臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第748號原 告 劉張金花訴訟代理人 湯光民律師複 代理 人 劉昆銘律師
江冠瑩被 告 張英斌訴訟代理人 陳文彬律師複 代理 人 陳惠敏律師被 告 張黃惠蘭
張瓊仙張璱璦上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國109年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張英斌、張黃惠蘭、張瓊仙、張瑟璦應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，如附圖所示編號B部分，面積一三二平方公尺之建物，及如附圖所示編號C部分，面積二三三平方公尺之建物均拆除，並將土地返還予原告。
訴訟費用應由被告張英斌、張黃惠蘭、張瓊仙、張瑟璦連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬伍仟伍佰元供擔保後，得假執行。但被告張英斌、張黃惠蘭、張瓊仙、張瑟璦連帶以新臺幣柒拾陸萬陸仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。查原告起訴時之聲明為：「１、被告張英斌應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如本院卷第17頁附圖所示編號A、B部分面積拆除（詳細佔用面積待地政機關測量後補正），並將土地騰空返還原告及其他全體共有人。２、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9頁）；後於民國108年12月27日（本院收文日）變更聲明為：「㈠、先位聲明：１、被告等應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地如嘉義縣水上地政事務所107年12月20日複丈成果圖（即附圖，本院卷第77頁）所示編號B部分，面積132平方公尺之建物、編號C部分，面積233平方公尺之建物拆除騰空後（下稱系爭B、C建物），將該佔用土地返還原告。２、訴訟費用應由被告等負擔。３、原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲明１、倘先位無理由，請求被告等使用之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地如嘉義縣水上地政事務所107年12月20日複丈成果圖所示編號B部分，面積132平方公尺之建物、編號C部分，面積233平方公尺之建物所占用之土地返還予原告。２、訴訟費用應由被告等負擔。３、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第409頁）核其所為請求之事實同一，且原告主張其所有之土地上遭占用之未保存登記建物，為訴外人張春風（歿）所有，而該未保存登記建物之所有權已由被繼承人張春風之繼承人，即被告張英斌、張黃惠蘭、張瓊仙、張璱璦所承繼，而現由其中之一繼承人即被告張英斌無權占用中，則因其主張應拆除之未保存登記建物所有權或事實上處分權為被告等所公同共有，將原非當事人之人追加為被告，合於上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、本件原告起訴當事人適格：
一、按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。
二、按所謂事實上處分權，係指對建物無所有權而對之有事實上處分權能而言。（最高法院96年度台上1406號判決參照）。
違章建築係指未依規定聲請核發建照執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記之建築物。而違章建築既無法辦理第一所有權登記，亦無法依據民法或土地法辦理所有權登記。又我國民法關於不動產所有權之得、喪、變更均以登記為生效要件。違章建築依法既不得登記，當無法有我國民法上之所有權概念。然按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，其建造執照、使用執照等起造人名義僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，在未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第100號及同院85年度台上字第247號判決意旨參照）。既無所有權之概念，則但依據前開見解，起造人仍得取得處分等之事實上處分權。
三、本件原告原起訴被告張英斌應將系爭B、C建物拆除，並將該建物之土地返還原告。經被告張英斌主張其並非事實上處分權人，該房子為其父張春風之父親、叔父那一輩人所搭建，原告與被告張英斌所簽立之補償金同意書（下稱系爭協議書，見本院卷第57頁）上亦有相關記載，故系爭B建物、系爭C建物並非由一人興建，該建物之所有權人及事實上處分權人認係由被告祖父及叔公等人之全體繼承人所有，主張本件當事人不適格云云：
㈠、就被告張英斌所提出之系爭協議書，為原告主張劉昌隆是為無權代理，縱認劉昌隆並非無權代理，但系爭協議書並未記載由被告張英斌之祖父輩所搭建，僅係記載由張姓家族不知情狀況興建使用，該文件僅能解讀為為被告張英斌之家族不知情狀況興建使用，並無法認定為被告張英斌之祖父輩所興建。
㈡、查本院98年度調字第95號事件（即99年度訴字第137號分割共有物事件），該案因分割共有物經法官至現場勘驗，勘驗測量筆錄記載，系爭地號上有張春風所搭建之鐵皮磚造房屋3棟。該所指之其中有兩棟即為編號B、C建物，有該事件勘驗測量筆錄1份存卷可佐（見本院99年度訴字第137號卷第45至46頁）；另本院103年度訴字第649號分割共有物事件，其現場勘驗筆錄記載；該建物依99年訴字第137號履勘現場結果為張春風所有（見本院103年度訴字第649號卷㈠第141頁），而本件就被告所提出之補償金同意書以觀，被告張英斌亦認為系爭B、C建物其有權處分，否則，被告張英斌如何約定如系爭協議書1、所載原告應支付被告張英斌相當之金額，被告張英斌無條件交出鑰匙及使用權給原告之約定（原告雖主張該份契約係原告之子劉昌隆為無權代理，但被告主張該契約為合法成立有效），顯見被告張英斌至少認為其或其父親之繼承人對系爭B、C建物有事實上之處分權，並配合前揭勘驗筆錄及前2份判決所載，足認系爭B、C建物為被告4人之父張春風所興建，而系爭B、C建物未辦理建物第一次保存登記，為兩造所不爭執，可認原始取得所有權之人為張春風，而張春風於本件起訴前業已過世，則原告以其繼承人即4位被告為對造，提起本件訴訟，當無不法之情。
㈢、被告主張依據嘉義縣稅捐稽徵處函文2份（見本院卷第305至306頁），可知當時系爭B、C建物之所有權人分別為張順明、張再成，並非張春風，原告未將該2人之繼承人全體列為被告，為當事人不適格云云。查該2份函文，張順明、張再成均為副本收受者，其主旨記載為：據嘉義縣水上鄉南鄉村1鄰牛稠埔108號住民申請座○○○鄉○○○段○○○號等2筆土地補辦農業經營不可分離用地案…等語。由前開內容可知，張順明與張再成均係居住在門牌號碼牛稠埔108號，但牛稠埔108號並非B、C建物，並無法推論出B、C建物為其所建之情。況且，其所稱之牛稠埔段261地號2筆土地，是否包含本件系爭B、C建物所坐落之牛稠埔段261-2地號土地，縱有包含，但依據文字僅是要補辦農業經營不可分離用地案，仍無法證明張順明、張再成為系爭B、C建物之出資起造人，被告此一主張，難謂可採。
㈣、況該處之電錶（電號00-00-0000-00-0號）係由張春風所申請。申請日期為77年7月2日。業據臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處所函覆（見本院卷第323頁）。若該地方如被告張英斌所述，係於張春風之前一輩所建，則該處之用電何以需至77年方由張春風申請設立電表。且此一情形，亦與前揭2案件勘驗內容關於系爭B、C建物為張春風興建之記載相符合，顯見系爭B、C建物確為張春風所出資興建。況前揭103年事件之勘驗筆錄，其上除原告簽名外，尚有地政人員、以及丁維儀、張永安、黃張淑芬所簽名，渠等之人並未對於系爭B、C建物為張春風所有權有所意見，而被告張英斌至遲於前案判決後，業已知悉前案件認定建物為張春風所興建，否則，被告張英斌豈會與當時自稱有原告代理權之原告之子劉昌隆簽立系爭協議書。
㈤、綜上所述，被告張英斌主張該處系爭B、C建物由其祖父輩所興建，並無法證明，據此主張原告前、備位訴訟當事人不適格，難謂可採。至原告後位聲明部分，係基於前開2件民事事件之勘驗筆錄中記載系爭B、C建物為張春風所興建，張春風為被告4人之被繼承人，所以以被告4人為現占有人之情，請求返還土地，核其主張，係屬一般給付之訴，並無合一確定之問題，換言之，僅需原告對於其認為有占有之被告主張即屬當事人適格，至於當事人是否因為建物有事實上處分權而需全體起訴，為是否得以拆除之問題，是被告此一主張，當非可採。
㈥、末以，被告張英斌主張其與張春風均非前揭分割共有物案件之當事人，無爭點效之適用，前案判決當不得拘束被告張英斌及張春風之繼承人。但證據取捨本為法院依據相關資料判斷之職權，若法院認為該證據有其餘證據可佐證，且遵從經驗法則與論理法則之判斷，仍可將該特定證據作為本案判斷之依據，而學理上之爭點效係指判決理由中之判斷，有拘束當事人之效力。兩者所稱者分別為證據取捨與是否拘束當事人，並非無爭點效，法院即絕對不可採用前案所留存之相關證據。是以，本件雖如被告張英斌所陳，系爭土地2份分割共有物判決被告張英斌與其父張春風均非當事人，不生爭點效之效力，但該2份判決所採憑勘驗筆錄，經本院審酌得為本件判斷之證據。
㈦、另原告曾主張被告張英斌為唯一之事實上處分權人。惟本件原始出資起造人既為張春風，且張春風既已過世，則其繼承人基於繼承法律關係，當成為所有權人及事實上處分權人，4位被告均為張春風之繼承人，即為所有權人及事實上處分權人，就本件先位及備位聲明而言，4位被告均為適格之被告，且原告最後更正之聲明業已將本件4位被告列為對造，併此敘明。
㈧、綜上所述，本件原告以四位被告為相對人，提起本件訴訟，核屬適法，被告張英斌主張原告起訴屬當事人不適格乙節，自難採憑。
貳、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告除張英斌外，均經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請（見本院卷第429頁），由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、緣嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地為原告所有（下稱系爭土地）。經查，被告未經原告之同意，擅自於系爭土地興造系爭B、C建物，致使系爭土地無法物盡其用，亦致原告之所有權受有損害，合先敘明。
二、請求權基礎：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，次按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之聲請，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條前段、民法821條定有明文。
三、今被告所有系爭B建物、系爭C建物，未經原告同意，於系爭土地擅造作為替往生者撿骨使用，核屬無權占用原告對系爭土地之持份，已妨害原告對該土地持份所有權之圓滿行使狀態。是原告依民法第767條、821條之規定，請求被告將系爭B建物、系爭C建物（下合稱系爭建物）占用部分拆除並將土地返還所有共有人，實於法有據。
四、綜上所陳，為此，爰依民法第767條前段及中段，狀請判決准如原告訴之聲明所載，以維權益，實感德便。
五、對被告抗辯之陳述：
㈠、對於原告所提出系爭協議書之意見：
１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。為民法第170條第1項定有明文。又民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年度上字第3888號判例意旨參照）。無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年度台上字第963號判例意旨參照）。無代理權人以本人名義所為法律行為，僅發生其法律行為之效果，是否對本人發生效力之問題，並不因本人之否認，而使原法律行為之主體發生變更，成為該無代理權人之行為（最高法院69年度台上字第3311號判例意旨參照）。即於狹義無權代理，如經本人拒絕承認，即為不補授代理權之意思表示，則無權代理行為即確定的對本人不生效力。相對人亦脫離該行為之拘束，並得依民法第110條之規定，對代理人行使權利。
２、查被告稱：「依系爭協議書，顯見兩造實已就系爭土地成立一附條件之使用借貸關係，原告同意被告得無條件使用位於系爭土地上之系爭B建物、系爭C建物至原告找到欲購買系爭土地之人，惟現原告尚未找到願意購賣系爭土地之人，縱找到承買人之不欲保留系爭土地上之建物，拆除之相關事宜及費用亦須由原告負擔，是原告提起此訴訟訴請被告拆屋還地已違反兩造於105年達成之協議，原告之訴並無理由。」云云，惟查
①、原告從未授權訴外人劉昌隆代理原告與被告簽立系爭協議書
，原告於被告提呈系爭協議書時，始知悉有系爭協議書之存在。
②、再查，系爭協議書記載：
「土地所有權人：劉昌隆代（劉昌隆親筆簽名）」等語，更足徵原告未授權訴外人劉昌隆與被告簽立系爭協議書，因原告並未出具印鑑蓋章或親自簽名，且原告亦無簽立授權書予訴外人劉昌隆，故按民法第170條第1項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」，訴外人劉昌隆係無權代理人，故訴外人劉昌隆代原告所簽立之系爭協議書對原告不生效力。
③、另查本件原告之子即訴外人劉昌隆，雖於本院98年度調字第
95號（即99年度訴字第137號）訴訟期間，原告有授予訴訟代理權，惟該案訴訟結束後，並未再授予訴訟代理權，此由鈞院103年度訴字第649號（即103年度調字第171號）係由訴外人吳番轍先擔任送達代收人後又陳報終止，以及該案後由訴外人劉佩蓁（即原告之女）擔任訴訟代理人可知。故當不以曾有訴訟代理權，即謂後續所有之事項均有代理權，且「訴訟代理權」係指系爭訴訟有代理之權限，無法推衍出其他後續相關之訴訟均有代理權限。
④、被告稱「原告於105年4、5月間辦妥系爭土地之所有權登記
後，即與被告達成協議……」，然觀察被告提出之系爭協議書，上開簽屬者為「劉昌隆代」，非為原告簽立，足證係訴外人劉昌隆在無法定代理權限下與被告所簽訂之債權契約，原告既不知情，亦明示否決，既然原告不承認，即對原告不生效力。
㈡、再查，被告辯稱未辦保存登記建物之事實上處分權人即為原始起造人或其全體繼承人，惟被告僅為上開系爭B建物、系爭C建物之現占有使用之人及繼承人之一云云，惟查
１、系爭協議書記載：「於中華民國105年4月30日15：00經所有權人及佔用人達成協議。如下：1、如承買人願意保留該平屋及工具房時，承買人簽訂買賣契約，十四日內請佔用人清空所有物品（簽訂買賣契約日算起）。劉張金花應支付新台幣貳拾萬元整給佔用人張英斌。張英斌（應為張英斌，原告誤繕為張英「彬」）無條件交出鑰匙及使用權給劉張金花。（下略）……土地使用人：張英斌（張英斌親自簽名）」等語，足徵張英斌係系爭B建物、系爭C建物之唯一佔有人、使用人，因張英斌業已自認其係佔用人，且得自行決定是否移轉鑰匙、使用權，即係張英斌得自行移轉事實上處分權，倘若張英斌非係唯一一位事實上處分權人，豈得自行移轉事實上處分權，故張英斌係系爭B建物、系爭C建物唯一一位事實上處分權人。
２、綜上，既被告業已於系爭協議書自認其係唯一一位事實上處分權人，故被告辯稱被告僅為上開系爭B建物、系爭C建物之現占有使用之人及繼承人之一云云，實屬無據。
３、雖就繳納地價稅部分無法證明為訴外人張再成、張順興興建系爭建物，然就前手無相反之意思情況下，後手應有實質上的處分權，為實務見解所肯認。本件被告等實質上使用系爭建物，在無相反之約定下，認定被告等人有實質上的處分權應該是確定的。至依台灣電力股份有限公司嘉義區營業處108年9月10日嘉義字第1080021037號函（即本院卷第323頁，下稱台電回函）雖該電錶非位於被告等所佔用之土地，惟申請人有訴外人張春風，足證於前案分割土地時為實際上使用土地之人。
㈢、依本院99年度第137號、103年度訴字第649號判決中可看出就系爭B建物、系爭C建物法院已經明確認定為訴外人張春風所有，若被告就此部分有意見，應由其舉證。
㈣、本件無討論爭點效理論之必要，本件前訴訟認定建物所有權，係釐清系爭建物所有權一環。
１、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。為民事訴訟法第400條第1項定有明文。
２、按爭點效係由直接禁反言與附帶禁反言二個子原則所組成，且會有直接禁反言適用之餘地僅限於與前訴訟具有同一訴訟標的之後訴例外地不受前訴既判力排斥之情形。…惟基於自己責任原理及權利失效原則，判決理由中判斷會產生爭點效（即爭點效之客觀範圍）仍需具備：(1)、該判決理由中之判斷，必須為該訴訟之主要爭點，亦即足以影響判決結論之判斷。(2)、必須限於當事人已在前訴進行充分攻防之爭點，始會發生爭點效。(3)、法院必須就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷。(4)、前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭（最高法院民事庭99年度台上字第2053號判決參照）。按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院民事庭96年度台上字第307號判決參照）。
３、查本件訴訟原告雖提出本院民事庭99年度訴字第137號民事判決及103年度訴字第649號訴訟民事判決（即為前訴訟），與本案被告張英斌（後訴訟）、訴外人張春風，均非前訴訟之當事人。且前訴訟係以分割共有物為審理訴訟標的，非以本案無權占有之系爭建物為訴訟標的，且無訴訟程序利益之保障，係無所謂爭點效理論之適用。惟本案被告主張僅為兩筆建物之現占有人及繼承人之一，並無拆除之權限。然因前訴訟判決理由部分有所記載，原告為求蒐證，以確實認定系爭建物究為何人所有，實有調閱前訴訟卷證資料，以明事實。本案討論前訴訟究竟有無爭點效，並無實益，且前訴訟判決理由是否有爭點效之適用，為法院於後訴訟職權調查事項，謹懇請明察。
㈤、倘先位無理由，原告主張現占有人遷讓土地，返還土地予原告。
１、按對於妨害其所有權者，得請求除去之。為民法第767條第1項中段定有明文。
２、按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。……按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第七百五十九條所明定，惟所謂不得處分其物權，係指法律上使其物權發生變動之處分行為而言，不包括事實上之處分在內（最高法院87年度台上字第298號判決參照）。再按房屋及其坐落之基地為各自獨立之不動產，房屋之占有人即令有占有房屋之正當權源，對於房屋坐落之基地，並不當然成為有權占有（最高法院88年度台上字第160號判決參照）。
３、緣兩造間拆屋還地事件審理中，關於原告備位聲明是否係以向全部被告為主張，為避免掛一漏萬，且被告等為繼承訴外人張春風，雖可知現實使用者為被告張英斌，為他被告仍處於有使用機會之狀態。
４、雖證人無法證實訴外人張春風係為系爭建物之興建者，惟可證前案分割共有物當時即有對無權占有產生懷疑，並著手提告，可知被告確實係無權占有原告所有之土地。
①、查證人黃張淑芬證稱：「（原告複代理人：你是否有參與分
割土地？）我們有去看，但是分割過程我沒有參加，但是我們有阿公的持份，後來我們有到現場看。（原告複代理人：你去看土地時，有沒有跟你說土地上的房子是誰蓋的？）我本人沒有聽到，我有看一下，知道有那個地方，不知道房子的事情，我阿公過世後，我們就不知道有那間房子，可能是祖產分割，我們這些後代都不知道。（原告複代理人：所以你是到上次法院通知你才知道這筆土地嗎？）是，我從小到大都不知道我有這筆土地。」從上開證述，證人黃張淑芬對於本案系爭建物之來由毫無知悉，相對可證，因前案土地分割，系爭土地分割為祖產分割，無法認定係如被告所稱張氏家族興建系爭建物。
②、再查證人張永安證稱：「（原告複代理人：系爭土地前案中
，你有到現場看過嗎？）以前分割時有看過。……（原告複代理人：你到現場時，對於上開土地的建物，你是否瞭解？）不是很瞭解，規劃的土地被鐵皮屋佔到。……（原告複代理人：張春風你們就真的沒有見過面嗎？）我不知道張春風，我只知道張金花。（原告複代理人：你知道劉張金花在現場時，她是如何說這間房子是誰的？）她沒有說這些事情。……（原告複代理人：你是否知道系爭土地上面的房子蓋多少了？）有想要問，但是找不到人問。（原告複代理人：你是否知道那間房子佔你的土地多少？）有，我有去現場看，我有圖，當初不知道那塊地所有沒有了解。（原告複代理人：那間房子應該沒有經過你的同意？）是。」從上開證述，證人張永安對於系爭建物之來由雖毫無知悉，然從證人上開證述，可以明確看出被告等使用之系爭建物係未經當時共有人全體之同意無權占有所興建，因此原告起訴主張被告等無權占有，請求拆屋還地甚有理由。
５、再查系爭土地為原告所有，被告占有使用系爭建物，為被告所承認。然系爭建物，客觀上阻礙所有人圓滿行使其所有權之行為或事實，已然造成原告使用土地之侵害，已然妨害其系爭土地所有權之使用。故原告請求被告遷讓土地返還予原告。
六、追加部分：
㈠、追加張春風之繼承人張黃惠蘭、張瓊仙、張璱璦為被告：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。為民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。再按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。為民法第1151條定有明文。末按，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定(一)參照）
２、本件系爭建物應為訴外人張春風所有，惟訴外人張春風已死亡，該系爭建物之所有權或事實上處分權當由訴外人張春風之繼承人繼承。
①、查被告為訴外人張春風之子，為訴外人張春風之繼承人，此有戶籍資料及繼承系統表可證。
②、又據被告稱：「嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下爭
系爭261地號土地）為被告張姓家族世代共有之祖產，被告之祖父、叔公等人當時即於其上興建系爭建物並使用，系爭土地之地價稅亦均由祖父張再成、叔公輩張順明等人繳納。」之說法。
⑴、然依本院99年度訴字第137號（98年度調字第95號）之勘驗
測量筆錄記載「系爭土地上有張春風所搭建之鐵皮磚造房屋三棟」；103年度訴字第649號（即103年度調字第171號）勘驗筆錄亦記載「二、系爭土地坐落三棟建物，均無門牌號碼，…依照本院99年訴第137號履勘現場結果為訴外人張春風所有」，加上訴外人張春風以該建物為申請營業之用，足證系爭建物係訴外人張春風本於所有權之意思而為使用，訴外人張春風之繼承人自繼承張春風之所有權或事實上處分權。
⑵、再者，倘若如被告所言係其祖父或叔公輩所蓋，是否有分管
約定？
⑶、另就系爭土地之地價稅繳納與否？何人繳納？與認定系爭建
物歸屬於何人並無關連，故不能僅因有所謂叔公輩繳納系爭土地地價稅即認定為該所謂的叔公輩是興建系爭建物之所有權人之一。
③、綜上所述，關於系爭建物應係訴外人張春風所有，當由訴外
人張春風之繼承人承繼該系爭建物之所有權或事實上處分權。故系爭建物對於張春風之繼承人有合一確定之必要，當追加張春風之繼承人張黃惠蘭、張瓊仙、張璱璦為被告。
㈡、追加聲明為先備位聲明，而請求被告拆屋還地或返還土地予原告，關於聲明與被告間之訴訟關係，試說明如下：
１、按當事人之一造或兩造為複數，或其訴訟標的為複數者，謂之訴之合併。民事訴訟，如貫徹訴訟單一主義，不論何種情形，每一請求必須開始一訴訟程序者，就類似之請求須反覆為同一之辯論及裁判，浪費時間及費用，自非所宜。故如就相類似或相牽連之數個請求，於同一程序為辯論及裁判，必能節省勞費時間，並免裁判之牴觸，殊多便益。故民事訴訟特設訴之合併制度。主觀的訴之合併，乃多數之原告對一被告或數被告，就單一或數個訴訟標的所為之訴，或一原告對數被告，就單一或數個訴訟標的所為之訴之謂。亦即一訴訟程序中，當事人一造或兩造為複數，此種訴訟又稱共同訴訟，即當事人之合併。而因客觀訴之合併與主觀訴之合併競合，例如數原告對數被告或一被告，各主張數個之請求，或一原告對數被告，各主張數個之請求等是（王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，頁299-300）。又預備之合併者，謂同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判（王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，頁305）。
２、查本件緣於原告向被告張英斌請求拆屋還地，因被告抗辯非僅其為事實上處分權人，須全體所有權人為請求對象後，原告隨即以該建物之所有人即訴外人張春風之繼承人等追加被告。又因被告張英斌為現占有人，在認為違章建築之讓與，雖因不能辦理移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人讓與人間，如無相反約定，本應承受事實上處分權。因此，原告預立先備位聲明，請求法院為審理，是為有理由。
３、本件原告備位聲明，請求被告排除侵害返還土地，惟此備位聲明之請求與所涉及到當事人適格與先位聲明之問題，試說明如下：
①、同前所述，本件因訴訟之進行，已然成為客觀訴之合併與主觀訴之合併之競合，合先敘明。
②、對於妨礙其所有權者，得請求除去之。須有以占有所有物以
外之方法而妨害所有權，此所謂妨害與所有物返還請求權對照以觀，乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院民事庭88年度台上字第2420號判決參照）。亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態，不相一致。在本項情形下，所有人對所有物未失卻占有，僅不過是不能圓滿實現所有權之內容。此與所有物返還請求權之發生，係因相對人占有所有物致所有權人完全喪失占有者有異。
③、查本件原告請求先備位聲明，如先位拆屋還地無理由時，法
院始就備位請求排除侵害為審理，是以為訴訟之預備合併之訴。惟此時，因先位無理由法院始審理備位之排除侵害，而按民法第767條第1項中段，所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。該妨害行為須有以占有所有物以外之方法而妨害所有權，指於法令上並無容忍之義務，以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。該條項請求之相對人以現妨害行為者為主。再查，本件原告先位請求拆屋還地，主要原因係系爭土地上有訴外人張春風所有之建物，且應由張春風之繼承人即上開後追加之被告張黃惠蘭、張瓊仙、張璱璦，包含被告張英彬予以拆除。此主要係因先位請求拆屋還地，涉及到繼承人公同共有財物，對此判決必須合一確定，為固有必要共同訴訟，此時必須將有合一確定必要之當事人全部起訴、裁判，方符法之規定。若原告先位無理由，在預備訴之合併上，此時轉換為備位請求為審理，訴之性質亦由固有必要共同訴訟轉化為普通共同訴訟。所謂普通共同訴訟，指各共同訴訟人與對相對人間有各別之請求，且就此所為之判決效力互相無關，亦即訴訟標的對於共同訴訟之各人不必合一確定。此祇屬形式的合併，以便同時辯論及裁判而已。並非因此而使法律關係之內容受到影響。又共同訴訟人在訴訟上之關係，無何種法律上之特別效果，故各共同訴訟人之地位，與其獨立為訴訟時無異，各與他造獨自對立。法院對於各共同訴訟人之裁判，不必同時為之，其內容亦不妨彼此歧異。蓋如前所述，共同訴訟人間乃各自獨立，其與他造間亦係各自獨立，故各人向對方提出，或由對方所受之攻擊防禦方法，其內容及提出時間如各有異，基此所為之裁判，亦隨之而各有不同。本件排除所有權侵害，現以被告張英斌使用系爭建物，致原告系爭土地所有權無法圓滿行使。至於其他被告張黃惠蘭、張瓊仙、張璱璦等，可能因本件訴訟轉換為普通共同訴訟關係，而無合一確定裁判，法院仍得就上開被告等就原告備位聲明為分別審理與分別裁判。
七、聲明：
㈠、先位聲明：
１、被告等應將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地如嘉義縣水上地政事務所107年12月20日複丈成果圖所示編號B部分，面積132平方公尺之建物、編號C部分，面積233平方公尺之建物拆除騰空後，將該佔用土地返還原告。
２、訴訟費用應由被告等負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
１、倘先位無理由，請求被告等使用之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地如嘉義縣水上地政事務所107年12月20日複丈成果圖所示編號B部分，面積132平方公尺之建物、編號C部分，面積233平方公尺之建物所占用之土地返還予原告。
２、訴訟費用應由被告等負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告略以：
一、就被告張英斌部分：
㈠、原告訴請被告請求拆屋還地並無理由，說明如下：
１、按系爭土地分割自嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，系爭土地為被告張姓家族世代共有之祖產，被告之祖父、叔公等人當時即於其上興建系爭B建物、系爭C建物並使用，系爭土地之地價稅亦均由祖父即訴外人張再成、叔公輩即訴外人張順明等繳納。原告母親張施玉蓮（即訴外人，已歿）生前亦居住生活於此，惟因原告自小未與母親共同生活，故原告母親於81年逝世時，原告並不知情，其母親之後事亦皆由被告家人為其處理。故原告於105年4、5月間辦妥系爭土地之所有權登記後，即與被告達成協議，除給付當時被告等人替訴外人張施玉蓮所支付之喪葬費用外，尚同意被告繼續使用坐落於系爭土地上之系爭B建物、系爭C建物至原告找到欲購買系爭土地之承買人，並約定若承買人願意保留系爭土地上之兩筆建物，原告應支付被告20萬元；若承買人不願保留系爭土地上之兩筆建物，被告即放棄使用上開兩筆建物並全權交由土地所有權人即原告處理拆除事宜，費用亦由土地所有權人即原告負擔。
２、依系爭協議書，顯見兩造實已就系爭土地成立一附條件之使用借貸關係，原告同意被告得無條件使用位於系爭土地上之系爭B建物、系爭C建物直至原告找到欲購買系爭土地之人。
惟現原告尚未找到願意購賣系爭土地之人，縱找到承買人之不欲保留系爭土地上之建物，拆除之相關事宜及費用亦須由原告負擔，是原告提起此訴訟訴請被告拆屋還地已違反兩造於105年達成之協議，原告之訴並無理由。
㈡、退步言之，若認被告無法依上開協議主張兩造間就系爭土地存有附條件之使用借貸關係（此為假設語氣，被告否認之），原告訴請被告拆屋還地亦無理由。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按拆除為事實上之處分，是請求為拆除之給付行為，自應以所有權人或具事實上處分權人為對象。系爭土地上之系爭B建物、系爭C建物為未保存登記建物，依實務通說見解，未保存登記建物之事實上處分權人即為原始起造人或其全體繼承人，惟被告僅為上開兩筆建物之現占有使用之人及繼承人之一，系爭B建物、系爭C建物乃被告之被繼承人及叔公輩所興建，被告並非單獨所有權人，無拆除之權限，是原告請求被告拆屋還地並無理由。
㈢、訴外人劉昌隆自稱是原告之兒子，當時由訴外人出面處理原告母親之牌位及系爭土地要仲介出售給第三人相關事宜，因此認為就系爭協議書之簽立，訴外人劉昌隆有得到原告之授權。
㈣、另就系爭協議書部分：系爭協議書雖為被告所簽立，惟其餘事實上處分權人並未授權被告簽立該協議書，且不能僅從系爭協議書上所簽立之人即推斷被告為系爭B建物、系爭C建物之事實上處分權人。
㈤、依本院98年調字第95號勘驗測量筆錄、99年度訴字第137號勘驗測量筆錄所載、當時只有原告到場，認為僅原告單方面之陳述，實際上當時，訴外人張春風已過世，而就被告所之，系爭B建物、系爭C建物為訴外人張春風之父親、叔父那一輩人所搭建，系爭協議書上亦有相關記載，故系爭B建物、系爭C建物並非由一人興建，該建物之所有權人及事實上處分權人認係由被告祖父及叔公等人之全體繼承人所有，被告就該系爭建物並無單獨處分權。另就本院99年度訴字第137號、103年度訴字第649號判決，被告並非當事人，該判決對於被告並無既判力或爭點效之問題，並無拘束被告之效力。
㈥、原告自幼年即送給他人養育，與訴外人張施玉蓮自幼即未聯絡，後因搜索繼承人才莫名其妙的繼承系爭土地，並於105年5月4日才透過其子即訴外人劉昌隆前來迎回張施玉蓮牌位。
㈦、依台電回函所載之用電地址並非位於系爭土地上，故無法證明系爭B建物、系爭C建物為訴外人張春風的。另依嘉義縣政府稅捐稽徵處繳納地價稅的公文，其上受文者亦非被告或訴外人張春風。
㈧、無論就原告先位之訴或備位之訴，被告均認有當事人不適格之情事：
①、查系爭建物並非被告或訴外人張春風所興建，而係被告祖父
即訴外人張再成、叔公輩即訴外人張順明等人共同興建並居住使用，關於此，茲提出67年間嘉義縣稅捐稽徵處函二紙及68年間地價稅代繳文件二紙以證明土地及房屋係由祖父即訴外人張再成、叔公輩即訴外人張順明等人即已興建並為使用，原告之母親即訴外人張施玉蓮亦共同居住於此，直至其死亡時止，並由被告之父執輩予以安葬，顯見系爭建物非由被告父親即訴外人張春風所建。
②、另證人均證述並不知悉系爭建物為何人所建，原告並未舉證
證明系爭建物處分權人為何，原告請求拆除系爭建物或請求返還系爭土地，為固有必要共同訴訟，均涉及全體事實上處分權人，方有權處理系爭土地，因此就先位之訴及備位之訴，均為當事人不適格，應駁回原告之訴。
㈨、綜上，系爭建物係被告祖父及叔公輩多人所共同興建使用，事實上處分權人眾多，原告僅以訴外人張春風之繼承人為被告並不適法。
㈩、聲明：
１、原告先位及備位之訴均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、除被告張英斌外，其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。
參、本院之判斷：
一、系爭B、C建物座落於於原告所有系爭土地上，現為被告張英斌使用，且為未辦第一次所有權登記之建築，為兩造所不爭執，且有水上地政事務所複丈成果圖1份、現場照片12張存卷可參（見本院卷第21至27、49至52、77頁），足信為真實。
二、被告張英斌主張原告前與被告簽立系爭協議書（見本院卷第57頁），該協議書雖是原告所有系爭土地於出售後之系爭B、C建物之處理方式，然可認兩造於買賣前成立使用借貸關係，被告屬於合法占有云云，此經原告所否認，原告並主張系爭協議書係為原告之子劉昌隆無權代理，原告並未同意。系爭協議書對原告不生效力。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。
被告張英斌提出系爭協議書，經原告否認其上簽名之劉昌隆是有權代理原告，應由主張該份契約生效之被告負劉昌隆為有權代理之舉證責任。劉昌隆固為前揭分割共有物案件原告之訴訟代理人，然就於系爭協議書，並未有足夠證據證明其有受到原告之委任簽立，是以系爭協議書劉昌隆之行為對原告係屬無權代理。復經原告於本件訴訟中對被告張英斌為否認該代理行為之意思表示，是依據民法第170條第1項之規定，系爭協議書對原告不生效力。既不生效力，其內容不能拘束原告。
三、按所謂使用借貸，係當事人約定，一方以物無償貸與他方，他方依約定方法或借用物之性質使用，於約定期限屆滿時返還該借用物。其未約定借用期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還該借用物之契約，此為民法第464條、第467條、第470條所明定。縱認該份系爭協議書對原告生效，然該份同意書之內容，係為原告出賣土地後，對於系爭B、C建物如何處理的相關問題，並未約定現存系爭B、C建物原告有與被告成立使用借貸之事實。且該份契約亦未就系爭土地為使用借貸之約定，當不能以有約定出賣系爭土地後如何處理，直接推導出系爭B、C建物所占用的土地係屬使用借貸。蓋占用土地之原因甚多，前揭系爭協議書之系爭土地，究竟係為使用借貸、租賃、地上權或是其他法律關係或約定使用，並無法就系爭協議書書內容中得知。況若是使用借貸，被告仍須舉證證明原告與其有使用借貸之意思表示合致，單就該份協議書並無法推導有此一意思表示存在。是以，被告張英斌直接以該份系爭協議書主張該占用土地之法律關係為使用借貸，當無足採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條。本件被告4人就系爭B、C建物有事實上處分權，且對於系爭B、C建物座落之系爭土地無法提出其有合法占有權源之主張及證據，當認屬於無權占有。原告為系爭土地所有權人，自得依據民法第767條第1項中段請求被告4人拆除系爭B、C建物，並依據同條項前段請求於拆除後返還系爭土地。
肆、綜上所述，原告主張被告4人就系爭B、C建物係屬無權占有系爭土地，起訴請求依民法第767條規定拆除座落系爭土地之系爭B、C建物為有理由，應予准許。
伍、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰以起訴時核定各該建物之價額酌定相當之擔保金額准許之。至被告雖未聲明願供擔保免予宣告假執行，然本院依民事訴訟法第392條第2項之規定，酌定相當之擔保，宣告免予假執行。
陸、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 唐一侼以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
書記官 黃妍爾附圖：嘉義縣水上地政事務所107年12月20日複丈成果圖。