違反，債權人原則上不得解除契約，僅得依債務不履行請求損害賠償，此係附隨義務與主給付義務最大之區別。至附隨義務與從給付義務之區別，依德國通說，則認得以訴請求者為從給付義務，附隨義務則不得以訴請求；是附隨義務之違反，其本身不生履行責任問題，然若因而構成債務不履行等態樣時，得依各該債務不履行規定請求損害賠償（最高法院98年度台上字第78號裁判要旨同此見解）。查：
（一）原告對被告所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號如附圖所示A部分、面積223平方公尺土地有系爭約定通行權即使用借貸契約，固業如前述。然經本院行使闡明權後（見本院卷二第35至36頁），原告仍主張系爭通行權之約定，本係課予被告將系爭通路供原告通行之義務，為實現前開約定內容及基於誠實信用原則，被告自應容忍原告得通行系爭通路，並應將妨礙原告通行之地上物拆除，始能實現債之本旨，此均為本契約之主給付義務之範圍云云。惟所謂主給付義務，指債之關係上固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務（即要素），亦如前述；且民法第464條所規定使用借貸，貸與人應負以物交付他方使用之義務，借用人則負有無償使用後應返還其物之義務，此等義務屬決定債之關係即使用借貸類型之基本義務即要素，方屬主給付義務，是原告前開主張之義務並非決定使用借貸類型之基本義務即要素，自非主給付義務，應可認定。
（二）原告雖請求被告應容忍原告在通行需求範圍內，於附圖所示前開A部分土地上開設水泥、柏油道路，以供原告通行之用云云。然自袋地通行權尤須特別規定有通行權人於必要時得開設道路（見民法第788條規定），顯見若無特別規定或約定，不論袋地通行權或約定通行權，均無開設道路之權利。惟並無證據可證明兩造間之系爭使用借貸有原告於系爭通路得開設水泥、柏油道路之權利或被告有此義務之約定，且於系爭通路得開設水泥、柏油道路之權利、義務亦非系爭使用借貸契約之主義物或從義務，是原告以訴請求被告為前開容忍行為，尚屬無據。
（三）物權與債權雖同屬財產權，但性質有別，債權係屬相對權，債權人僅得基於債之關係向債務人請求給付，是債權乃請求給付與保有給付之權利，而非對給付標的物之支配權利。至物權則為直接支配物之權利，從而得直接排除他人干涉。是物權遭侵害時，得直接行使物上請求權請求排除占有，此核與使用借貸等債權契約，僅具相對性，只能依契約請求履行契約義務或基於債務不履行請求損害賠償，原則上對債務人以外之第三人不得直接請求排除妨害，顯然不同。且民法關於使用借貸之規定中，貸與人僅具以借用物交付他方、故意不告知瑕疵之賠償責任等義務，是貸與人若妨礙借用人之使用借用物，若無當事人有特別約定之情形，借用人自不得直接依使用借貸契約之法律關係，請求排除干涉、妨害。而原告仍主張依系爭通行權約定，請求被告應容忍原告在通行需求範圍內，於附圖所示前開A部分土地上開設水泥、柏油道路，以供原告通行之用；與請求被告應將前開土地附圖所示A部分土地上之鐵皮屋、鐵製圍籬拆除，顯係將約定通行權之債權與袋地通行權之物權混淆，亦均屬無據。
三、綜上所述，原告因買受取得上開236-8地號土地所有權而一併取得系爭約定通行權即使用借貸權利，是原告請求確認其對被告所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號如附圖所示A部分、面積223平方公尺土地有通行權，為有理由，應予准許。然並無證據可證明兩造間之系爭使用借貸有原告於系爭通路得開設水泥、柏油道路之權利，或被告有此義務之約定；且使用借貸之借用債權人即約定通行權人，核與袋地通行權人取得之袋地通行物權不同，是使用借貸之借用債權人即原告自不得直接依使用借貸契約，請求排除干涉、妨害，是原告依系爭通行權請求被告應容忍原告在通行需求範圍內，於附圖所示前開A部分土地上開設水泥、柏油道路，以供原告通行之用；與請求被告應將前開土地附圖所示A部分土地上之鐵皮屋、鐵製圍籬拆除，均為無理由，應予駁回。至原告得否另依債務不履行損害賠償請求權或其他法律關係為前開請求，因非原告聲明請求之範圍，自非本院所得審究。
四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第2項分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例、性質，本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由被告連帶負擔50%，餘由原告負擔。
五、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、第392條第2項分別著有規定。而確認判決及形成判決均不生執行力問題，故假執行判決限於給付判決。查本件原告前開勝訴部分為確認判決，依前開說明，不得聲請宣告假執行，故應駁回原告此部分假執行之聲請（原告最後一份狀紙聲請此部分假執行）；而原告前開敗訴部分縱屬給付之訴，然因其訴既經駁回，該敗訴部分之假執行聲請均失所附麗，亦均應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
民事第三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
書記官 王立梅