臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第698號原 告 林美如特別代理人 陳玟蓉訴訟代理人 鄭嘉欣律師複 代理人 葉子玫被 告 長旺通運有限公司法定代理人 游騰雲訴訟代理人 洪懷舒律師
田欣永律師張顥璞律師被 告 佳仕堡商務飯店股份有限公司法定代理人 陳清棟訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國108年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告佳仕堡商務飯店股份有限公司應給付原告新臺幣1,649,266元，及自民國107年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告佳仕堡商務飯店股份有限公司負擔百分之31，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣550,000元為被告佳仕堡商務飯店股份有限公司供擔保後得假執行。但被告佳仕堡商務飯店股份有限公司以新臺幣1,649,266元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴主張其受僱於被告長旺通運有限公司(下稱被告長旺公司)擔任旅遊隨團人員，於民國 105年10月29日晚間入住被告佳仕堡商務飯店股份有限公司 (下稱被告佳仕堡公司)所經營之佳仕堡商務旅館(下稱系爭旅館)之326號房間(下稱系爭326號房) ，因系爭326號房窗戶下緣距離地面層僅約50公分，且無防墜設施，原告於翌日凌晨自系爭 326號房之窗戶墜落地面受有重傷，智力受損，於起訴狀記載依民法第184條第1、2項、第193條第1項、第195條第1項、第227條及第544條規定，請求被告二人給付新臺幣(下同)5,388,513元及法定利息。嗣起訴狀繕本送達後，原告除主張上開請求權外，對被告佳仕堡公司另主張民法第 191條、消費者保護法(下稱消保法)第 7條規定，並表示起訴狀記載民法第544條為誤載，不主張民法第544條等語 (詳本院卷㈡第53頁) 。經核原告所為，係基於基礎事實同一所為之追加，揆諸首揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告擔任隨團人員工作，被告長旺公司除經營遊覽車通運業
外，亦會自行組團並招攬遊客。被告長旺公司於 105年10月29日前組成旅遊團並僱請原告擔任隨團人員。當日晚間行程結束後，原告將團員帶往被告長旺公司安排入住之系爭旅館，原告則單獨入住系爭326號房。當日晚間約9時20分許至11時40分許，原告友人林傳健到訪敘舊離去之後，約翌(30)日凌晨0時許，原告倚靠在系爭326號房間之落地窗邊，因女兒牆高度距離地面層約僅50公分，且窗外並無任何足以阻擋防止墜落之安全圍欄，原告遂由該落地窗突然自三層樓高墜落至地面(下稱系爭事故)，經送往嘉義長庚醫院急救，雖倖免於死，仍受有外傷性顱內出血、左側肋骨骨折合併氣血胸、左顱骨顱底骨折、左側顏面神經麻痺及第三節腰椎爆裂性骨折等傷害(下稱系爭傷害)。
㈡嗣雖經急診、手術並轉入加護病房治療，並轉往林口長庚醫
院再為手術、住院，仍因系爭傷害肇致其語能、認知等功能嚴重減損，在衛生福利部桃園醫院(下稱桃園醫院)接受診治，經診斷為腦血管病變、創傷後腦傷而持續在復健科回診。於 106年6月1日經桃園醫院精神科進行心理衡鑑，測驗結果顯示落在中度智能不足、已無法進行工作、購物活動、外出散步需由家人陪伴、財務無法自理，目前為中度失智，又於同年12月29日經桃園醫院針對失能為鑑定，認定原告雖經治療，然記憶功能退化、人際互動與自我照顧、工作能力等皆受影響，為無法工作之狀態，足認原告確實因本件意外腦傷致成為中度失智，已喪失全部之勞動能力。
㈢被告長旺公司違反保護他人之法律，且有不完全給付之情：
⒈原告主張受僱於被告長旺公司，依民法第 184條第1、2項及第227條、第227條之1規定對被告長旺公司請求。
⒉關於民法第184條第2項違反保護他人法律部分，被告長旺公
司係違反民法第483條之1規定。被告長旺公司招攬團員出團，並指派原告帶團，依民法第483之1條規定，有保護受僱人生命、身體、健康之義務。
⒊被告長旺公司聘僱原告擔任隨團人員但未盡附隨義務，依旅
行業管理規定第53條第 1項規定，被告長旺公司應為隨團人員投保，但卻未投保，有違反附隨義務之不完全給付之情，爰請求被告長旺公司負損害賠償責任。
㈣被告佳仕堡公司違反保護他人之法律，且有不完全給付：
⒈原告主張依民法第184條第1、2項、第191條、第227條、第227條之1、消保法第7條規定對被告佳仕堡公司請求。
⒉關於民法第184條第2項違反保護他人法律部分，被告佳仕堡
公司是違反建築技術規則建築設計施工編第 1條第9款第3目、第38條、消保法第7條規定。
⑴依建築技術規則建築設計施工編第 1條第9款第3目、第38
條規定，女兒牆的高度，如建築物在二層樓以下，不得小於1公尺， 3層樓以上不得小於1.1公尺，10層樓以上不得小於1.2公尺，且高度不得超過1.5公尺。系爭 326號房設置有一落地窗，但落地窗下方窗台矮牆不逾60公分，違反上開規定。
⑵系爭 326號房的落地窗皆為玻璃，僅以簡易鎖扣住，窗戶
若打開，寬度可容一人通過，又未依規定張貼任何禁止開窗或禁止靠近之警示標語或任何防墜設施之設置，導致原告誤開窗戶並因而墜樓，被告佳仕堡公司顯然違反上開建築設計施工編規定，而有違反保護他人法律所規範標準之瑕疵。縱認佳仕堡商務旅館無庸受建築法規之規範，然其客觀上現狀之安全設置仍有不足，佳仕堡商務旅館未採必要防範措施，應負過失責任（最高法院83年度台上字第23
42、84年度台再字第9號、 105年度台上字第170號、臺灣高等法院 105年度重上字第1001號、臺北高等行政法院96年度訴字第4139號等裁判意旨參照）。
⑶被告佳仕堡公司既為飯店經營者，提供住宿服務，自有維
護其設備之義務，卻未採取適當措施防止可預期發生之危險，亦違反消保法第7條規定。
⒊關於民法第 227條部分，是指被告佳仕堡公司提供有瑕疵之住房，所述如前。並請求鈞院就上開請求權，擇一判決。
㈤原告因系爭事故受有系爭傷害，茲就原告所支出之項目及金額臚列如下：
⒈醫療費用304,539元：原告於系爭事故發生後，自105年10月30日至107年4月27日就診及住院治療，共支付上開金額。
⒉醫療用品費13,693元：原告因系爭傷害導致無法自理生活，需自費購買尿布、護理墊等醫療用品，合計支出13,693元。
⒊就醫交通費17,741元：原告因系爭事故就醫，除支出救護車
費用12,650元外，因無法自理生活而需由家人陪同就診，支出家人開車停放於醫院之停車費與計程車資等（含救護車費）共17,741元。
⒋看護費808,600元：原告因受有系爭傷害導致無法自理生活
，均賴他人協助，有桃園醫院函覆可證，自105年10月30日至106年8月15日委請看護，共支出看護費808,600元。
⒌喪失勞動能力之損失 690,000元：原告受傷前擔任導遊一職
，雖因旅行社陋規，於超凡旅行社任職期間僅以最低薪資投保，然因原告帶團經驗豐富、幽默風趣且樂於服務，所接待之團體不斷，因帶團所收取之報酬（即旅遊團體依據人數、日數給予服務之小費）金額不低，依原告本件意外受傷前每月出團行程高達10餘團，甚至20團所能收取之團費預估再除以每月平均數，每月約有 3萬元之勞動能力。此由原告受傷後，超凡旅行社員工及前員工同至醫院要求原告父母交付原告放置於隨身行李箱之客戶資料，以免影響因原告受傷無法出團、無法與客戶聯繫等致旅行社受損乙節足證。然因系爭事故受有系爭傷害後無法自理生活，更無法繼續擔任導遊工作，自 105年10月30日受傷後迄107年9月，業已因喪失勞動能力而受有690,000元 (註：原告起訴狀記載金額為220,000元，然計算式記載為30,000元/月×23月＝690,000元，故前開220,000元應係誤植)之損害。
⒍因受傷額外支出之費用：原告為申請診斷證明書，及因智能
受損自 107年1月至5月均前往財團法人桃園市智障者家長協會身心障礙者社區日間作業設施「快樂小幫手」楊梅所上課受訓，以求習得一技之長，共支出11,290元。
⒎非財產上損害賠償：原告因年紀輕、外文能力佳，擔任旅遊
團之導遊甚獲好評，屬於旅行業務明日之星。因系爭事故發生受傷後，不僅喪失生活自理能力、智力受損導致語文能力退化、行動能力緩慢，且需重新進行學習，生活需仰賴他人協助，稍加痊癒後，亦需長期復健、上課受訓，花費比以往多出數倍時間處理，內心甚為痛苦。加上原告對系爭事故心有餘悸，不自覺提心吊膽為恐再次墜樓受傷，睡夢時每每因誤觸患處而痛醒，無一日可安眠，有嚴重焦慮及憂鬱現象，然被告始終不聞不問，反由原告主動希望與被告協商和解事宜，歷刑事偵查程序，被告始終拒絕賠償分文，也無保險公司出面協商處理。考量原告所受極大痛苦及被告事故後之態度，請求被告賠償原告非財產上損害賠償400萬元。
⒏綜上，合計請求被告賠償5,388,513元。
㈥並聲明：被告應給付原告5,388,513元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告長旺公司辯以：㈠社團法人桃園市大園許姓宗親會（下稱許姓宗親會）兩天一
夜旅遊活動於105年10月29日至30日至嘉義出遊，被告長旺公司僅收取每日12,000元的車資，並未另外收取旅遊費用，行程規劃也僅是將之前去嘉義旅遊曾有過的幾個路線，提供許姓宗親會選擇，許姓宗親會只是租賃遊覽車。
㈡原本預定之導遊楊靜惠未獲被告長旺公司同意，臨時請託同
業超凡旅行社之原告代班，於 105年10月29日早上出車前，被告長旺公司之遊覽車司機游嚴鈞經原告告知，始獲悉代班乙事，斯時正值發車時間，臨時無法再調度公司其他導遊，司機游嚴鈞只好詢問原告個人資料，以請託許姓宗親會活動負責人協助加保旅遊平安險，詎原告稱超凡旅行社已有為其投保，礙於個人資料保護法不便提供個人資訊云云，拒絕加保旅遊平安險。
㈢當日晚間，旅遊團入住系爭旅館後，原告不顧翌日尚有工作
，邀約友人林傳健於當晚 9時許，攜同12瓶海尼根啤酒及鹽酥雞至原告入住之系爭 326號房飲酒作樂至11時許，原告因喝了 6瓶啤酒眼神渙散，告知友人累了想休息，原告友人林傳健遂於11時許離開系爭326號房。未料，於105年10月30日凌晨 0時許，原告自行拉開房間窗戶，將紗窗打開，不慎自系爭 326號房墜落而受有系爭傷害。依據臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第9056號、106年度偵字第9289號不起訴處分書所認定，系爭旅館係依法建造、使用，並於105年5月28日經檢查確認室內裝修合格之合法、安全旅館，被告長旺公司負責人游騰雲對於原告墜樓並無過失，復經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以107年度上聲議字第197號駁回原告代行告訴人再議之聲請，足認被告長旺公司並無過失。
㈣被告長旺公司否認與原告有僱傭關係存在。由證人楊靜惠之
證述內容可知，原告並未納入被告長旺公司之組織內，無須接受被告長旺公司之指揮監督、懲戒，不具人格上、組織上的從屬性，也不具經濟上的從屬性，足證兩造間不存在僱傭關係。
㈤原告雖主張被告長旺公司違反旅行業管理規則第53條第 1項
規定，但被告長旺公司並非旅行業，不適用旅行業管理規則。又縱認被告長旺公司應投保責任保險，系爭事故仍會發生，顯見兩者不具因果關係。且原告自承因系爭事故受有理賠，其請求之數額應扣除理賠金額。況且，依旅行業管理規則第53條第 1項規定之責任保險額度，隨團服務人員因意外事故所致體傷之醫療費用為10萬元，故原告請求被告長旺公司賠償5,388,513元，於法無據。
㈥倘認被告長旺公司對原告應負損害賠償責任，然由現場照片
可知，窗戶寬度約一手臂長，如非原告刻意接近窗台，顯無墜落之危險，原告當日自陷泥醉狀態、無法控制自我行動，已欠缺一般人思考意識，無正當理由拉開紗窗墜樓，亦違反一般人注意義務，對其自行拉開紗窗導致墜樓之發生亦與有過失。再就原告請求之賠償項目金額：
⒈醫藥費：原告提出106年6月18日一心藥行開立品名「川七一
斤」總價 4,500元之單據，並無醫囑或其他證明為填補原告損害所必須。
⒉醫療用品費： 105年11月10日杏一嘉義長庚門市部發票金額實為115元，原告以885元計算，應為誤載。
⒊就醫交通費：原告提出停車費日期，與住院日期重疊之部分
，並無就醫需求；原告提出計程車車資收據部分，載送地點「楊梅瑞溪路二段 145號」係歐特耐朋騏汽車，並非原告就診地址，且收據上記載搭乘日期，與原告就診日期無一相符；原告提出之新利達衛星車隊107年4月13日收據，但無當日就診證明，原告請求賠償上開費用部分，均不足採。
⒋看護費：診斷證明書上並無需專人照顧之記載，不足證明原
告有支出看護費之必要，且依診斷證明書所載，原告於 105年10月30日至105年11月8日係住於加護病房，並無聘請看護之必要。
⒌喪失勞動能力損失：實為工資損失，並非喪失勞動能力損失
。另原告雖提出存摺所載超凡旅行社之匯款，主張每月帶團收入平均至少有 3萬元，然從存摺影本，看不出該匯款究為原告帶團收入或因帶團代墊之費用。又依勞工保險失能診斷書(原證 6)記載：「不符合症狀固定，永久失能」及勞動部勞工保險局107年1月11日保職失字第10760014290號函：「…台端所患不符合症狀固定永久失能…」等語，可知原告之症狀尚得治癒，而未因墜樓喪失勞動能力，其請求喪失勞動能力之損失，自屬無據。
⒍因受傷額外支出費用：⑴ 105年11月1日飲料費用75元、106
年7月3日圖書圖卡 4,350元，均非回復損害之必要費用；⑵原告提供之診斷證明書，分別為105年11月14日、105年12月14日、106年6月29日三張， 106年8月14日、106年9月8日、106年9月29日，共8張，但原告所提供之單據分別為 106年6月21日、106年8月9日、106年8月14日、106年9月11日、106年9月12日（應為醫藥費，且與醫藥費之單據重複）、106年12月21日、107年4月11日，僅106年8月14日日期相符，故應僅106年8月14日診斷證明書15元與本案有關；⑶社團法人桃園市智障者家長協會試作費及服務費部分，原告未證明其內容與回復損害間之關聯性，難認此部分為回復損害之必要費用。
⒎非財產上損害：被告本於道義，多次欲探望原告，均遭原告
家屬拒之門外，爾今含血噴人、誣指被告不聞不問，以哄抬精神慰撫金數額，實令被告心寒。況原告墜樓係因原告飲酒所致，顯見原告受傷所受非財產上損害賠償，實非被告所致，故原告主張被告應賠償原告非財產上損害 400萬元，實非有理。
㈦並答辯聲明：如主文第二項所示。
三、被告佳仕堡公司則辯以：㈠原告於108年 3月13日開庭時，才增加主張另依民法第191條
、消保法第7條及民法第227條作為請求權基礎，距系爭事故發生已逾二年請求權時效，被告為時效之抗辯。
㈡系爭飯店在87年完成建造時，飯店房間窗戶下方之牆壁（窗
沿）高度及各項設施均符合建築當時之法令規定，並無違規情事。而女兒牆是指建築物屋頂外圍的矮牆，與本件被告飯店房間內之外牆不同，原告主張女兒牆應有一定高度之施工規範法令與被告飯店房間內之牆壁設施不同，不得比附援引。
㈢且被告佳仕堡公司經營飯店20餘年，房間設施均定期經嘉義
縣政府安全檢查也都合格，並未有不符合現時之專業水準可合理期待之安全性，20餘年從未有住宿之房客發生與原告相同自三樓房間跌落地面之意外事故，原告援引之建築技術規則建築施工編相關規定，係被告合法完成建築後，於96年增修之規定，除被告建物非屬該規定 H-2、D-3、F-3組之用途範圍，且該項規定是在規範即將建築設計、施工之設計、施工行為，並非規範已合法完工後使用建物設施之標準，被告並未違反上開建築技術規則相關規定，無違反保護他人之法令，依消保法第7條之1 第2項規定「商品或服務，不得僅因其後有較佳之商品或服務而被視為不符合前條(即第7條)第1項之安全性」，原告應就被告房間設施不符合 105年10月29日事故當時科技或專業水準可合理期待之安全性之具體事實負舉證責任，非僅以系爭 326號房牆面高度即謂被告房間設施不符合專業水準可合理期待之安全性。
㈣況依偵查卷所附之測量照片，窗戶下方牆高度將近60公分，
並非原告主張的不足50公分，以現況而言，若非刻意攀爬，正常使用下不致會跌落，且刑事案件證人曾證述在房間打掃乾淨後窗戶會關上鎖上，但原告友人林傳健證稱他去找原告時，房內窗戶已打開，可見本件係原告入住系爭飯店後自行打開窗戶，夜間在房間聚眾飲酒作樂，原告在友人離去後，在酒醉情況下未正常使用房內設施，自行攀爬跨出窗戶、爬坐窗沿抽煙而不慎跌落地面受傷，被告並無違反消保法第 7條、民法第191條及民法第184條第 2項違反建築技術規則之規定之損害賠償責任，亦無民法不完全給付之債務不履行責任。甚者，訂房契約是存在於被告佳仕堡公司與被告長旺公司間，並非原告個人訂房付費，原告依契約請求債務不履行損害賠償，應有當事人不適格。
㈣針對原告主張之各項賠償金額：
⒈針對原告提出醫療院所開立繳費收據之形式上真正不爭執，
但否認相關醫療費用均與本件原告所受之系爭傷害有關。另依原告支出總計明細表顯示，原告共住院 8次，不但次數頻繁，且原告住院期間之收據雖不同，但部分日期是接續未間斷，每次住院費幾乎都高達數萬元，是否有長期持續住院之必要，實非無疑，況若原告住院自行選擇需自費病房，則原告支出高額病房費即非屬必要費用，被告否認原告提出之住院費均屬必要費用。
⒉原告提出增加生活支出之「支出總計明細表」：其中⑴支出
費用 13,693元中，購買尿片、護理墊費用金額，短短105年10月30日至105年12月3日，共約一個月時間竟使用 4,300元之尿片、護理墊，其中105年10月30日一天買二次，共買900多元，105年10月31日又買二次共約300元，使用之數量不合常理，顯非必要費用。⑵列有「醫療用品」之品項名稱不明，且收據金額僅有115元，明細表卻誤載為885元，另「八字肩帶」500元、「手套2雙」240元、「快凝寶晶澈配方」378元及「抗菌透氣加大型床包」 390元均非必要費用。⑶列有支出費用11,290元部分，其中圖書圖卡費用4,350元，106年12月、107年元月及107年3月分別有試作費400元、服務費各3,000元及飲料75元，被告均否認屬必要費用。
⒊對於原告支出救護車費用12,650元不爭執，但原告受傷後不
可能還有停車付費之事實，原告提出停車費收據支出17,741元，被告否認屬原告受傷之必要支出費用。另否認原告提出之計程車乘車收據之形式上真正，並否認屬必要支出費用，因目前各縣市均設有復康巴士可供使用，正常患者應不會自費雇用計程車。
⒋否認原告提出之存摺所載匯款金額即為原告薪資，否認原告主張受傷前每月工作所得達30,000元。
⒌原告主張受有非財產上損害 400萬元顯然過高，被告否認。
㈤並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、本院之判斷
一、原告請求被告長旺公司賠償部分㈠原告主張被告長旺公司除經營遊覽車通運業外，亦會自行組
團並招攬遊客，被告長旺公司於 105年10月29日前組成旅遊團並僱請原告擔任隨團人員，兩造間有僱傭關係存在，被告長旺公司依民法第483之1條規定，有保護受僱人生命、身體、健康之義務，但未提供合於安全之房間供原告居住，違反保護他人之法律，被告長旺公司應負賠償責任。又被告長旺公司聘僱原告擔任隨團人員但未盡附隨義務，未依旅行業管理規定第53條第 1項規定投保，卻未投保，有違反附隨義務之不完全給付之情，爰請求被告長旺公司負損害賠償責任等語。然被告長旺公司否認與原告有僱傭關係存在，並以前詞置辯。
㈡是以，原告請求被告長旺公司賠償部分，首應審究者厥為：
【原告與被告長旺公司之間，是否有僱傭關係存在？】在判斷是否有僱傭關係存在之前，必須先定性僱傭關係、委任關係與承攬關係之法律性質，方能釐清兩者之間的差異，進而以所調查之事實來定性本件原告與被告長旺公司間之法律關係。
⒈所謂僱傭，係指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之
目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。又勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。
⒉而所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。
委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至於承攬，依民法第 490條規定，承攬契約是承攬人與定作人雙方約定，由承攬人為定作人完成工作，定作人俟工作完成後給付報酬之契約。而承攬人完成承攬契約約定之內容，係依照自己工作計劃的步驟及內容，其完成工作的過程及方法皆是自行獨立處理所有事項，不受定作人的指示命令。
⒊經本院詢問原本預定為許姓宗親會旅遊之隨團人員楊靜惠：
你固定幫超凡旅行社帶團？或也有幫其他旅行社帶團？證人楊靜惠證稱：我不屬於超凡旅行社，「我不固定屬於哪家旅行社，也有幫其他旅行社帶團。我們約5、6人組成一個小團體，如果旅遊需要10個隨團人員，但我們這團的隨團人員不夠時，我們會再請求別的小團體支援」，【由誰擔任隨團人員很機動，可能當天才會知道誰來擔任隨團人員】等語。本院另詢之： 105年10月29日至30日許姓宗親會的旅遊行程，本來預定由你帶團？證人楊靜惠證稱：是。以本件來說的話，是長旺公司司機游嚴鈞打電話給我，應該是一個月之前通知，我們會協調人員，【做最後的確定會在前一、兩天，甚至在當天都還會有變動】等語(詳本院卷㈢第9、11頁) 。由證人楊靜惠前揭證述可知，渠等並非固定為某特定旅行社帶團，而是幾位隨團從業人員自組小團體，個別接受帶團案件，倘若旅遊案件所需隨團人員較多，則須自行處理及調度不足之隨團人員，並由渠等自行決定並分配旅遊當日由何人擔任隨團人員。
⒋由此可見，證人楊靜惠等隨團人員之小團體，不但接團之對
象眾多，且享有是否接團之自主決定權限，工作作息及是否上工帶團亦可彈性自主決定，倘若所需人員不足，必須自行調度足夠之隨團人員出團，且為了配合各旅遊行行程日期不同或人員臨時更動，甚至可能到旅遊出發當天才能確定隨團人員。足以證明，證人楊靜惠等隨團人員之小團體，縱使接受出團任務，但渠等既就各案件是否同意接單之出團與否，享有高度自主決定權限，又得以自行決定及臨時機動調度人員，不受要約出團對象之指揮命令，並且渠等係接受眾多不同對象之出團邀約以賺取謀生費用，並非僅接受某特定單位指派之勞動任務，亦不受邀約出團對象之工作規則及獎懲規定之拘束。是以，證人楊靜惠等隨團人員，與提出要約出團之對象，明顯不具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，兩者之間並非僱傭關係，灼然至明。
⒌本院另詢之：如果預定的隨團人員臨時有事，慣例上由何人
決定替補的隨團人員？證人楊靜惠證稱：按照我們的慣例，是由預定的人員要自己找替補人員。本院另詢之： 105年10月29日當天為何是由原告帶團？證人楊靜惠證稱：因為我有事情，我在前二、三天跟原告協調，前一天原告跟我說，她確定可以，我才把司機的電話給原告，由他們自己去聯絡等語(詳本院卷㈢第11至12頁)。由此益證，本次旅遊之出團人員，是由證人楊靜惠自行協調原告為代班人員，且由證人楊靜惠所述「前一天原告跟我說，她確定可以....」等語，明顯可證原告亦享有是否擔任本次出團隨行人員之否決權限或允諾權限。簡言之，原告係自主決定擔任本件旅遊之隨團人員，並非係在被告長旺公司組織內接受被告長旺公司指派之勞務工作，彰彰至明。
⒍至於原告雖以證人楊靜惠證稱：我跟司機游嚴鈞說要換一個
人去，游嚴鈞說他要一個認識的人，我跟他說原告，游嚴鈞說他認識那他可以等語，主張原告係受被告長旺公司司機之指派云云。然被告長旺公司之司機向楊靜惠表示代班人員希望是認識的人等語，係一種從業人員相互間之配合需求，與公司組織有指派勞工從事特定勞務工作之命令指揮權，截然不同，原告執此片斷即逕主張被告長旺公司與原告有僱傭關係，要無可採。
⒎原告另主張證人楊靜惠證稱：....本件之前，我本人有調過
原告幾次跟長旺公司的遊覽車出團等語，主張原告與被告長旺公司間有僱傭關係云云。然查，原告不但接受多家單位出團之要約，且亦係自主決定是否接受出團任務，縱使原告曾數次接受證人楊靜惠之要約而決定跟被告長旺公司遊覽車出團，也不會因為接受出團任務次數之多寡，對原告與被告長旺公司間並非僱傭關係之法律性質，有任何影響。原告既非屬於納入被告長旺公司組織編制內，接受被告長旺公司指派出團之勞動力，則原告主張與被告長旺公司間有僱傭關係存在云云，洵無可採。
⒏本院認為：當事人間是否有僱傭關係存在，應該要依事實涵
攝法律關係的內涵加以認定。原告起訴時一再主張受僱於超凡旅行社有限公司(下稱超凡旅行社)，於訴訟中又自認原告是超凡旅行社的員工(詳本院卷㈢17頁)，並且主張在超凡旅行社佣金收入不低，請求依超凡旅行社給付的金額做為原告每月薪資收入認定依據等語，顯然已自證與被告長旺公司之間的法律關係，並非僱傭關係甚明。更何況原告之勞保，係以超凡旅行社為投保單位，超凡旅行社亦以勞保投保事業單位名義代原告聲請失能給付，有超凡旅行社提出之原告勞保加保、退保申請表、勞動部勞工保險局107年1月11日函覆超凡旅行社之函文在卷可按(詳本院卷㈡第37至43頁)。在在足證，原告與被告長旺公司間之法律關係，並非僱傭關係。
⒐原告訴訟代理人雖再主張：原告雖為超凡旅行社的員工，但
勞基法沒有規定只有一位雇主云云。本院舉個簡單例子，美術製圖員工白天全職受雇主僱用指派工作，但員工晚上自行接案兼差獲取報酬，難道，員工所接案兼差的每一個工作，都是員工的老闆？員工會因為自行接案兼差，產生無數個數不盡的雇主？由前揭所舉例子可知，員工接案兼差的工作，與邀約對象間之法律關係，並非是僱傭關係，或許可能是委任關係，抑可能是承攬關係，必須視個案細節情形才能定性法律關係之性質。
⒑然而，原告訴訟代理人出具之補充理由㈦狀，提到「勞動部
對於外送員及外送公司間之關係，揭示為僱傭關係而非承攬關係。....倘鈞院認為原告與被告長旺公司間非僱傭關係，就是肯認長旺公司『假承攬真僱傭』之脫法行為，顯然成為此脫法行為之幫兇，【希冀鈞院能多加審酌】」 (詳本院卷㈢第119至127頁)。原告訴訟代理人出具之上開書狀內容，實屬令人驚訝。法律關係的性質是否為僱傭關係，不是從僱傭關係性質的屬性去解析辯論，而是以民粹方式向法院施壓，倘依原告訴訟代理人的主張，法院根本毋庸認定法律關係的性質，不論哪一種勞動型態，一律只有僱傭關係存在，若法院認定不是僱傭關係，法院就是脫法行為的幫兇？㈢基於上開㈡之⒈至⒑所述，原告主張受被告長旺公司僱用於
105 年10月29日出團擔任隨團人員，兩造間有僱傭關係存在云云，洵屬無據。
㈣至於原告訴訟代理人雖聲請傳喚原告本人詢問，欲證明原告
與被告長旺公司有多次合作，以此證明有僱傭關係云云。本院審酌原告特別代理人開庭時，即表示原告為中度傷殘，無法溝通，也不了解別人說話的意思(詳本院卷㈠第404頁) 。
原告訴訟代理人數次開庭，對於原告如何從旅館房間掉下去這件事，亦陳稱原告事故後智力退化至小孩，無法說清楚墜樓發生當時情形。本院另參酌原告提出之心理衡鑑報告，顯示智商僅42，屬於中度智能不足；記憶力出現明顯困難，在腦部受創後，注意力、語言、記憶空間及執行功能等領域的認知功能均出現明顯障礙等情，有桃園醫院精神科心理衡鑑報告單1份附卷足憑(詳本院卷㈠第383至387頁)。在在足見，原告腦部受創後，已無法達到一般人之正常理解、對話及表達之能力，其訴訟能力既有欠缺，其陳述內容不可逕為憑採，以免對原告產生不利益。故本院認不應傳喚原告本人為陳述，附此說明。
㈤復查，原告另主張被告長旺公司雖非旅行社，卻從事旅遊業
務，依旅行業管理規定第53條第 1項規定，應為隨團人員投保，然被告長旺公司卻未為原告投保，請求被告長旺公司負損害賠償責任等語。
⒈按照旅行業管理規則第29條規定「旅行業辦理國內旅遊，應
派遣專人隨團服務」，旅行業管理規則第53條第1項第2款規定「旅行業舉辦團體旅遊、個別旅客旅遊及辦理接待國外、香港、澳門或大陸地區觀光團體、個別旅客旅遊業務，應投保責任保險，其投保最低金額及範圍..每一旅客及隨團服務人員因意外事故所致體傷之醫療費用10萬元」。簡言之，旅行業舉辦團體旅遊，應為隨團服務人員投保意外險。
⒉被告長旺公司所營事業雖非屬旅行業管理規則第3條、第4條
所稱之「旅行業」，然倘若有實際從事旅遊業務者，仍不解免其應依旅行業管理規則辦理之責任，倘若未依規定辦理，致隨團人員因此受有損失（例如隨團人員本得請領之保險給付，因未投保而無法請領之保險金損失），自應負賠償責任。
⒊因此，此部分之重點，不在於被告長旺公司「名義上是否為
旅行業」，而在於被告長旺公司是否有「實際從事旅行業」，如果有實際從事旅行業而未依相關規定辦理，致從業人員因此受有損失，即應負賠償責任。故被告長旺公司辯稱其非旅行業，不適用旅行業管理規則云云，洵非可採。
⒋至於如何判斷被告長旺公司是否有「實際從事旅行業」？旅
遊團體向遊覽車業者接洽租用遊覽車時，遊覽車業者有單純提供司機及遊覽車計日出租者，亦有除出租遊覽車外，另提供旅遊路線或旅遊行程之參考建議者，亦或有除出租遊覽車外，另實際安排設計旅遊行程及食宿並以此獲取實際從事旅行業之報酬者。在不同個案中亦有不同因素之情形下，本院認為認定遊覽車業者是否有「實際從事旅行業」之重要判斷依據，應在於【有無對價關係】。
⒌經本院函詢許姓宗親會之法定代理人許金銀：貴會於 105年
10月29日至30日之嘉義兩天一夜旅遊活動，僅係承租長旺公司之遊覽車，或旅遊行程亦由長旺公司規劃？許金銀回覆稱：承租長旺公司遊覽車，行程長旺公司規劃。本院另函詢：該旅遊行程之旅遊費用，包含項目為何？旅遊費用支付給何人？如何支付(現金或匯款)？許金銀回覆稱：該旅遊行程之旅遊費用，包含車資二天24,000元現金。餐費、住宿費和餐廳，是和餐廳、飯店現金結清等語(詳本院卷㈢第97頁)。
⒍由許姓宗親會法定代理人許金銀回覆之上開內容可知，被告
長旺公司因本件許姓宗親會出遊活動所獲致之報酬，「僅為出租遊覽車之車資，一台12,000元，二天共24,000元」。縱使被告長旺公司或有提供旅遊行程參考建議，然而，被告長旺公司所獲致之報酬既全出自於「出租遊覽車之車資」，而未自其他部分獲得任何報酬，尚難認被告長旺公司有「實際從事旅行業」之行為。
㈥基於上開㈤之⒈至⒍所述，被告長旺公司在本件許姓宗親會
之旅遊，並無證據可認有實際從事旅行業獲致報酬之行為，被告長旺公司既經認定於本件並未從事旅行業，自無適用旅行業管理規則第53條第 1項為隨團人員投保意外險之規定。
故原告主張被告長旺公司從事旅遊業，未依旅行業管理規則第53條第1項為原告投保，請求被告長旺公司賠償5,388,513元云云，即屬無據。
㈦又退步言，縱使應依旅行業管理規則第53條第 1項規定為原
告投保，然投保金額為隨團服務人員因意外事故所致體傷之醫療費用10萬元。換言之，原告所能請領醫療費用保險金之金額上限為10萬元，超過10萬元之醫療費用，原告亦無法請求保險理賠。是以，縱使應依旅行業管理規則第53條第 1項投保而未投保，原告因此無法請求醫療費用保險理賠之金額亦僅10萬元，則原告所受損失之金額，亦僅該10萬元，而非原告請求之全部項目及金額5,388,513元，附此說明。
㈧綜上所述，原告與被告長旺公司間之法律關係，既非僱傭關
係，且被告長旺公司於本件許姓宗親會之旅遊，亦未以從事旅行業務來獲致報酬，故不適用旅行業管理規則第53條第 1項為隨團人員投保之規定。因此，原告主張與被告長旺公司間有僱傭關係存在，被告長旺公司依民法第483之1條規定有照顧受僱人之附隨義務，但未提供合於安全之房間供原告居住，違反保護他人之法律，亦未依旅行業管理規定第53條第
1項規定投保，有違反附隨義務之不完全給付，依民法第184條第1、2項及第227條、第227條之1規定對被告長旺公司請求賠償云云，無足憑採。
二、原告請求被告佳仕堡公司賠償部分㈠時效抗辯部分⒈被告佳仕堡公司抗辯：原告於107年12月6日開庭，僅主張請
求權基礎為民法第184條第2項，直到於108年3月13日開庭時，才增加主張另依民法第191條、消保法第 7條及民法第227條作為請求權基礎，距系爭事故發生已逾二年請求權時效，被告為時效之抗辯等語。
⒉然查，原告起訴狀記載依民法第184條第1、2項、第193條第
1項、195條第1項、第227條、第227條之1規定請求。嗣原告於108年3月14日開庭時主張就被告佳仕堡公司部分，另增加依民法第191條、消保法第7條規定請求，故原告於系爭事故發生兩年之後，始增加提出之請求權應僅為民法第 191條及消保法第7條，先予說明。
⒊按因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，為民法第197條第1項明文規定。而民法第184條至第196條皆屬侵權行為之規範，僅係就不同侵權態樣或舉證責任為個別規定而已，因此，民法第 191條規定關於工作物所有人之侵權責任，本質就是侵權行為之損害賠償請求權。
⒋原告於107年10月2日起訴時，距系爭事故之發生尚未滿二年
。而原告起訴狀就被告佳仕堡公司部分，即已主張依民法第184條第1、2項、第193條第1項、195條第 1項等侵權行為規定請求被告佳仕堡公司賠償。足見原告起訴時，已依侵權行為法律關係對被告佳仕堡公司為請求，並中斷侵權行為法律關係之時效。
⒌原告雖於108年3月13日開庭時始另提出民法第 191條之請求
權，然本院審酌民法第 191條本質就是侵權行為責任，原告107年10月2日起訴時，既已依侵權行為法律關係對被告佳仕堡公司為請求，並中斷侵權行為法律關係之時效。則原告於108年3月13日雖另提出民法第 191條規定，然侵權行為法律關係之時效既已中斷，原告另依民法第 191條侵權行為之規定補充法律上之請求權，並未罹於時效。被告佳仕堡公司抗辯原告於108年3月13日追加提出之民法第 191條已罹於時效云云，尚無足憑採。
⒍至於原告於108年3月13日開庭時始另提出消保法第 7條所定
企業經營者之商品與服務責任之請求權。消保法就上開賠償請求權既未規定其消滅時效期間，依同法第1條第2項之規定，應適用民法第197條第1項規定為二年。然而，本院審酌消保法之適用前提，必須當事人間有契約關係存在，且一方為企業經營者，此與民法侵權行為成立不需有契約關係，亦不需一方為企業經營者，兩者有別，因此，消保法既係立法者所制定之特別法，消保法與侵權行為各為要件不同之獨立請求權，故本院認原告於107年10月2日起訴時，已主張且中斷之時效，僅針對民法侵權行為之法律關係而已。因此，原告遲至事故發生後已逾兩年之108年3月13日，始行提出消保法第7條規定，顯已罹二年時效，附此說明。
㈡原告依民法第191條請求之部分⒈原告主張系爭 326號房的落地窗皆為玻璃，僅以簡易鎖扣住
，窗戶若打開，寬度可容一人通過，又未依規定張貼任何禁止開窗或禁止靠近之警示標語或任何防墜設施之設置，導致原告誤開窗戶並因而墜樓，系爭旅館客觀上現狀之安全設置不足，被告佳仕堡公司未採必要防範措施，應負過失責任等語。然為被告佳仕堡公司所否認，並以前詞置辯。
⒉按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工
作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。而工作物所有人應負責之理由，一為報償責任，亦即工作物所有人使用工作物獲有利益，即應負擔由工作物所生之損害。二為危險責任，即具有危險性工作物之所有人，對其工作物所生危險，應負賠償之責，始合於損害公平分配之理想。民法第191條第1項係採舉證責任倒置方式，亦即先由法律推定賠償義務人有過失，賠償義務人如欲免責，則須負無過失舉證之責。
⒊民法第191條第1項既倒置舉證責任，推定建築物所有人有過
失，再由建築物之所有人負無過失之舉證責任。本院審酌系爭 326號房窗戶之開窗方式為左右推開，房間樓地板到窗戶窗框下緣的距離約59公分、窗戶寬度約54公分等情，有系爭事故發生後之現場測量照片，附於刑事偵查案卷可稽 (詳嘉義地檢106年度他字第97號卷第50、51頁)，且為兩造所不爭執(詳本院卷㈢第136頁) 。本院乃詢之：房間地板到窗戶窗框下緣的距離約59公分，雖然窗戶寬度約54公分，縱使是一般成人，側身也有可能從窗戶墜落。被告佳仕堡公司對於民法第 191條但書防止損害之發生，已盡相當之注意，有何舉證？被告佳仕堡公司辯稱：窗戶有紗窗，在旅客入住前，清潔人員打掃完畢都會將窗戶關起來，正常使用不會跌落到窗外等語。
⒋然而，系爭326號房位在系爭旅館三樓，系爭326號房之窗戶
窗框下緣至三樓地板僅約59公分，窗戶寬度約54公分，縱使有裝設紗窗，也是可左右推開之紗窗，一旦推開紗窗，窗戶外並無任何防墜設施。然而，因窗戶窗框下緣至樓地板僅約59公分，高度甚低，窗戶寬度約54公分，一般成人側身即可通過，故該牆面之高度及窗戶之寬度，不足以防止一般成人意外墜落，甚至對於三、四歲或五、六歲好動愛攀爬，又無危險意識的幼兒而言，該牆面之高度及窗戶之寬度，顯然不足以防止幼兒墜落意外的發生。但被告佳仕堡公司就系爭旅館之房間窗戶，未設置任何防墜設施，客觀上現狀之安全設置或警告標示仍有不足。
⒌被告佳仕堡公司雖辯稱清潔人員打掃完畢後，會關上紗窗及
窗戶云云，然系爭旅館之房間窗戶係可左右開啟，既可左右開啟，當然須設想到窗戶開啟後，有無意外墜落之可能，如有意外墜落之可能，就必須設置警告標示或其他防墜安全措施，以防範危險之發生。故被告佳仕堡公司前揭所辯，尚無足憑採。
⒍至於系爭旅館縱使符合建築當時之建築法令或建築技術規則
，事後亦通過安全檢查，且據被告佳仕堡公司提出安全檢查報告書(詳本院卷㈠第167至283頁)。然被告佳仕堡公司所提之安全檢查報告書，是與防火、耐燃、火災逃生設備等有關，與窗戶之安全設置、防墜設施或是否有警告標語無關，不足以認定被告佳仕堡公司已就房間窗戶之安全設置或防止墜落設施已盡相當之注意防免措施。
⒎基上所述，本院認被告佳仕堡公司就系爭旅館之窗戶，其窗
框下緣距離樓地板的高度僅59公分，窗戶寬度約54公分，不但一般成人側身可通過，對於無危險意識之幼兒，亦有意外墜落之高度風險。然被告佳仕堡公司未就窗戶設置警告標示，窗戶及紗窗左右推開後，亦無任何防墜設施，客觀上之安全設置或警告標示仍有不足，足見被告佳仕堡公司未採取必要之防範危險措施甚明，應負過失責任。原告依民法第191條規定，請求被告佳仕堡公司負損害賠償責任，洵屬有據。㈢又，原告雖另依民法第 184條第1、2項、第191條、第227條
、第227條之1規定對被告佳仕堡公司請求，並請求本院擇一判決等語。然本院認原告依民法第 191條規定，請求被告佳仕堡公司負損害賠償責任，既屬可採，則就其他請求權部分，即毋庸另逐一為論述，附此說明。
三、原告就系爭事故之發生與有過失㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條規定甚明。經查，系爭326號房之牆面高度僅約59公分、寬度約54公分，入住之成人或幼兒旅客仍有經由窗戶意外墜落之風險存在，然被告佳仕堡公司未設置警告標示，亦未設置任何防墜設施，足見其未採取必要防範危險措施，應負過失責任，已如前述。
㈡惟本院審酌系爭事故發生當時，原告為30歲之成年人，且帶
團經驗豐富，甚至需協助帶團旅客反應之需求或解決問題，足認其有相當之智識理解及判斷能力。因此，依原告具備之智識理解及判斷能力，當知悉系爭 326號房之窗戶開啟後，若疏未注意而倚靠窗戶開啟後之空隙，會導致旅客自三樓意外掉落地面乙事，並會依其所具備之智識理解及判斷能力，避免風險之發生。
㈢然而，依原告友人林傳健於刑事案件警詢中陳稱：我在 105
年10月29日21時許到系爭旅館，帶12瓶海尼根啤酒及鹽酥雞。我一到房內時，窗戶已打開，應該是林美如打開的。我進入房內後，林美如很高興，因為她支持的棒球隊贏得總冠軍，我們就在房間內喝酒聊天，一直到約23時許，我看她很累，就離開了。我們喝了約11瓶海泥根罐裝啤酒，林美如喝約6罐，我喝約5罐，另 1罐未開。我離開時，我覺得她有一點醉了，她的眼神怪怪的等語，並有系爭事故發生後系爭 326號房留下之啤酒罐照片、林傳健與原告對話之line對話翻拍照片、林傳健抵達系爭旅館之監視器翻拍照片等附於刑事卷宗足憑(詳嘉義地檢106年度他字第97號卷第28至30、46、54至58頁)。
㈣由原告友人林傳健前揭所述及系爭 326號房現場留下之啤酒
罐照片可知，在林傳健停留在系爭 326號房之期間，原告飲用約 6罐啤酒，已些微酒醉。本院審酌原告飲用之啤酒數量，已可使一般人之理解判斷及控制能力下降，原告飲用 6罐啤酒之數量不少，因飲用酒類而自陷於理解判斷及控制能力下降之情況，導致其對於意外墜落事故發生之注意能力及防免能力顯著下降，接近或倚靠窗戶開啟後之空隙，意外墜落一樓地面而發生系爭事故。故原告就系爭事故之發生，亦有過失責任，洵足認定。本院綜參上情，認原告及被告佳仕堡公司就系爭事故之發生應負之責任比例，各為四成及六成。
四、復按，故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段，分別定有明文。
本件被告佳仕堡公司就系爭事故之發生應負主要過失責任等情，既經本院認定如前，則被告佳仕堡公司對原告因此所受之損害，依前揭法條規定，自應負賠償責任。是原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告佳仕堡公司負損害賠償責任，即屬有據。
五、茲就原告請求之各項損害及其數額，分別論述如下：㈠原告請求住院費用282,899元部分⒈原告主張因系爭事故發生受有系爭傷害，支付住院治療費用
共 282,899元，並提出診斷證明書、醫療費用收據及病歷資料為憑(詳本院卷㈠第23至57頁，卷㈡第433至458頁)。
⒉關於原告提出由醫療院所開立醫療費用收據之形式真正，被
告佳仕堡公司並不爭執(詳本院卷㈠第337頁) ，惟否認全部與系爭傷害有關。並辯稱：就原告住院部分，原告共住院八次，次數頻繁，且部分日期接續未間斷，是否有長期持續住院必要；另原告若選擇自費升等病房，自費部分亦無必要。⒊本院審酌原告提出之住院支出總計明細表、記載住院日期之
診斷證明書(詳本院卷㈠第23至57頁)，原告分別於下列日期住院：
⑴嘉義長庚醫院(詳本院卷㈠第23、43頁)：
住院期間為105年10月30日至105年11月14日(其中105年10月30日至11月9日在加護病房)。依原告當時甫受墜樓傷害，傷勢嚴重，自有住院治療之必要性。且經本院函詢結果，原告於105年11月9日自加護病房轉入一般病房，屬健保病房，非差額病房，住院支付23,125元等情，有嘉義長庚醫院108年8月21日函文在卷可稽(詳本院卷㈢第47頁)，足認原告此段期間有住院治療之必要性。故原告請求被告佳仕堡公司賠償嘉義長庚醫院住院費用23,125元，洵屬可採。
⑵林口長庚醫院(詳本院卷㈠第25、41頁)：
住院期間為105年11月14日至12月6日。且經林口長庚醫院函覆稱：病患因腦內出血、腰椎骨折、多處肋骨骨折，住院期間無法自行下床。其住院通知單上，自行填選病房等級順序為：雙床、總床(健保床)、單床，依其圈選順序，105年11月14日住院當天入住總床，105年11月22日轉雙床病房，雙床等級病房自負額為每日 2,000元等語，有林口長庚醫院108年5月22日函文及檢附之醫療費用明細表附卷足憑(詳本院卷㈡第295至339頁)。足認原告此段期間有住院治療之必要性，惟自費升等病房14天28,000元部分，則非屬必要費用，不應准許。故原告請求被告佳仕堡公司賠償林口長庚醫院住院費用5,858元(33,858－28,000) ，洵屬可採，逾此部分之請求，則屬無據。
⑶桃園醫院(詳本院卷㈠第27至37、45、49至57頁)：
A.106年4月17日至5月15日住院29天。
B.106年5月15日至6月2日住院19天。
C.106年6月2日至6月29日住院28天。
D.106年7月18日至8月14日住院28天。
E.106年8月14日至9月11日住院29天。
F.106年9月11日至9月29日住院19天入住中醫病房。
G.106年9月29日至10月26日住院28天。
H.經桃園醫院函覆稱：病患因創傷性腦傷，導致認知運動功能損傷以及認知功能恢復緩慢，有必要住院接受相關復健治療等語，有桃園醫院108年7月30日函文及檢附之費用證明書附卷可按(詳本院卷㈡第461至471頁)。足認原告上開期間有住院接受復健治療之必要性。
I.惟依原告提出之住院支付總計明細表，其請求賠償桃園醫院住院費用之期間為上開B、D、E、F、G，不包含A、
C 住院期間。另佐以原告提出之醫療費用收據記載，其請求之住院期間，除B期間有雙人房病房差額 28,962元，及 F期間有雙人房病房差額9,576元(詳本院卷㈠第45、55頁) 以外，其餘收據並無雙人房及單人房之病房差額記載。
J.故原告請求被告佳仕堡公司賠償桃園醫院上開 B、D、E、F、G住院期間費用，扣除病房差額38,538元 (28,962＋9,576)後，其請求賠償178,228元 (48,386＋5,330＋78,294＋39,731＋45,025－38,538) ，洵屬可採，逾此部分之請求，則屬無據。
⑷華揚醫院(詳本院卷㈠第47頁)：
住院期間為 106年7月5日至18日。就住院必要性部，華揚醫院108年5月11日雖函覆表示主治醫師已離職而無法回覆等語(詳本院卷㈡第287頁) 。惟本院參酌原告提出之華揚醫院病歷資料、護理紀錄單、物理治療初期、病程及出院評估表，職能治療初期、病程及出院評估表 (詳本院卷㈠第433至458頁) 。顯見原告於住院期間積極持續接受復健物理及職能治療，以期達到最佳回復狀態，是本院認原告此段期間亦有住院治療之必要性，惟病房差額費 6,500元部分(詳本院卷㈠第47頁，卷㈡第289頁) ，非屬必要費用，不應准許。故原告請求被告佳仕堡公司賠償華揚醫院住院費用2,650元(9,150－6,500) ，洵屬可採，逾此部分之請求，則屬無據。
⒋基上所述，原告得請求被告佳仕堡公司賠償之住院費用總計為209,861元(23,125＋5,858＋178,228＋2,650)。
㈡原告請求醫藥費用21,640部分
原告主張因系爭事故發生受有系爭傷害，自事故發生日至107年4月27日共支付就診費用共21,640元，並提出醫療費用收據為憑(詳本院卷㈠第59至137頁) 。對於原告提出由醫療院所開立醫療費用收據之形式真正，被告佳仕堡公司並不爭執(詳本院卷㈠第337頁)，本院審酌除一心藥行106年 6月18日開立之川七一斤4,500元收據(詳本院卷㈠第89頁) ，因無醫囑或其他有醫療必要性之證明，尚難認原告此部分支出有醫療上之必要性外，其餘部分原告請求被告佳仕堡公司賠償，應屬可採。故原告得請求賠償醫藥費用應為17,140元(21,640－4,500)。
㈢原告請求醫療用品費13,693元部分
原告主張因系爭傷害導致無法自理生活，需自費購買尿布、護理墊等醫療用品，合計支出13,693元，並提出購買收據為憑(詳本院卷㈠第139至153頁)。除日期為 105年11月10日杏一嘉義長庚門市部發票金額應為115元(原告誤載為885元)，以及日期為105年11月25日快凝寶晶澈配方378元 (詳本院卷㈠第147、151頁) ，無法認定係因系爭傷害而有支出之必要外，其餘購買尿布、護理墊、八字肩帶、手套、背架、抗菌加大型床包等，考量原告因系爭事故所受傷害，因久臥不適、或因換藥所需、固定受傷患處及因無法生活自理等因素，有購買上開用品之必要性。更正上開金額及扣除快凝寶晶澈配方378元後，原告得請求賠償之費用應為12,545元(13,693－885＋115－378)。
㈣原告請求因受傷額外支出費用11,290元部分⒈原告主張為申請診斷證明書，及因智能受損自 107年1月至5
月均前往財團法人桃園市智障者家長協會 (下稱智障者家長協會) 身心障礙者社區日間作業設施「快樂小幫手」楊梅所上課受訓，以求習得一技之長，共支出11,290元等語，並提出收據、作業者服務契約書及打卡攷勤表為憑(詳本院卷㈠第225至239頁，卷㈡第111至118頁)。
⒉其中105年11月1日飲料費用75元、106年7月3日圖書圖卡4,3
50元(詳本院卷㈠第227、229頁)，無從認定係因系爭傷害而復健訓練支出之必要費用。
⒊關於原告提出日期為106年6月21日、8月9日、8月14日、9月
11日、9月12日、12月21日、107年4月11日醫療費用收據，其上記載「其他自付費用項目診斷證明書或證明書費」 (詳本院卷㈠第229至235、239頁)。故原告請求賠償此部分費用共465元(10+20+15+20+80+220+100)，洵屬可採。
⒋關於支出智障者家長協會費用部分
⑴本院審酌原告提出之精神科心理衡鑑報告單，原告經心理
衡鑑結果為：個案智力功能評估測量結果顯示智商為42，落在中度智能不足範圍；個案的一般適應組合分數為40分，日常生活表現的整體程度屬於非常低下之程度；臨床失智評估量表：記憶力、定向感都出現明顯困難及障礙，無法從事工作，將發票當成健保卡，無法分辨鈔票的面額，顯示在解決問題的能力上出現嚴重的障礙；因無法進行工作、購物活動，外出散步需由家人陪伴，財務無法自理，社區活動能力出現顯著的損害；無法分辨洗髮精、沐浴乳，洗澡需家人協助，在自我照顧上已有明顯障礙存在。綜整評估及會談結果，個案在智力測驗結果，總智商屬於非常低的程度，個案在腦部受創後，注意力、語言、記憶空間及執行功能等領域的認知功能均出現明顯障礙，但在空間概念上有相對優異的表現，在復健治療過程中，可善用此方面之優勢，藉以增加個案之學習效果等語，有桃園醫院精神科心理衡鑑報告單 1份附卷足憑(詳本院卷㈠第383至387頁)。
⑵依原告心理衡鑑結果，其顯有持續復健治療以增加其學習
效果之必要性。本院另參酌原告提出之智障者家長協會作業者服務契約書，其中記載「本協會以尊重的態度和人性化之方式訓練身心障礙者，盡可能協助身心障礙者發揮其潛能」(詳本院卷㈡第111頁) ，足見原告加入智障者家長協會之日間作業設施服務，是為了接受復健學習，藉此訓練強化其受損之認知功能，確有復健上之必要性。故原告主張有支出試作費及服務費共6,400元 (詳本院卷㈠第235、237頁)，並請求賠償，洵屬可採。
⒌基上，原告主張因受系爭傷害而額外支出費用，得請求之金額為6,865元(6,400+465)。
㈤原告請求就醫交通費17,741元部分⒈原告主張因系爭事故就醫，除支出救護車費用12,650元外，
另因無法自理生活而需由家人陪同就診，支出家人開車停放於醫院之停車費與計程車資等(含救護車費)共17,741元等語，並提出停車費、車資及救護車車資之發票或收據為憑 (詳本院卷㈠第155至185頁)。
⒉對於原告支出救護車費用12,650元之事實，被告佳仕堡公司表示不爭執(詳本院卷㈠第341頁)。
⒊至於原告請求賠償停車費或就醫車資部分
⑴原告請求賠償停車費用部分，因原告於 105年11月14日至
同年12月6日於林口長庚住院治療，106年4月17日至6月29日、106年7月18日至10月26日，則均於桃園醫院住院治療。則此段期間之停車費用，除 106年10月26日當日之停車費支出(詳本院卷㈠第175頁) ，可認為支出停車費用係為了接原告出院返家所支出外，其餘應係原告家屬探望所支出之停車費用，並非原告因就診需要而支出。故除了 106年10月26日當日支出之停車費 130元外，原告請求賠償此段期間之停車費用，洵屬無據。
⑵原告請求往返車資部分，原告提出吳萬來自營計程車行開
具之收據，主張支出就診車資共11,500元等語。承如前述，原告腦部受創後認知功能明顯出現障礙，有接受學習藉此訓練強化其受損功能之必要。而吳萬來自營計程車行收據上記載往返地點為「楊梅新榮路至楊梅瑞溪路二段 145號」(詳本院卷㈠第177頁) 。本院參酌原告住處在新榮路，智障者家長協會身心障礙者日間作業設施-楊梅所(下稱楊梅所)之服務地址就在「楊梅瑞溪路二段145號 3樓」，有上開作業者服務契約書在卷足憑(詳本院卷㈡第111至113頁)。足認原告往返上開地點，係為接受復健訓練，強化其受損腦部功能所必要之支出。
A.然原告提出日期為106年12月30日之車資收據，106年12月份搭乘之日期為「12/27、28、29、30」(詳本院卷㈠第177頁) ，係在107年1月2日簽立上開作業者服務契約書以前，尚難認屬於因接受復健訓練而支出之往返交通費用，故此部分不應准許。
B.至於原告提出日期為107年1月30日之車資收據，107年1月份搭乘之日期為「 1/2、4、5、8、9、11、12、15、
16、18、22、23、25、26、29、30」(詳本院卷㈠第177頁)，經核對原告在楊梅所之打卡攷勤表，除1月26日外，其他日期皆有打表紀錄(詳本院卷㈡第115至116頁)，故扣除1月26日該趟車資後，原告請求107年 1月份往返楊梅所之交通車資3,750元(4,000－250)，應屬可採。
C.原告提出日期為107年2月27日之車資收據，107年2月搭乘日期為「2/1、2、5、6、8、9、12、13、22、23、26、27」(詳本院卷㈠第179頁) ，經核對原告在楊梅所之打卡攷勤表，除 2月23、27日外，其他日期皆有打表紀錄(詳本院卷㈡第115至116頁) ，故扣除2月23、27日車資後，原告請求107年2月份往返楊梅所之交通車資2,500元(3,000－250×2)，應屬可採。
D.原告提出日期為107年3月31日之車資收據，107年3月搭乘日期為「 3/1、2、5、6、8、13、15、16、20、22、
23、27、29、31」(詳本院卷㈠第179頁) ，經核對原告在楊梅所之打卡攷勤表，除 3月16、23日外，其他日期皆有打表紀錄(詳本院卷㈡第115至116頁)，故扣除 3月
16、23日車資後，原告請求107年3月份往返楊梅所之交通車資3,000元(3,500－250×2)，洵屬有據。
D.原告另提出107年4月13日新利達衛星車隊 400元之車資收據(詳本院卷㈠第181頁) ，經核對原告在楊梅所之打卡攷勤表，其於4月13日亦有打表紀錄(詳本院卷㈡第115至116頁) 。雖然該日搭載之車資，無法比長期合作之車行收費低廉，然原告於 4月13日既有實際支出交通車資，其請求此部分費用，自屬可採。
⑶基上，原告請求賠償停車費用及車資費用為可採之部分為
：105年12月14日停車費60元、106年1月18日停車費225元、106年1月25日停車費30元、106年6月30日停車費50元、106年10月26日停車費130元、107年4月9日就診交通費480元、107年4月27日(原告誤載為106年)復康巴士車資166元，共1,141元，暨107年1、2、3月及4月13日支出往返楊梅所接受訓練之交通車資共9,650元(3,750＋2,500＋3,000＋400)。
⒋故此，原告主張因系爭事故支出必要交通費用，得請求被告
佳仕堡公司賠償之金額應為23,441元(12,650＋1,141＋9,650)。
㈥原告請求看護費808,600元部分⒈原告主張因受有系爭傷害導致無法自理生活，均賴他人協助
，自105年10月30日至 106年8月15日聘僱看護，共支出看護費808,600元等語，並提出看護費收據為憑(詳本院卷㈠第187至223頁)。
⒉嘉義長庚醫院住院期間看護部分
⑴原告住院期間為105年10月30日至105年11月14日，然其中
105年10月30日至11月9日住加護病房，11月 9日轉神經外科一般病房，有嘉義長庚醫院診斷證明書在卷可稽 (詳本院卷㈠第23頁) 。則原告於加護病房期間由護理人員24小時照護，並無聘僱看護之必要，原告請求此段期間之看護費用，洵屬無據。
⑵至於原告自105年11月9日轉入一般病房至 105年11月14日
出院止，於一般病房住院期間神智昏迷，需全日照顧，日常生活起居，已達需仰賴他人看護照顧之程度等情，有嘉義長庚醫院108年8月21日函文在卷可稽 (詳本院卷㈢第47頁) ，足認原告此段期間有聘僱看護照顧之必要性。⒊林口長庚醫院住院期間看護部分
原告住院期間為105年11月14日至12月6日。且林口長庚醫院函覆稱：病患因腦內出血、腰椎骨折、多處肋骨骨折，住院期間無法自行下床，進食、盥洗、如廁均需專人協助，住院期間建議有專人照顧其全日之日常生活等語，有林口長庚醫院108年5月22日函文附卷足憑(詳本院卷㈡第295至296頁)，足認原告此段期間有聘僱看護照顧之必要性。
⒋桃園醫院住院期間看護部分
⑴原告住院期間為：A.106年4月17日至5月15日； B.106年5
月15日至6月2日；C.106年6月2日至6月29日；D.106年7月18日至8月14日；E.106年8月14日至9月11日；F.106年9月11日至9月29日；G. 106年9月29日至10月26日。
⑵經桃園醫院函覆稱：病患因創傷性腦傷，導致認知運動功
能損傷以及認知功能恢復緩慢，有必要住院接受相關復健治療。因住院期間認知功能不佳，須仰賴他人看護避免走失意外或走失等事件發生等語，有桃園醫院108年7月30日函文附卷可按(詳本院卷㈡第461頁) 。另參酌原告106年6月施測之心理衡鑑報告單，顯示原告智商為42，總智商屬於非常低的程度，落在中度智能不足範圍；日常生活表現的整體程度屬於非常低下之程度；因無法進行工作、購物活動，外出散步需由家人陪伴，社區活動能力出現顯著的損害；無法分辨洗髮精、沐浴乳，洗澡需家人協助，在自我照顧上已有明顯障礙存在等語，有桃園醫院精神科心理衡鑑報告單1份存卷足憑(詳本院卷㈠第383至387頁) 。由上開心理衡鑑結果，亦可證明原告因無法自理而有聘請看護照顧之必要性。
⒌換言之，自原告發生系爭事故後，因受有系爭傷害，因創傷
性腦傷，導致認知運動功能損傷以及認知功能恢復緩慢，且認知功能不佳，為避免發生意外或走失，截至 106年10月26日在桃園醫院住院期間為止，都仍仰賴他人看護照顧，足見原告在 106年10月26日以前，都有全日看護之必要性。是以，除原告在加護病房之期間外，本院認原告主張截至 106年10月26日為止皆有聘僱看護之必要，並支出看護費用等語，洵可採信。
⒍承上，自原告發生系爭事故後，除在加護病房之期間外，截
至 106年10月26日為止皆有聘僱看護之必要，既經本院認定如前，則原告主張有支出看護費用 (詳本院卷㈠第187至223頁) ，經核收費標準亦與常情相符，應足採信。因此，以看護費用每日2,200元計算，扣除加護病房9天後，原告得請求之看護費用共計應為788,800元(808,600－2,200×9)，逾此部分之請求，為無理由。
㈦原告請求不能工作之損失690,000元部分⒈原告主張此部分為受有勞動能力減損之損失，然經核原告請
求之起迄期間為：105年10月30日至107年9月，故本院認原告此部分之請求，應係請求上開期間無法工作之損失。
⒉原告自系爭事故發生後，因腦部受創嚴重，智力功能評估測
量結果顯示智商為42，屬中度智能不足；日常生活表現的整體程度屬於非常低下之程度；【無法從事工作，將發票當成健保卡，無法分辨鈔票的面額；因無法進行工作、購物活動，外出散步需由家人陪伴，財務無法自理，在自我照顧上已有明顯障礙存在】等語，有桃園醫院精神科心理衡鑑報告單1份附卷可按(詳本院卷㈠第383至387頁) 。原告既因腦部受創嚴重致智商低下，無法分辨鈔票面額，將發票當成健保卡，甚至缺乏自理能力而需要他人陪伴照顧，顯然在系爭事故發生後至107年9月止，喪失從事工作所需要具備之相關能力。故原告請求因系爭事故後至107年9月止之不能工作之損失等語，洵屬可採。
⒊關於原告每月收入為若干金額，原告雖主張受傷前擔任導遊
一職，於超凡旅行社任職期間僅以最低薪資投保，然原告帶團所收取之報酬(即小費)金額不低，每月約有 3萬元報酬，105年5、6月甚至有高達 51,405元、80,700元之導遊收入等語，並提出存摺交易明細影本為憑 (詳本院卷㈠第379、381頁)，經向華南銀行調閱上開2筆匯款之匯款申請書，匯款人皆為超凡旅行社乙情，有匯款申請書影本在卷可稽 (詳本院卷㈢第57至59頁)。
⒋原告執此主張超凡旅行社於105年5、6月匯入之51,405元、8
0,700 元，即係其當月份之導遊收入云云。然而，上開存摺交易明細及匯款申請書，僅能證明超凡旅行社確實有匯款給原告上開金額，但上開金額是否確實為原告「5、6月份的導遊報酬」，仍應由原告舉證證明之。本院開庭時已闡明：如果原告主張超凡旅行社每月皆給付原告導遊收入 3萬元為真，原告應可輕易提出104、105整年度的存摺交易明細供本院審酌。然迄本件言詞辯論終結為止，原告提出超凡旅行社匯款之交易明細，始終只有 105年5、6月分別匯款之51,405元、80,700元。
⒌倘若原告每月自超凡旅行社皆有收領 3萬元之報酬，必能輕
易提出104、105年度之存摺交易明細以供本院審酌。然原告始終未提出之原因，顯然係因其他月份並無有超凡旅行社之匯款紀錄，抑或超凡旅行社之匯款金額遠低於 3萬元。因此，本院認原告既無法提出超凡旅行社每月皆有匯款 3萬元之交易明細紀錄，僅憑超凡旅行社 105年5、6月匯款51,405元、80,700元之交易紀錄，不足以認定該金額即係原告導遊收入之報酬。
⒍復經本院調閱原告所得資料結果，原告 104年度所得收入金
額為204,366元，其中超凡旅行社給付之金額為125,000元；105年度所得收入金額為161,199元，其中超凡旅行社給付之金額為100,000元(詳本院卷㈠第273至279頁) 。依上開所得資料顯示，原告104年度之每月平均收入約為17,031元(204,366÷12)，105年度之每月平均收入約為16,120元 (161,199÷10)，顯低於原告主張之每月3萬元。
⒎然本院審酌系爭事故發生時，原告正值30歲壯年具有工作能
力，另參酌其從事帶團工作之性質，亦多有以現金方式給付之小費，亦應屬於其工作所獲致之報酬。故原告雖無法證明其每月平均收入有達 3萬元，但本院參酌上情，認原告每月收入以基本工資計算，方屬適當。
⒏依系爭事故發生時之每月基本工資調整為20,008元、106年1
月1日起每月基本工資調整為21,009元、107年1月1日起每月基本工資調整為22,000元，則原告於 105年11月至107年9月止，因不能工作所生之損失總計為490,124元(20,008×2＋21,009×12＋22,000×9＝490,124)，逾此部分之請求，則屬無據。
⒐至於原告雖聲請傳喚超凡旅行社員工欒秀雲、許藝馨，待證
事實為：原告受傷住進嘉義長庚醫院時，欒秀雲、許藝馨有將原告保管之後帶團的資料取走，而且這些團的客戶都是需要原告去協助聯絡，足證原告勞動能力確實是好的云云。然本院審酌縱使傳喚欒秀雲、許藝馨證明渠等取走原告保管之資料，然取走資料乙事，無法再進一步證明「原告在超凡旅行社的業務、佣金收入不低」，亦無法證明「超凡旅行社付給原告報酬之金額每月有 3萬元」等情，核無調查必要，附此說明。
㈧原告請求精神慰撫金部分
原告主張其擔任旅遊團之導遊甚獲好評，屬於旅行業務明日之星，因系爭事故發生受傷後，不僅喪失生活自理能力、智力受損導致語文能力退化、行動能力緩慢，且需重新進行學習，生活需仰賴他人協助，亦需長期復健、上課受訓，且無一日可安眠，有嚴重焦慮及憂鬱現象，然被告始終不聞不問，爰請求賠償精神慰撫金 400萬元等語。本院審酌原告受傷時為30歲之壯年人，從事帶團工作，生活自主且旅遊四方，然因系爭事故受傷後，智力嚴重受損，總智商僅42，屬於中度智能不足，認知功能、記憶力都出現明顯困難及障礙，無法從事工作及購物活動，外出散步需由他人陪伴，在自我照顧上能力有明顯障礙，縱使日後積極復健，亦難回復至原本狀態。本院審酌系爭事故之發生原因及原告所受痛苦等一切情狀，認原告請求賠償精神慰撫金以 1,200,000元為適當，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、綜上，原告因系爭事故受有損害之金額共計為2,748,776元(住院費用209,861元＋醫藥費用17,140元＋醫療用品費用12,545元＋額外支出費用6,865元＋交通費用23,441元＋看護費用788,800元＋不能工作之損失490,124元＋精神慰撫金1,200,000元＝2,748,776)。
肆、惟如前參、三部分所述，原告就系爭事故之發生與有過失，經本院認定原告及被告佳仕堡公司就系爭事故之發生，應負之責任比例各為四成及六成。依原告應負之責任比例，原告得請求被告佳仕堡公司賠償之金額應為1,649,266元(2,748,776×0.6＝1,649,265.6，元以下四捨五入)。
伍、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告佳仕堡公司負損害賠償責任，洵屬有據；然原告依民法第184條第1、2項及第227條、第227條之1規定對被告長旺公司請求賠償云云，則無足憑採。從而，原告請求被告佳仕堡公司給付1,649,266元，及自起訴狀繕本送達翌日即 107年11月9日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、本件原告勝訴部分，原告及被告佳仕堡公司分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
民事第二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 許睿軒