臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第553號原 告 蔡秋溪
蔡秋生蔡振業共 同訴訟代理人 黃木春律師被 告 黃素娥
陳麒鈞即陳昱銘上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應分別將原告蔡秋溪所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地，如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
被告應分別將原告蔡秋生所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
被告應分別將原告蔡振業、蔡秋生所共有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，如附表三所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告黃素娥負擔25%，餘由被告陳昱銘負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
貳、查被告均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，有本院送達證書、報到單、言詞辯論筆錄等在卷可證，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，為原告蔡秋溪所有；坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，為原告蔡秋生所有；坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，則為原告蔡振業、蔡秋生與訴外人所共有，原告蔡振業權利範圍均為152分之24，原告蔡秋生權利範圍均為760分之24。前開系爭土地係自原嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地經法院共有物判決分割而出，於分割前之民國76年5月8日由原共有人熊吳梅將其權利範圍設定抵押予其債權人即被告等，以擔保債權總金額新臺幣（下同）4,000,000元，約定清償日期為77年5月4日。嗣於前開共有物判決分割登記時，將前開抵押權登記於分割後之系爭土地上。
二、然前開抵押權所擔保之債權清償日期為77年5月4日，至92年5月4日止已罹於15年之請求權消滅時效期間，且被告於前開債權消滅時效完成後之5年期間，亦未實行前開抵押權，故前開抵押權應於97年5月4日因5年除斥期間之經過而消滅。
然系爭土地登記謄本仍記載如各附表所示之抵押權，顯妨害原告所有系爭土地所有權之行使，原告自得分別本於民法第767條等規定，請求塗銷前開抵押權登記，以排除妨害。
三、並聲明：
（一）被告應將原告蔡秋溪所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
（二）被告應將原告蔡秋生所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
（三）被告應將原告蔡振業、蔡秋生所共有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，如附表三所示之抵押權登記予以塗銷。
（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有規定。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有規定。前開所謂「本於所有權之請求」，係指同法第767條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權3種而言，至所謂「回復共有物之請求」，則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上第5073號裁判要旨同此見解），且請求除去妨害包括塗銷登記等（最高法院69年台上字第1289號判決、88年台上字第785號判決均同此見解）。次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。第按民事訴訟法第280條第3項規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，亦即視同自認原告主張之事實。查：
（一）被告既均於相當時期經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依前開說明，自視同自認原告所主張之前開事實。況原告所主張之前開事實，業據其提出土地登記第一類謄本為證，自堪信為真實。
（二）則系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人即被告於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第一類謄本可憑，則原告之前開不動產所有權自受妨害，故原告蔡秋溪、蔡秋生本於民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人即被告分別塗銷系爭抵押權登記；原告蔡振業、蔡秋生本於民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求抵押權人即被告分別塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
二、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第85條第1項分別定有明文。查本院既為被告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，審酌共同被告於訴訟之利害關係顯有差異，並酌量其利害關係之比例，因認本件訴訟費用應由被告黃素娥負擔25%，餘由被告陳昱銘負擔，爰判決如主文第4項所示。
三、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民事第三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書記官 王立梅