臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第84號原 告 劉全利訴訟代理人 嚴天琮律師複 代理人 劉育辰律師被 告 劉厚取
王清美上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國107 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉厚取應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖所示代號B-C （長度約二‧五公尺）、D-E （長度約０‧九公尺）、F-G （長度約０‧四公尺）部分之障礙物均拆除，並將該占用之土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告劉厚取如以新台幣壹仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。復為民事訴訟法第262 條所明定。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時原列王清美、劉厚取、劉豊墩為被告，並聲明：「⒈被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地通行至嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地相鄰處之障礙物如起訴狀附件1 所示，全部拆除騰空。⒉被告應容忍原告就上開土地為通行，並不得設置障礙物或任何妨害原告通行之行為。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣原告於民國107 年3 月16日具狀撤回對劉豊墩之起訴，後於107 年10月9 日具狀變更追加訴之聲明：「⒈確認原告對被告坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地如嘉義縣竹崎地政事務所107 年8 月30日土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖）所示代號乙部分（面積
2.85平方公尺）有通行權存在。⒉被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地通行至嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地相鄰處之障礙物如附圖所示代號A-B 部分、代號甲部分及代號乙部分，全部拆除騰空。⒊被告應容忍原告就上開土地為通行，並不得設置障礙物或任何妨害原告通行之行為。⒋被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖所示代號B-C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-
G （長度約0.4 公尺）部分之障礙物均拆除，並將該占用之土地返還予原告。⒌訴訟費用由被告負擔。⒍原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣原告就上開聲明⒉、⒋項於言詞辯論期日當庭撤回對被告王清美之訴訟，經核原告上開撤回對劉豊墩之起訴部分，係在未經被告為本案之言詞辯論前，就上開聲明⒉、⒋項於言詞辯論期日當庭撤回對被告王清美之訴訟，被告王清美無異議，應屬合法撤回。另原告所為訴之追加，其請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告雖不同意原告訴之追加，揆諸首揭規定，應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告自60年起即居住於門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村000
0000 號房屋，該房屋坐落於原告所有嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭50地號土地），現為袋地，原告唯一得以通常方式出入至公路，即原告住家大門正對相鄰之被告所有同段43地號土地（下稱系爭43地號土地）。系爭43地號土地之一部為嘉義縣○○鄉○○○村道路段，該村道業於90年11月20日經嘉義縣竹崎鄉公所函覆獅埜村辦公處，證明該村道供公眾使用逾數十年之現有道路，為既成道路。系爭50地號土地相鄰之同段51、55、44、61第號土地均為財政部國有財產署之土地，且按土地謄本使用分區記載均為山坡地保育區，現實難以使用。而系爭50地號土地之位置、地勢及面積，確以通行被告所有系爭43地號土地上道路，最能為通常之使用。為此，原告依民法第787 條規定，主張對如附圖所示代號乙部分有袋地通行權，並依民法第790 條及第800 條之1 規定，主張被告不得禁止原告通行。
㈡被告劉厚取於如附圖所示代號A-B 、甲及乙部分上架設金屬
浪板、種植香蕉樹等障礙物，阻礙原告通行如附圖所示代號乙部分之權利，限制原告人身自由，更對外散布虛構事實，在渠等所架設金屬浪板上，面向系爭43地號土地側，以手寫看板公告張貼虛構事實，以鮮紅噴漆文字毀損原告名譽，另在面向原告住家側，以鮮紅斗大之噴漆文字恐嚇危害原告，致原告終日焦慮、恐懼，痛苦萬分，更是村落、鄰人指指點點議論之對象。被告劉厚取上開所為，實質上係以損害原告通行如附圖所示代號乙部分之權利為主要目的，顯已違反民法第148 條第1 項規定而屬權利濫用，且係以背於善良風俗之方法損害原告之自由，應依民法第184 條第1 項規定負侵權行為損害賠償責任。再依民法第213 條第1 項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。被告劉厚取既應對原告負侵權行為損害賠償責任，原告即有權依此規定，請求被告劉厚取將系爭50地號土地通行至系爭43地號土地相鄰處即如附圖所示代號A-B 、甲及乙部分上之障礙物，全數拆除騰空，以回復損害發生前之原狀。
㈢又被告劉厚取未經原告同意，擅自於原告所有系爭50地號土
地上如附圖所示代號B-C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-G （長度約0.4 公尺）部分，架設金屬浪板，無故占用原告所有土地，爰依民法第767 條第1 項規定，請求被告劉厚取排除侵害並返還土地予原告。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
原告住家左右兩側緊鄰國有地（同段51、55地號土地），因被告劉厚取將住家大門封阻，原告迫不得已僅得經由廚房側面，通行同段55地號土地再銜接道路。同段55地號土地之通行路面僅約4 公尺寬，且為死巷，緊鄰山坡地，無被告所述有6 公尺鄉道可供通行。
㈤並聲明：
⒈確認原告對被告坐落系爭43地號土地如附圖所示代號乙部分（面積2.85平方公尺）有通行權存在。
⒉被告劉厚取應將系爭50地號土地通行至系爭43地號土地相
鄰處之障礙物如附圖所示代號A-B 部分、代號甲部分及代號乙部分，全部拆除騰空。
⒊被告應容忍原告就上開土地為通行，並不得設置障礙物或任何妨害原告通行之行為。
⒋被告劉厚取應將坐落系爭50地號土地上如附圖所示代號B-
C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-G（長度約0.4 公尺）部分之障礙物均拆除，並將該占用之土地返還予原告。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠系爭43地號土地為被告與訴外人劉豊墩所共有，與原告所有
系爭50地號土地毗鄰，雖系爭43地號土地有部分被當作道路使用，惟道路邊尚有4 公尺土地係屬被告所有，此部分與原告土地為鄰，該未作道路使用之土地既屬被告所有，被告劉厚取本於所有權之法律關係，自得主張所有權，種植作物（目前種植香蕉），建置圍籬。且原告在系爭50地號土地上與被告毗鄰部分亦築有圍牆，被告劉厚取僅在該圍牆後屬於被告劉厚取自己之土地上加建屬於被告劉厚取自己之圍籬而已，雖高度比原告圍牆高，但原告何以自己可以在自己土地上築圍牆而竟要求被告劉厚取拆除被告劉厚取在自己土地上所築之圍籬，原告主張顯然無法律依據。而被告劉厚取所圍的位置是以原告於106 年8 月18日請嘉義縣竹崎地政事務所測量的，沒有越界，且依照當時所測的界址點架設鐵皮，故嘉義縣竹崎地政事務所就附圖所為測量結果稱被告劉厚取所築鐵皮有越界之部分是有瑕疵的。
㈡原告房屋面臨雙面環路，東邊面臨被告所有土地，南面亦臨
6 公尺之鄉道，且目前原告均由南邊6 公尺鄉道出入，被告劉厚取所築圍牆均無影響原告出入。更何況原告亦自己築圍牆，僅係被告劉厚取所築圍牆比原告所築圍牆較高而已，但此為所有權之行使。況原告土地與被告所有供作道路使用之土地，中間尚有3 至4 公尺未供作道路使用，原告要強行通過此未供道路使用部分之土地以達道路？或要主張袋地通行？均無理由。
㈢又民法所指袋地通行，必須土地與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用時，始得主張袋地通行權。原告所有系爭50地號土地面臨同段44、43、61及55地號土地，其中44、61、43地號小部分及55地號均為道路，尤其系爭50地號南邊之同段55地號道路為6 公尺鄉道，相當寬闊（如被告所提之地籍圖），且可通往民雄，原告主張袋地通行顯然與事實不符。故原告所有房地，係面臨三角窗，其南邊及北邊均可通行，並非袋地（如被告所提之照片），原告主張與法定要件不符。㈣至於原告引用嘉義縣竹崎鄉公所90年11月20日90嘉竹鄉建字
第10928 號函，欲證明被告所有系爭43地號土地有部分已成「既成道路」，惟該函文既無地號亦無附圖，又如何證明既成道路在何處？土地係何人所有？㈤綜上所述，原告之訴顯然無理由，而被告劉厚取在自己土地上築圍籬係屬正當權利之行使。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如為被告不利判決時，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決要旨參照）。經查：
⒈原告主張：系爭50地號土地為原告所有，被告劉厚取占用
系爭50地號土地上如附圖所示代號B-C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-G （長度約0.4 公尺）部分，架設鐵皮（即金屬浪板）之事實，業據提出系爭50地號土地登記謄本為證，並經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽，復經囑託嘉義縣竹崎地政事務所測製複丈成果圖（即本判決附圖）在卷足憑，且被告劉厚取自承上開鐵皮係其出資架設，自堪信原告主張為真實。
⒉被告劉厚取抗辯：嘉義縣竹崎地政事務所所測製之附圖有誤云云，然未舉證證明，所辯即無可採。
⒊綜上所述，被告劉厚取占用系爭50地號土地上如附圖所示
代號B-C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-G （長度約0.4 公尺）部分，架設鐵皮（即金屬浪板），然未舉證證明其有占用土地之正當權源，依上開規定，被告劉厚取自應將坐落系爭50地號土地上如附圖所示代號B-C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-G （長度約0.4 公尺）部分之障礙物均拆除，並將該占用之土地返還予原告。
㈡又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項固定有明文。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。而公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人。再者，私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院78年度台上字第197 號、86年度台上字第2622號民事裁判要旨參照）。經查：
⒈原告主張：其所有系爭50地號土地屬於袋地，須透過東側
被告共有系爭43地號土地，始能與公路聯絡並對外通行云云，固據其提出系爭50地號、43地號土地登記謄本及地籍圖謄本為證（見本院卷第19至29頁），然為被告所否認，並辯稱：原告可通行南側55、61地號之道路對外通行，系爭50地號土地並非袋地等語。準此，本件所應審究者即為：系爭50地號土地是否係袋地，原告得否對於被告主張袋地通行權？⒉原告所有系爭50地號土地南側鄰55地號土地之產業道路往
東連接61地號之產業道路對外通行之事實，業經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽，並有照片在卷足參（見本院卷第113 至114 、第265 頁），堪信為真實。準此，系爭50地號土地並非袋地，原告主張：其所有系爭50地號土地為袋地，無法與公路連接並為通常使用，對被告共有之系爭43地號土地有袋地通行權云云，並無可採。
⒊原告主張：系爭43地號土地部分為既成道路云云，然為被
告所否認。經查所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官會議釋字第400 號解釋理由參照）。
系爭43地號土地編定為山坡地保育區農牧用地，其上雖有部分為道路，然未經徵收，則系爭43地號土地上部分之道路是否符合上開要件而為既成道路，已有可疑。況縱令係既成道路，然依上述，原告所有系爭50地號土地並非袋地，對被告共有之系爭43地號土地並無袋地通行權，且公用地役關係其本質上係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為。則本件被告劉厚取縱令設置鐵皮（即金屬浪板）妨害原告通行系爭43地號土地部分之既成道路，原告亦不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為或損害賠償。從而，原告依據民法第787 條、第148 條、第184 條第1 項、第790 條及第800 條之1 規定，請求確認原告對被告坐落系爭43地號土地如附圖所示代號乙部分（面積2.85平方公尺）有通行權存在。被告劉厚取應將系爭50地號土地通行至系爭43地號土地相鄰處之障礙物如附圖所示代號A-B 部分、代號甲部分及代號乙部分，全部拆除騰空。被告應容忍原告就上開土地為通行，並不得設置障礙物或任何妨害原告通行之行為，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被告劉厚取應將坐落系爭50地號土地上如附圖所示代號B-
C （長度約2.5 公尺）、D-E （長度約0.9 公尺）、F-G （長度約0.4 公尺）部分之障礙物均拆除，並將該占用之土地返還予原告部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、又本件所命被告劉厚取給付之價額，未逾新台幣50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已。又被告劉厚取陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
民三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 林秀惠