臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第554號原 告 祝中強被 告 周玉秀
翁坤化上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院106年度司執助字第939號票款執行之強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國（下同）106年11月15日（原告誤為107年6月29日）製作如附件所示分配表所載次序2國庫代扣被告周玉秀執行費新臺幣（下同）9,600元、次序4被告周玉秀優先受分配金額1,165,015元，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周玉秀、翁坤化共同負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告前向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請給付票款強制執行事件，前經宜蘭地院囑託本院以106 年度司執助字第939 號票款執行事件強制執行，並經本院民事執行處將被告翁坤化所有嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）查封拍賣，作成106年11月15日（原告誤為107年6月29日）如附件之分配表（下稱系爭分配表）。然據聞被告兩人為乾兄妹，具有相當信賴關係，因被告翁坤化舉債度日，於其所經營銓奕鋼業股份有限公司（下稱銓奕公司）周轉不靈之際，將其與銓奕公司名下眾多資產直接移轉過戶或巧立債權而登記抵押權予被告周玉秀，企圖詐害原告對被告翁坤化之債權甚明；本件被告翁坤化就其所有系爭土地設定第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）給被告周玉秀，依銀行、民間之借款慣習，大抵皆會將借貸金額款項多20％以上作為登記抵押權之債權金額，本件系爭抵押權雖登記為120 萬元，但實際借貸金額通常為100萬元以下，而被告周玉秀竟以120萬元為債權金額參與分配，被告間之債權真偽並非無疑！系爭分配表將被告周玉秀對被告翁坤化之債權、國庫代扣執行費，與原告對翁坤化之債權同列而平均攤派，原告對於系爭分配表自歉難同意。被告間無債權債務關係，而以不存在之債權於系爭執行事件中參與分配，即被告周玉秀之系爭抵押債權參與分配之執行名義成立前，已有債權不成立之事實。為此依強制執行法第41條、第14條第2 項規定，提起本件分配表異議訴訟。
（二）被告周玉秀到庭後辯稱是提領現金借給被告翁坤化，但提款紀錄並無法證明是將錢借給何人，而在99年1 月12日也只有1 筆，金額也不大，足認當時並不是有實質借款才來設定抵押權，是用之後陸續借款才來堆疊這一個債權。另外，被告翁坤化把工廠賣出，但是錢也沒有拿來還，原告不知道他錢拿去哪裡去。
（三）並聲明：
1.本院系爭執行事件於106年11月15日製作之系爭分配表（原告誤為107年6月29日），被告周玉秀之全部債權，應予剔除。
2.本院應依附表所示重為分配。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）被告周玉秀答辯略以：被告翁坤化是我乾哥哥，我們在98年10月份開始有金錢來往，他打電話給我說他在宜蘭設工廠經營，客戶開的票都是好幾個月的票，需要資金調度，所以跟我借錢。因為我們各自生活，也沒有什麼聯繫，當時我是帶著我的朋友去看被告翁坤化的工廠，我朋友說要借他錢的話需要設定擔保，所以我要求被告翁坤化先將系爭土地設定抵押權給我，才願意借錢給他，而系爭土地之價值只能設定120 萬元，且因我不懂法律，想說有個擔保就好，就沒有設定最高限額抵押權。後來我於99年1 月12日、1月18日、2月9日、3月15日領現金交付給被告翁坤化，另4月1日開15萬支票給他、4月8日有開175 萬元支票給洪代書，因為系爭土地是被告翁坤化找洪代書幫我設定的，支票是要給被告翁坤化去還土地貸款，所以就給洪代書去還貸款。後面陸陸續續還有其他借款，總共累積1 千多萬元。
（二）被告翁坤化答辯略以：沒有其他意見，被告周玉秀所述都實在，要我先設定抵押權才願意借我錢，被告周玉秀真的有借錢給我。
（三）並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）原告主張其先前向宜蘭地院聲請給付票款強制執行事件，前經宜蘭地院囑託本院以106年度司執助字第939號票款執行事件強制執行，本院民事執行處於106 年11月15日作成如附件所示分配表後，原訂於107年7月31日實施分配，惟原告於107年7月17日具狀聲明異議，爭執被告周玉秀聲明參與分配之債權不實，並對系爭分配表次序 「2」執行費9,600元由國庫代扣被告周玉秀執行費，及次序「4」所載應分配給被告周玉秀1,165,015 元之分配金額不同意等情，業據其提出本院執行命令為憑，並經本院調閱系爭票款執行事件卷宗核閱無訛，堪信屬實。
（二）按抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第861 條所明定。由此可知，普通抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（相同意旨參閱最高法院86年度台上字第2769號民事判決）。易言之，普通抵押權從屬於所擔保之債權而存在，此為學理上所稱抵押權之從屬性。
（三）本件依被告周玉秀提出聲明參與分配之系爭抵押權設定登記資料以觀，系爭抵押權所擔保之原債權乃99年1月8日發生之金錢消費借貸120 萬元，此有本票影本及設定契約書可佐（詳本院106年度司執助字第939號執行卷宗），準此，系爭抵押權有效存在之前提，須以被告間存在前述 120萬元金錢借貸關係為必要，否則即有違抵押權之從屬性，不得認系爭抵押權為有效。被告周玉秀就此固提出帳務明細表、存摺內頁影本、支票影本、借據及歷史交易清單等件為憑（本院卷第71-127頁），然被告周玉秀自承與被告翁坤化第1筆金錢往來時間為99年1月12日（本院卷第66頁），時間在系爭抵押權設定之後，且金額亦非120 萬元，而為現金提款18萬5 千元，有交易清單在卷可佐（本院卷第85頁），故從被告間金錢往來時間、數額及抵押權設定情形以觀，本院尚難採信於99年1 月12日設定系爭抵押權時，被告間已有120 萬元金錢借貸關係存在，則系爭抵押權設定時既無擔保債權存在，顯已違反抵押權之從屬性，應認系爭抵押權為無效。
（四）被告周玉秀再辯稱兩造債權是陸陸續續發生，其要求被告翁坤化應先設定抵押權，有一個擔保，才願意借錢給被告翁坤化，前後借款1千多萬元云云，並提出帳務明細表1份為憑（本院卷第83頁），然觀諸被告周玉秀所提出之資金明細，多數為現金提款，其交付對象不明，已難查證其所述是否屬實；況且，被告間所設定系爭抵押權，屬於普通抵押權，意在擔保99年1月8日發生之金錢消費借貸關係，並非屬最高限額抵押權，有土地登記謄本可佐（詳前述執行卷），故縱認被告周玉秀前揭所辯為真，但前述時間橫跨數年（99年至101年）、金額超過1千萬元以上資金明細，在被告間未另行設定最高限額抵押權之前提下，均非系爭抵押權擔保效力所及（充其量僅屬一般債權），自不得僅憑被告間有系爭抵押權之登記，逕認其中120萬元即為系爭抵押權擔保效力所及。準此，被告周玉秀所提資金明細，均無法證明與系爭抵押權所擔保債權120萬元有關聯，本院自無法憑此認定系爭抵押權所擔保債權120萬元確實存在，從而系爭分配表將被告周玉秀所有系爭抵押權列為優先債權受分配，自屬不當。
（五）綜上，本件被告等就被告翁坤化所有系爭土地所設定擔保金額120 萬元之系爭抵押權，既無法證明有真實債權存在，依舉證責任分配法則，自無法為有利被告等之認定。從而，原告主張被告周玉秀持於99年1 月12日向嘉義縣大林地政事務聲請設定登記之系爭抵押權，就本院106 年度司執助字第939 號票款執行事件聲明參與分配，本院民事執行處並於106 年11月15日製作如附件所示分配表，且據此將被告周玉秀列為次序4 優先分配1,165,015元，及次序2由國庫代扣被告周玉秀執行費9,600 元，均應予剔除，自屬有理由，應予准許。
（六）至於原告併聲明請求本院判命將分配表更正為如附表所示，然系爭分配表就原告之債權種類，分列有次序1 執行費、次序5票款及次序6程序費用，依性質分屬優先及普通債權，故其各自應重新受分配金額為何，應由本院執行處本於判決結果依強制執行法第41條規定實行分配，從而原告請求本院直接判命將分配表更正如附表所示，非但未區別優先及普通債權之分配順序，亦無權利保護之必要，應予駁回。
四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
五、原告前述併請求本院將分配表更正為如附表所示之主張，雖因無權利保護必要而經駁回，然原告請求系爭分配表應剔除次序2 國庫代扣被告周玉秀執行費9,600元、次序4被告周玉秀優先受分配金額1,165,015 元，已獲全部勝訴，故本院斟酌兩造勝敗情形，爰判命訴訟費用應由被告兩人共同負擔。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民三庭法 官 周俞宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 朱宏偉附表（原告主張分配表應更正之分配結果）：
┌────────────┬──────────┐│債權人姓名 │分配金額（新臺幣） │├────────────┼──────────┤│周玉秀 │0元 │├────────────┼──────────┤│祝中強 │1,243,391元 │├────────────┼──────────┤│國庫（代扣周玉秀執行費）│0元 │├────────────┼──────────┤│嘉義縣財政稅務局 │256,609元 │└────────────┴──────────┘